中海工程建设总局大连工程建设局、南通港口建设工程有限责任公司船坞、码头建造合同纠纷二审民事判决书

辽宁省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）辽民终1086号

上诉人（原审被告）：中海工程建设总局大连工程建设局，住所地：辽宁省大连市中山区太阳街60-5号。

法定代表人：迟革红，局长。

委托代理人：何禹霖，辽宁开宇律师事务所律师。

委托代理人：王申海，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：南通港口建设工程有限责任公司，住所地：江苏省南通市北大街108号金域商业中心1幢17001室。

法定代表人：张吉庆，总经理。

委托代理人：张陆美，江苏开典律师事务所律师。

委托代理人：周红军，江苏开典律师事务所律师。

原审被告：中海工程建设总局，住所地：北京市海淀区

翠微路36号。

法定代表人：赵祉胜，董事长。

委托代理人：杨占家，辽宁开宇律师事务所律师。

上诉人中海工程建设总局大连工程建设局（以下简称中海大连局）与被上诉人南通港口建设工程有限责任公司（以下简称南通公司）、原审被告中海工程建设总局（以下简称中海总局）码头建造合同纠纷一案，不服大连海事法院（2016）辽72民初173号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

南通公司一审提出诉讼请求：请求判令中海总局和中海大连局向南通公司支付工程款11598404元。事实和理由：2009年，盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部（以下简称盘锦指挥部）将盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段总包给中海总局施工。中海总局以中海大连局的名义与南通公司签订了施工分包合同一份，约定将上述工程分包给南通公司施工，具体内容为棱体围堰工程和取砂吹填工程，同时约定取砂吹填单价为12元每立方米。合同签订后，南通公司按约进场施工。由于中海总局和中海大连局方面的原因，围堰工程由中海总局和中海大连局私自交付他人施工。2009年7月20日，南通公司调来绞吸船“和盛2”轮进行吹填工程的施工。至2009年10月份，南通公司共计完成吹填量1156732立方米，计价款13880784元。中海大连局共支付南通公司工程款2282380元，其余款项11598404元至今未付。

中海总局一审辩称，南通公司与中海大连局签订的施工分包合同，与中海总局无关，请求驳回南通公司的诉讼请求。

中海大连局一审辩称，南通公司诉讼请求所依据的事实和理由不成立，请求驳回南通公司的诉讼请求。1.南通公司与中海大连局签订了《盘锦船舶工业基地起步区工程施工分包合同》，但南通公司的船只、机器、设备等无法满足施工要求，完成的取砂吹填工程量仅为151458.4立方米。2.中海大连局向南通公司支付的2282380元不是工程款，属于预付款、油款、修船款等，已经超过了南通公司应得的工程款。

一审法院认定事实如下：2009年，盘锦指挥部与中海总局订立《施工合同》，中海总局承包盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段工程进行施工。该工程的监理单位为天科事务所。中海总局将工程交给中海大连局进行施工，双方之间无书面合同。中海大连局是中海总局全资设立的独立法人。

2009年5月17日，中海大连局与南通公司签订了《施工分包合同》，首页载明甲方是中海大连局，乙方是南通公司，约定中海大连局将盘锦船舶工业基地舾装码头西扩区（西吹填区）工程分包给南通公司施工，具体内容为棱体围堰和取砂吹填，取砂吹填单价为12元每立方米；开工时间为2009年5月10日，竣工时间为2009年9月30日。合同第八条“工程验收及计算”第4.2项约定：“工程进度款支付以现场测量认定的工程量为计量依据。”第九条“工程款支付”第1项约定：“每月25日至30日期间测量后按程序办理相关手续，次月20日前甲方按甲方确认的工程量所对应工程款的65％支付给乙方。”第十条“双方责任”第3项约定：“甲方每月底对乙方完成的工程量核实，作为工程款支付依据。”合同还约定了其他相关事宜。尾页盖有南通公司和中海大连局的公章。

