***与***、南通洋口建设工程有限公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏06民终4728号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月13日生，汉族，住江苏省如东县。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月26日生，汉族，住江苏省如东县。

委托诉讼代理人：王伟战，江苏启星律师事务所律师。

原审被告：南通洋口建设工程有限公司，住所地江苏省如东县。

法定代表人：翟宝银，董事长。

委托诉讼代理人：龚祝旗，男，1971年12月5日生，汉族，南通洋口建设工程有限公司副总经理，住江苏省如东县。

原审被告：钱林标，男，1956年12月12日生，汉族，住江苏省海门市。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口建设工程公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第00288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判由***与钱林标共同给付***工程款215575元。二审案件受理费由***承担。事实与理由：一审判决是以南通新江海建设项目管理咨询有限公司（以下简称新江海咨询公司）的鉴定意见为依据的，而该鉴定意见存在鉴定程序违反鉴定规则、鉴定事项混淆、鉴定价款数据错误等严重显失公平公正的情形，从而导致一审法院认定事实不清，判决显失公平，依法应予改判。具体理由如下：

一、新江海咨询公司的鉴定意见存在鉴定程序违反鉴定规则，故其依据不正确的鉴定程序所形成的鉴定意见应当不予采信。（一）新江海咨询公司对***现场完成的工作量并未进行现场勘察，在未能查明实际施工人是否按图施工的情况下，就进行工程量的认定显然是错误的。***并未按照设计要求完成全部工程量，其中室外现场水电管材存在严重的偷工减料，而新江海咨询公司并未到现场对实际工程量进行勘察，其出具的鉴定意见不具有真实性，依法应当不予采纳。（二）新江海咨询公司据以出具鉴定意见的事实依据不足，在鉴定过程中并未依据各方确认的图纸进行鉴定。新江海咨询公司对案涉工程量进行鉴定时，所依据的仅是***提供的图纸，而该图纸与业主单位提供的图纸不一致。根据建筑工程鉴定的基本规则，鉴定所依据的图纸必须是业主指定设计单位绘制的施工图，且是经业主及施工单位确认程序之后的图纸。鉴定机构不依照各方确认图纸进行鉴定致其鉴定依据明显不足。

二、新江海咨询公司鉴定事项存在混淆，将本该由消防工程所施工的工程量计124636.81元在鉴定报告中列入水电安装工程，并计算为水电安装施工的工程款，从而导致整个工程款计算错误，依法应予调整。新江海咨询公司将2、3、4、6号车间、检验车间、研发车间以及宿舍楼消防中的管道施工工程量计入水电工程量内，该部分工程量应从其中扣除，重新计入消防工程量中。具体详见新江海咨询公司鉴定报告中的水电消防清单部分，其中：2号车间50-8-716-63-2-说明项为31341.82元；4号车间68-6-2963-86-11-说明项为24652.92元；6号车间64-2-1010-67-8-758-78-11-说明项为11194.70元；检验车间71-2-1010-85-11-说明项为27797.33元；研发车间44-2-1010-58-11-说明项为16069.35元；宿舍楼72-2-1010-77-7-说明项为13580.69元。以上错误计入水电工程量中的费用合计为124636.81元，应从水电工程量中扣除，重新计入消防工程量中。

三、新江海咨询公司在鉴定报告中涉及价格鉴定事项未采集建筑工程当地市场信息价，导致价格鉴定少计算消防工程价款计91598元，依法应予调整。具体理由是：新江海咨询公司鉴定报告中175套消火栓未按照浙江省2012年第四期常用材料价格信息计算，根据该信息价，规格型号为SG24DA65J-J1600×700×240的消防箱价格应为1030元/套，而新江海咨询公司鉴定价只为599元/套，每套差价为431元，其中2号车间为28套（见安装工程清单中序号1-7-105，下同），3号车间为40套（见序号1-7-105），4号车间为32套（见序号1-7-105），6号车间为16套（见序号1-7-105），检验车间为20套（见序号1-7-105），研发车间为12套（见序号1-7-105），共计148套，差价共计为431元/套×148套=63788元。另外，宿舍楼27套消火栓未计入消防总价，漏算价格为1030元/套×27套=27810元。鉴此，消火栓共计少算91598元，应计入消防总价。

四、新江海咨询公司在鉴定报告中未扣除水电安装施工中未施工的工程量，对应价款为365847.33元（其中宿舍楼为74956.93元，场外电缆预埋及消防水电施工为290890.40元），该款应在水电安装工程款总额中予以扣减。

