南通洋口建设工程有限公司与南通凯兴置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏0623民初3273号

原告：南通洋口建设工程有限公司，住所地如东县洋口镇洋口西路3号。统一社会信用代码913206231386759750。

法定代表人：翟宝银，董事长。

委托诉讼代理人：龚祝旗，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

被告：南通凯兴置业有限公司，住所地如东县栟茶镇浒澪村4组。统一社会信用代码91320623055193639H。

法定代表人：陈仁兴，总经理。

原告南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）与被告南通凯兴置业有限公司（以下简称凯兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月11日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洋口公司的委托诉讼代理人恭祝旗、陆祎，被告凯兴公司的法定代表人陈仁兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告洋口公司向本院提出诉讼请求：1.被告给付凯兴苑1#、2#楼工程余款13360131.41元；2.被告承担因迟延支付工程款至起诉之日的逾期利息人民币620648.55元，并承担自2016年7月6日起以13360131.41元为基数按照年利率6%计算利息至实际履行之日止；3.原告对以上工程款项享有建筑工程款优先受偿权，由原告在案涉工程拍卖款或折价款中优先受偿；4.诉讼费、保全费由被告承担。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.因无法履行合同，故申请法院解除双方签订的《协议书》，并返还原告依照《协议书》已支付的款项计人民币420000元整；2.被告给付凯兴苑1#、2#楼工程余款6330403.47元（已扣减生效法律文书判决的2600000元、已扣减被告已付款1165000元）3.被告承担因延迟支付工程款至2016年7月5日的逾期利息人民币554239元，并承担自2016年7月6日起以9590633.23元为基数按照年利率6%计算利息至实际履行之日止；4.原告对以上工程款项享有建筑工程款优先受偿权，由原告在案涉工程拍卖款或折价款中优先受偿；5.被告给付原告水电开户费用1300000元；6.诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原、被告于2013年5月8日通过招投标程序由原告中标承建如东县栟茶镇浒澪粮站地块凯兴苑房产开发项目1#、2#楼工程，并签订《建设工程施工合同》。根据合同约定案涉工程由原告施工，合同同时约定工程承包范围、开、竣工日期、质量标准、合同价款的承包方式为暂定价最终按实结算及工程进度款的支付方式等事项。根据该合同第26条约定，工程进度款的付款方式为：工程结构封顶时付至工程暂定价的50%；竣工验收3个月内审计结束付至工程总造价的95%；余款5%为工程质保金待保修期（二年）满后一次性付清。

合同签订后原告立即组织人员进场施工，在施工过程中根据工程实际情况进行了部分工程变更，并经被告签证以及相关技术核定。2013年5月13日案涉工程1#楼地基与基础分部工程质量验收合格；2013年10月11日，案涉工程1#、2#楼主体结构分部工程封顶质量验收合格。2014年1月13日，原告提交了工程竣工报验单并要求竣工验收，并由监理单位及被告签收。2015年12月，原告向被告提交了工程决算书及相关资料，要求结算至今未果，递交决算书总价为14525131.41元，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，竣工验收三个月内审计结束付至工程总造价的95%。按此计算被告应付工程总价95%的工程进度款为13798874.84元，实际却仅付1165000元，尚欠原告工程进度款12633874.84元未付。经原告多次要求竣工验收、结算审计及催要工程款，被告均不予理涉，更不支付任何款项。由此，原告有理由认为被告已经不再按合同约定履行付款义务，同时原告了解到被告经营状况严重恶化，根据我国合同法第68条规定，原告有权全额主张工程余款13360131.41元及相关利息（包括工程进度款12633874.84元及工程总价5%质保金716256.57元）。综上，在被告工程施工中长期拖延支付工程进度款的情况下，原告努力克服困难后终于将工程竣工，现被告又拖延验收，拒不结算，严重侵害了原告的合法权益。