2009年7月21日，南通公司与宁波和盛海港工程有限公司（以下简称和盛公司）签订了《辽宁盘锦船舶工业基地舾装码头西扩工程吹填砂工程分包合同》，约定南通公司将其承包的盘锦船舶工业基地舾装码头西扩工程吹填砂工程分包给和盛公司，工期为2009年7月21日至2009年10月30日，吹填砂综合单位10.1元/立方米。和盛公司派驻“和盛2”轮于2009年7月20日开始施工，2009年10月15日停止施工。南通公司与和盛公司于2010年3月6日签订结算单，载明和盛公司共完成挖泥方量845000立方米，工程款总额为8534500元。至2010年10月14日，南通公司向和盛公司支付工程款6415275.6元，尚欠2519224.4元。通过案外人王光立、竺洪尧、徐世波提起债权人代位权纠纷诉讼，南通公司与和盛公司及案外人达成调解协议（见（2013）辽民三终字第35号民事调解书），约定南通公司就涉案工程再支付工程款120万元作为最终的付款数额（即南通公司最终支付的工程款总额为7615275.6元）。南通公司称其未按照民事调解书约定的时间付款，故在民事调解书履行过程中又与案外人及和盛公司达成协议，最终付款7865275.59元。

“和盛2”轮于2009年10月16日撤离施工现场，南通公司此后未继续进行其与中海大连局约定的吹填工程，其与中海大连局在施工过程中、施工停止后均未确认工程量。中海大连工程建设局盘锦工程处在2009年9月27日至2009年11月2日共向南通公司支付2282380元，包含修船款、油款、预付工程款等。另，中海大连工程建设局盘锦工程处是中海大连局全资设立的独立法人。

中海总局、盘锦指挥部和天科事务所共同盖章确认的《完成工程量进度报表》载明2009年5月至10月涉案工程共吹填土方1156732立方米。天科事务所出具的施工监理工作月报第6期载明：“总体工程进度：本月西堤推进770m，顺利合拢，吹填完成33万方，累计110万方。”盘锦指挥部、天科事务所辽滨监理部、曾任天科事务所盘锦监理区负责人的赵炳山和在《完成工程量进度报表》中作为监理工程师签字的李书奎均出具证明称施工过程中无法测量实际工程量，《完成工程量进度报表》中的吹填量并非实际工程量，未在回填区进行实际测量，竣工验收后，按吹填区实际土方量计量总工程量。

2010年2月1日，中海大连工程建设局盘锦工程处与中海大连疏浚处签订《施工分包合同》，约定中海大连工程建设局盘锦工程处将盘锦船舶工业基地舾装码头吹填工程分包给中海大连疏浚处，工程量为吹填750万立方米，最终吹填量按所吹填区域验收后实际测量为准；工期为2010年2月1日至2010年5月30日；单价为吹填方12.3元/立方米。中海大连疏浚处按约定进行了吹填施工，双方每个月根据测量结果在土方量统计表上签字确认施工挖泥方量，中海大连疏浚处共挖泥4662463.3立方米，双方最终按照挖泥方量、10元/立方米的单价结算工程款，中海大连工程建设局盘锦工程处应向中海大连疏浚处支付工程款46624633元。

2010年4月14日，中海工程建设总局（辽滨项目部）（作为甲方）与中港公司（作为乙方）签订《工程施工合同》，约定中港公司用“江海一号”轮和“江海二号”轮完成盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段（吹填部分）吹填施工，吹填造地200万立方米，实际竣工工程量按中海工程建设总局（辽滨项目部）、建设单位和监理单位要求进行验收，结算按实际完成工程量岸上方计量；进度款暂按水下方计算；工期自2010年4月14日至2010年6月30日止；承包单价9.7元/立方米。中港公司履行了合同进行了吹填施工，双方每个月根据测量结果在土方量统计表上签字确认施工挖泥方量，中港公司共挖泥4557376.2立方米，双方按照9.7元/立方米进行结算。另，中海工程建设总局（辽滨项目部）是中海总局在盘锦的办事机构。

盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段、三标段（盘锦船舶工业基地舾装码头西扩区即为盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段，后从二标段中分出三标段，成为盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段、三标段）完工后，中交天津港航勘察设计研究院有限公司对吹填竣工工程量进行计算，计算吹填量为8084313立方米，实方量为7358347立方米，吹填总量（考虑固结、沉降、流失）为9507690.4立方米；计算吹填量为不考虑围堰影响的吹填区纳泥量，实方量为计算吹填量减去围堰隔堤扣除量；吹填总量（考虑固结、沉降、流失）指考虑土体自身的固结、地基上的沉降和吹填过程中的流失后的总工程量。盘锦指挥部委托盘锦银龙工程造价咨询有限公司对工程进行竣工决算造价审核，审核报告载明工程价款总计为121412725元（16.5元/立方米×7358347立方米）。

一审法院认为，中海大连局与南通公司签订了《施工分包合同》，将涉案码头工程发包给南通公司施工，中海大连局与南通公司之间存在码头建造合同，中海大连局是发包人，南通公司是承包人。南通公司已经进行了部分施工，中海大连局也向南通公司支付了2282380元款项。本案的争议焦点为：一、南通公司吹填的工程量及相应工程款；二、中海总局与中海大连局的法律责任。

