南通通源电气安装有限公司
南通通源电气安装有限公司与南通市通州区东社镇人民政府行政确认二审行政判决书
来源：中国裁判文书网
江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终551号
上诉人（原审原告）南通通源电气安装有限公司，住所地南通市崇川区光明新村5-104室。
法定代表人陈锦泉，总经理。
委托代理人陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南通市通州区东社镇人民政府，住所地南通市通州区东社镇东社街。
法定代表人匡咏梅，镇长。
委托代理人高荣，南通市通州区东社镇人民政府副镇长。
委托代理人吴国龙，南通市通州区东社镇人民政府工作人员。
上诉人南通通源电气安装有限公司（以下简称通源公司）因确认拆除行为违法一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院查明，2010年2月11日，南通市通州区东社镇人民政府（以下简称东社镇政府）与李建如签订房屋买卖协议书，约定：原杨港居杨港小学后排西房屋184.22平方米、后排东房屋184.22平方米、朝东平房38.8平方米、前排房屋184.8平方米、楼房431.2，总占地面积4494平方米，李建如方对东社镇政府所要出让的上述房产及土地使用权作了充分的了解，愿意购买该房产及接受土地使用权的转让，东社镇政府同意将原杨港小学的土地使用权转让给李建如，转让期30年，房屋售价及土地使用权转让金共计32万元，于2010年4月底前将上述房产正式交付李建如时，李建如将款项全部付清等等。2013年10月20日，李建如向东社镇政府出具报告，申请进行规划改造，新建钢结构厂房一栋，新建三层办公楼一栋，同时对原建筑外貌进行更新改造，新建厂区围墙等。10月22日，东社镇政府工办签署意见：“根据上级要求同意盘活闲置资产，原址改造，引进无污染有税收的实体项目，并报请村镇建设办会审”。10月23日，东社镇政府村镇建设办签署意见：“该地块建设不影响镇总体规划要求”。2014年2月20日，李建如与通源公司签订资产出让协议，主要内容：出让方李建如将坐落于东社镇杨港居的原杨港小学围墙内的所有地上现状建筑物，包括教学楼、平房、围墙等配套建筑物、构筑物整体出让给通源公司，该地及建筑物为无权证的土地厂房，受让方对出让方所要出让的上述房产及土地使用权做了充分的了解，愿意购买该房产及接受土地使用权的转让，转让期为26年，自2014年2月11日起至2040年2月10日，转让金为150万元，于2014年2月25日前全部付清，双方还约定了各自的权利和义务等。该协议的出让方签名为李建如，通源公司的法定代表人陈锦泉作为受让方签名。
2014年6月，通源公司在其受让的原杨港居杨港小学后排东房屋建设二层184.22平方米的建筑物（二层未封顶）和后排西房屋建设二层184.22平方米的建筑物（二层未封顶），以及在朝东平房建设二层38.8平方米的建筑物（二层未封顶），东社镇政府接到有关村民的信访投诉后，于7月1日组织人员强制拆除了通源公司正在建设的上述建筑物。通源公司不服提起行政诉讼，请求法院确认东社镇政府拆除其正在建设的建筑物的行为违法。
一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村规划区内，未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。上述法律赋予了乡镇人民政府对乡、村规划区内的违法建设查处和拆除的法定职责。本案通源公司所建的建筑物在乡、村规划范围内，东社镇政府具有对违反乡村规划进行建设的行为进行查处的职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《江苏省村镇规划建设管理条例》第十五条第一款规定，凡在村镇范围内进行各类建设的单位和个人，必须向乡（镇）人民政府申请核发村镇建设工程许可证。通源公司应按照上述法律、法规的规定申请办理建房审批手续。虽然李建如曾经于2013年10月20日申请规划改造，东社镇政府所属的工办和村镇建设办也签署了意见，但李建如及通源公司并未取得乡镇建设工程许可证，通源公司未经批准进行建设的行为不具有合法性，东社镇政府依法应予查处。但行政强制措施的实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序进行，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，东社镇政府在未依照相关法律规定的程序作出行政处罚决定，也未作出强制拆除公告的情况下，将通源公司未取得批准手续而建设的建筑物予以强制拆除，该强制拆除行为不符合法律规定的程序。一审法院遂判决确认东社镇政府2014年7月1日强制拆除通源公司建筑物的行为违法。
通源公司不服提起上诉称，案涉建设工程规划许可证的核发主体是被上诉人，上诉人的修建行为已由被上诉人及其分管机构审核通过，未颁发建设工程规划许可证的过错在被上诉人。被上诉人无权以其违法的不作为对上诉人的合法建设作出处罚。一审法院对上诉人提交的录音证据未作认定，模糊资产出让协议的主体，有意偏袒被上诉人。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人东社镇政府辩称，虽然李建如曾经申请改造，但李建如及上诉人并未取得建设工程规划许可证，上诉人未经批准的建设行为不具有合法性，被上诉人应予查处。被上诉人拆除上诉人的违章建筑符合规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
通源公司提起上诉后，一审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人对房屋进行改造应当按照《中华人民共和国城乡规划法》和《江苏省村镇规划建设管理条例》的规定，申请办理相关建房审批手续。本案中，上诉人与李建如签订了资产出让协议，其所需改造的房屋即为受让的房屋。虽然李建如曾经向被上诉人申请规划改造，被上诉人所属的工办和村镇建设办也签署了意见，但该签署意见并不是建房的最终审批手续。上诉人在未取得乡村建设规划许可证的情形下进行建设，被上诉人有权进行查处。上诉人认为其建设行为属于合法建设的主张不能成立。上诉人提出未颁发建设工程规划许可证的过错在被上诉人，系被上诉人的不作为导致，对此上诉人可另行主张。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十七条、四十四条规定，拆除违法建筑的程序为：作出行政处罚决定、催告义务人自觉履行、作出行政强制执行决定、强制执行前的公告、行政强制执行五个步骤。被上诉人在未履行相应程序的情况下，即将上诉人正在建设的建筑物予以强制拆除，一审法院确认该行为违法符合法律规定。
至于上诉人提到的一审法院对上诉人提交的录音证据未作认定，模糊资产出让协议的主体，有意偏袒被上诉人的问题。上诉人所指的录音证据是一审中其提交的证据5，即与被上诉人的工作人员朱汉成的通话录音及文字材料。对此，一审法院在证据认证部分已对该证据进行了认定，即真实性予以认定，但对上诉人主张的被上诉人以李建如名义与上诉人签订资产出让协议书的事实不予认定。上诉人认为一审法院模糊资产出让协议的主体，首先，书面资产出让协议中出让方与受让方很明确，并由双方签名确认；其次，上诉人因认为被上诉人拆除行为违法提起诉讼，资产出让协议的主体问题也不是本案审查的问题。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审法院经审理后所作判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人南通通源电气安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 金保阳
二〇一六年十一月四日
书 记 员 王 蕾
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