被告凯兴公司辩称：案涉工程未经过竣工验收，被告不清楚原告是否享有优先受偿权，由法庭依法审核。

根据原、被告的陈述，结合各方的举证，本院认定事实如下：

一、合同签订、履行情况

2013年5月8日，被告凯兴公司与如东县公共资源交易（政务中心）共同向原告洋口公司发送中标通知书，告知已确定原告洋口公司为中标人，要求其于2013年6月8日前，到如东县公共资源交易中心草拟合同协议，正式签订的合同须报如东县公共资源交易中心和如东县公共资源交易管理委员会办公室备案。当日，原告洋口公司与被告凯兴公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：（1）被告凯兴公司将位于如东浒澪镇老粮站的凯兴苑1#、2#楼工程交由原告洋口公司承建，工程内容为施工图及工程量清单所示的建筑（含桩基）、安装工程。资金来源为自筹；（2）合同工期，开工日期为2013年4月18日，竣工日期为2013年11月18日；（3）合同价款约捌佰陆拾伍万元；（4）本合同价款采用费率合同方式确定，取费标准：①按国家现行《江苏省建筑与装修工程计价表》（2004版）、《江苏省安装工程计价表》（2004版）及相关规定；其中临时设施费按总造价1.5%计取、文明措施费按总造价2.2%计取。②工程量以竣工图（现场签证单）为依据，按江苏省2004版工程计价表的计算规则按实计算。③工程造价以最终决算价下浮6%作为该工程的最终施工造价。……（5）工程款（进度款）支付双方约定的工程款支付的方式和时间：①工程施工到二层结构时，付工程款总造价的20%；②工程结构封顶时，付工程款总造价的30%；③工程竣工验收合格后，付工程款总造价的30%；④余款在竣工验收3个月内审计结束，付工程款总造价的15%；⑤余款5%为工程质量保证金，待保修期满后一次性付清（土建保修期为2年）。……

在合同签订前，原告于2012年11月26日提交开工报告，并于当月28日进场施工。在施工过程中，被告凯兴公司提供了323.584吨钢材及案涉工程所需石材。施工结束后原告洋口公司于2014年1月13日作出工程竣工报告，并于当日向监理单位南通方正建设监理咨询有限公司提交工程竣工报验单，监理单位认为该工程预验收合格，建设单位可以组织竣工。此后，被告凯兴公司未组织案涉工程的竣工验收。

2013年12月10日，原、被告签订“协议书”一份，约定原告承建被告开发的凯兴苑1#、2#楼附属工程，工程内容为附属配套、绿化等工程；开工日期为2014年1月8日（具体以开工报告为准），竣工日期为：2014年3月10日；合同价款约为2400000元人民币。合同签订后，原告进行了附属配套、绿化等工程的施工。

因被告凯兴公司不能按约向原告支付工程款，经双方协商，被告决定将案涉项目工程整体转让给原告抵算工程款，原、被告于2015年9月25日签订《协议书》，约定：（一）被告抵给原告的工程项目位于如东县栟茶镇浒澪村，工程项目名称：凯兴苑1#、2#楼工程，土地位于栟茶镇原浒澪粮站地块，编号为3206232012CR0135，土地面积为3956.6平方米，建设工程规划许可证号为建字第320623201××××号，施工许可证号为32062302013××××；该项目住宅40套4075.9平方米，商业面积1854.05平方米，车库面积222.91平方米。该范围内的工程项目所有权和土地使用权等全部交给原告所有。（二）原告接受被告交付的工程项目后，同意不再向被告收取所欠的全部工程款，被告所欠的全部工程款全部由本工程项目抵扣，原告另行支付壹佰贰拾万元人民币给原告，本工程项目所有权归被告。（三）被告交付给原告的工程项目为净交付，保证没有任何涉及他人的产权纠纷及经济纠纷，凡是涉及到本工程项目的一切债权债务均由被告自行负责处理。……（六）本协议签订后，由原告预付二十万元给被告，余款一百万元人民币，待被告配合原告办理完工程全部验收移交手续后，在原告售房过程中每售一套房子各收50%，直到一百万元付清……。协议书签订后，原告共支付被告420000元。此后，因其他债权人对凯兴公司提起诉讼，且申请保全了案涉商品房，故原告提起本案诉讼。