一、南通公司吹填的工程量及相应工程款

南通公司与中海大连局没有确认工程量。中海总局、盘锦指挥部、天科事务所辽滨监理部、曾任天科事务所盘锦监理区负责人的赵炳山和在《完成工程量进度报表》中作为监理工程师签字的李书奎均证明施工过程中无法测量实际工程量，也未在回填区进行实际测量，《完成工程量进度报表》和施工监理工作月报中的吹填量并非实际工程量，不能客观真实地反映实际完成工程量；南通公司未举证证明《完成工程量进度报表》载明的工程量是客观真实的，故对《完成工程量进度报表》和施工监理工作月报载明的工程量不予采信。

中海总局和中海大连局主张，南通公司的挖泥工程量等于竣工图纸上载明的吹填总量（考虑固结、沉降、流失）9507690.4立方米减去4662463.3立方米（中海大连疏浚处挖泥方量）再减去4557376.2立方米（中港公司的挖泥方量），因竣工图纸上载明的吹填总量（考虑固结、沉降、流失）非指工程挖泥总量，故此种计算方法不当。

南通公司将其从中海大连局承包的涉案工程转包给和盛公司，和盛公司完成的工程量即为南通公司的工程量。南通公司与和盛公司在结算单中确认挖泥方量为845000立方米，且南通公司实际支付了和盛公司的工程款，故对双方确定的工程量的真实性予以确认。在目前南通公司与中海大连局没有测量和确认工程量亦无法再进行测量的情况下，本院参照结算单确定南通公司的挖泥方量为845000立方米。因南通公司与中海大连局约定的12元每立方米的单价系针对最终确定的实方量或吹填总量（考虑固结、沉降、流失），而没有公式可将挖泥方量换算成实方量或吹填总量（考虑固结、沉降、流失），故需另行确定挖泥的单价才能计算南通公司的工程款。因南通公司与和盛公司签订的《辽宁盘锦船舶工业基地舾装码头西扩工程吹填砂工程分包合同》、中海大连工程建设局盘锦工程处与中海大连疏浚处签订的《施工分包合同》、中海工程建设总局（辽滨项目部）与中港公司签订的《工程施工合同》均系针对涉案工程签订的合同，且最终均用挖泥单价结算工程款，故参照这三个合同的挖泥单价确定南通公司的挖泥单价为（10.1+10+9.7）÷3=9.9333333元。南通公司施工工程相应的工程款为8393667元(845000×9.9333333)。

二、中海大连局与中海总局的法律责任

中海大连局与南通公司订立《施工分包合同》，将涉案工程发包给南通公司施工。南通公司已经进行了部分施工，中海大连局未证明施工质量不合格。若《施工分包合同》有效，中海大连局应向南通公司支付已施工部分的工程款。若《施工分包合同》无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中海大连局仍应向南通公司支付已施工部分的工程款。综上，本院对中海大连局和南通公司订立的《施工分包合同》的法律效力不予置评，无论其是否有效，中海大连局均应向南通公司支付已施工部分的工程款。中海大连局已向南通公司支付2282380元，还应向其支付6111287元（8393667-2282380）。南通公司主张的超出此数额的工程款无事实依据，一审法院不予支持。

中海总局从盘锦指挥部处承包了盘锦船舶工业基地舾装码头西扩区工程后，将涉案直接工程交由中海大连局施工，然后中海大连局又与南通公司订立《施工分包合同》，将涉案工程交由南通公司施工。故不仅中海大连局是南通公司所施工工程的发包人，中海总局也应认定是发包人。中海总局未证明其已经将南通公司施工部分的工程款足额给付了中海大连局，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中海总局应在欠付工程款6111287元的范围内对南通公司承担连带给付责任。

综上，一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条第二款之规定，判决：一、中海工程建设总局大连工程建设局于本判决生效之日起十日内向南通港口建设工程有限责任公司支付工程款6111287元；二、中海工程建设总局对前述判决第一项的工程款向南通港口建设工程有限责任公司承担连带给付责任；三、驳回南通港口建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果中海大连局和中海总局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91390元（南通公司已预交），由南通公司负担43236元，由中海大连局和中海总局负担48154元。