二、支付及结算情况

1、被告已支付原告工程款1438000元。

2、本院于2014年12月2日立案受理洋口公司诉凯兴公司建设工程施工合同纠纷一案，立案号为（2014）东栟民初字第0915号。2015年6月30日，本院以（2014）东栟民初字第0915号判决书判决：“被告南通凯兴置业有限公司于本判决生效后10日内支付原告南通洋口建设工程有限公司已到期的部分工程款人民币260万元，支付利息损失663000元。”该份判决书现已生效。

3、2015年12月，原告就案涉凯兴苑房产开发项目单方制作结算书，认为工程造价为14525131.41元。对此，被告不予认可。诉讼中，根据原告申请，本院委托江苏省江豪工程项目管理有限公司对原告施工的案涉工程工程量造价进行鉴定。2017年6月8日，该公司作出江豪[2017]第106号工程造价司法鉴定报告书，鉴定意见为：1#楼住宅及商业用房、2#公建、室外配套下浮后的造价：10095403.47元。

另查明，（1）原告洋口公司的经营范围为：房屋建筑工程、水利水电工程、市政公用工程、建筑装修装饰工程等。原告洋口公司取得建筑工程施工总承包贰级资质。（2）2013年8月13日，被告凯兴公司就案涉项目取得商品房预售许可证。

在案件审理过程中，原、被告进行协商，就工程款的给付等达成如下协议：一、解除原、被告于2015年9月25日签订的《协议书》，被告于2017年8月30日前返还原告已支付的420000元；二、被告于2017年8月30日前支付原告尚欠工程款6056999.7元及利息350000元；三、被告于2017年8月30日前支付原告垫付的水电开户费1300000元。上述协议第二款中被告应支付的工程款数额中已扣减被告已付工程款及本院（2014）东栟民初字第0915号判决书中判决的工程款。

本院认为，原告承建被告开发的凯兴苑1#、2#楼工程，并已实际竣工，被告应当支付原告相应的工程款。此后，因被告未能按约支付工程款，经双方协商于2015年9月25日签订了以工程项目抵算工程款的《协议书》，在案件审理过程中，经原、被告协商，双方自愿解除《协议书》，并就工程款的给付及水电开户费返还等达成一致意见，此系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院照准。本案的争议焦点为：原告对工程款6056999.7元及利息350000元是否享有优先受偿权？《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉凯兴苑1#、2#楼工程实际于2014年1月13日完工，配套、绿化等工程约定的竣工日期为2014年3月10日，且原告也于2015年12月制作了工程结算书。被告没有按照合同约定及时给付工程款，原告也未在合理期间内履行催告程序。2016年7月11日，原告提起本案诉讼，主张相应的工程款，并主张对工程款及利息有优先受偿权，不符合优先受偿权的行使条件，故本院对此不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、解除原告南通洋口建设工程有限公司与被告南通凯兴置业有限公司于2015年9月25日签订的《协议书》，被告南通凯兴置业有限公司于2017年8月30日前返还原告南通洋口建设工程有限公司已支付的420000元；

二、被告南通凯兴置业有限公司于2017年8月30日前支付原告南通洋口建设工程有限公司尚欠工程款6056999.7元及利息350000元；

三、被告南通凯兴置业有限公司于2017年8月30日前支付原告南通洋口建设工程有限公司垫付的水电开户费1300000元。

四、驳回原告南通洋口建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72032元，保全费5000元，合计77032元，由原告负担3343元，被告负担73689元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费72032元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，帐号：46×××65，户名：江苏省南通市中级人民法院）。

审　判　长　　蒋小云

人民陪审员　　李燕平

人民陪审员　　吴明秀

二〇一七年八月十七日

书　记　员　　徐　竞