中海大连局不服一审判决，上诉请求：1、撤销（2016）辽72民初173号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、请求依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审对工程量的认定严重违反法定程序，无事实和法律依据。二、南通公司对工程量及单价负有举证责任。三、工程量无法确认的根本原因是南通公司违约。四、中海大连局已支付的价款已远超出南通公司实际施工的工程款。

原审被告中海总局答辩称，与上诉人意见相同。

南通公司答辩称，请求二审法院驳回上诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中海大连局提交：证据一、中海大连局委托辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的一份咨询报告《盘锦船舶工业基地硒装码头一号泊位及引堤工程二标段、三标段吹填工程中涉及到的取泥区水下方工程量计算报告》，报告中中海大连局与业主方（盘锦指挥部）之间的水下方工程量为8992750立方米，吹填面积为996963.37平方米。证据二、中交天津勘航勘察设计研究所提供的施工设计图纸，该图纸显示设计吹填标高5.4米，实际施工标高5.8米。以上二份证据证明南通公司最高实际施工工程量为171696.4立方米，中海大连局不拖欠南通公司工程款。南通公司质证意见：该“计算报告”真实性无法确定，不具有合法性，内容上不具有证明效力。对图纸的真实性无异议，但是图纸为设计阶段的图纸，不是竣工图纸。不能反映竣工时候的状态。

本院审查认为，证据一、根据《工程造价咨询企业管理办法》第四条、第十九条规定，“工程造价咨询企业应当依法取得工程造价咨询企业资质，并在其资质等级许可的范围内从事工程造价咨询活动”、“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。本案出具“计算报告”的“辽宁兴隆工程造价咨询有限公司”资质等级为乙级，只能从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务，案涉工程造价超过5000万元人民币，不符合上述规定，故本院对该份报告不予采信；证据二、图纸为设计阶段的图纸，不是竣工图纸，无法反映竣工时的工程状态，亦无法作为计算工程量的依据，故该图纸与本案二审争议事实无关联性，本院对该图纸亦不予采信。

本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点为：南通公司吹填的工程量及相应工程款数额。

本案中南通公司与中海大连局没有最终确认工程量。中海总局、盘锦指挥部、天科事务所辽滨监理部、曾任天科事务所盘锦监理区负责人的赵炳山和在《完成工程量进度报表》中作为监理工程师签字的李书奎均证明施工过程中无法测量实际工程量，也未在回填区进行实际测量，《完成工程量进度报表》和施工监理工作月报中的吹填量并非实际完成工程量；中海总局和中海大连局一审主张，南通公司的挖泥工程量等于竣工图纸上载明的吹填总量（考虑固结、沉降、流失）9507690.4立方米减去4662463.3立方米（中海大连疏浚处挖泥方量）再减去4557376.2立方米（中港公司的挖泥方量），因竣工图纸上载明的吹填总量（考虑固结、沉降、流失）非指工程挖泥总量，故此种计算方法不当。中海大连局二审主张按照辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的咨询报告《盘锦船舶工业基地硒装码头一号泊位及引堤工程二标段、三标段吹填工程中涉及到的取泥区水下方工程量计算报告》计算，被上诉人最高实际施工工程量为171696.4立方米，中海大连局不拖欠南通公司工程款。如前所述，因本院对该份报告不予采信，故对中海大连局关于按照上述《计算报告》，中海大连局不拖欠南通公司工程款的主张亦不予支持。

南通公司将其从中海大连局承包的涉案工程转包给和盛公司，和盛公司完成的工程量即为南通公司的工程量。南通公司与和盛公司在结算单中确认挖泥方量为845000立方米，且南通公司实际支付了和盛公司的工程款，故对双方确定的工程量的真实性予以确认。在目前南通公司与中海大连局没有测量和确认工程量亦无法再行测量的情况下，一审法院参照结算单确定南通公司的挖泥方量为845000立方米；同时因南通公司与和盛公司签订的《辽宁盘锦船舶工业基地舾装码头西扩工程吹填砂工程分包合同》、中海大连工程建设局盘锦工程处与中海大连疏浚处签订的《施工分包合同》、中海工程建设总局（辽滨项目部）与中港公司签订的《工程施工合同》最终均用挖泥单价结算工程款，故参照这三个合同的挖泥单价确定南通公司的挖泥单价为9.9333333元亦无不当。南通公司施工工程相应的工程款为8393667元。上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6425元，由中海工程建设总局大连工程建设局负担。

审 判 长　屈　　　昕

审 判 员　刘　善　超

审 判 员　金　　　莹

二〇一八年四月十一日

法官助理　杨　守　晶

书 记 员　王佳（代）