（一）研发车间应甲方（注：指华绣科技有限公司）要求改为宿舍楼，水电未按图纸施工，应扣除未完成的工程量，具体包括电线、电缆、开关插座等安装项目，具体见鉴定报告中研发车间（水电）工程清单7-2-1172-58-11-说明。新江海咨询公司鉴定价格为122062元，实际发生水电工程量为47105.07元。故此，研发车间水电工程量多算74956.93元，应予扣除。

（二）场外电缆预埋及消防水电施工，***未按图施工，实际施工量存在严重不符的情形。关于场外施工，新江海咨询公司鉴定价格为461315元，但***与***共同到现场核查的实际工程量对价为170424.60元，新江海咨询公司多算的290890.40元应予扣除。

五、同时，新江海咨询公司对相关鉴定价格还存在含糊不清之处，甚至对需要鉴定的工程材料不予标注规格型号，导致其鉴定价格与实际发生工程量对应价格形成巨大差距。鉴此，新江海咨询公司出具的鉴定报告没有反映案涉工程的真实情况，依法应当不予采纳。

综上所述，一审法院根据新江海咨询公司出具的与客观事实严重不符的鉴定意见判定***和钱林标共同给付***工程款666957元明显有失公平，应当扣除以上第二至第四项所列费用后，仅应向***给付剩余工程款分别为：室内水电安装工程款计1205150.43元，室外水电安装工程款计170424.60元，合计应当给付工程款总额计1375575元，扣除已支付的116万元工程款，***、钱林标实际只欠付***剩余工程款215575元。

***辩称，一审判决除对***主张支付利息的诉讼请求未予支持明显不当外，其余正确，本案应当驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、鉴定程序的启动是因为双方当事人对工程施工量、工程价款意见不一的情况下由***向一审法院依法提出，后由一审法院通过合法程序选择的鉴定机构进行了鉴定。二、鉴定依据和鉴定思路是由一审法院协调各方取得一致意见后并作出书面确认后送交鉴定机构的。三、案涉工程经过五方单位进行工程质量验收，验收结果为合格，***在施工过程中并没有出现不按图施工的情形，因为现场不仅有业主单位派驻的管理人员，也有洋口建设工程公司的现场管理人员，还有监理单位的监理人员，因此***施工完成后交付各方验收，且工程质量是验收合格的，也就不存在***所称没有按图施工的情形。当然，在施工过程中有关施工项目内容有所调整和变更，这是经过各方确认的，根本未有***所述情形。四、鉴定人有无现场勘查的必要，是建立在鉴定所依据的前提事实是否经双方一致确认，或者说相关施工量存在较大争议的基础上，在鉴定意见形成后双方已经向一审法院提出了其中可能存在的错误或者与客观事实不一致的情形，一审法院已经要求鉴定机构作出书面的调整，并且书面的调整结果也经双方在一审时进行了质证，所以说本次鉴定过程我方认为并未违反相关的程序规则。

洋口建设工程公司述称，同***的上诉意见。

钱林标未作述称。

***向一审法院起诉请求：要求***、钱林标共同给付工程款878598元、滞纳金50000元，合计人民币928598元，并按银行贷款年利息5%计算逾期利息，洋口建设工程公司承担连带责任。

一审法院认定事实：2011年10月28日，洋口建设工程公司与位于浙江省绍兴市柯桥经济开发区的案外人华绣科技有限公司（以下简称华绣科技公司），签订了一份建设工程施工合同，约定华绣科技公司的2、3、4、6号车间，以及检验车间、研发车间、宿舍楼、消防水池泵房、全部场外工程施工图范围内的全部工程项目，以包工包料方式发包给洋口建设工程公司施工，工期460天，合同总价款4080万元，采用固定价格合同，钱林标为洋口建设工程公司委派的项目经理。该工程已经于2011年11月25日开工，2013年8月10日通过五方主体验收评定合格，交付使用。

2012年2月1日，洋口建设工程公司（甲方）与***（乙方）签订了一份内部承包协议，该协议载明，“由乙方根据甲方与建设单位签订的工程质量、安全、进度、付款等全部条款执行”。协议还对其他相关权利、义务作了约定。其中约定乙方承诺应交甲方的相关费用分两期，第一期2012年6月30日前交15万元，第二期12月30日前交15万元（除税费）。洋口建设工程公司在该协议上加盖公司印章，***、钱林标作为乙方代表签名，案外人南通雄伟包装装潢有限公司作为连带责任担保方加盖了公司印章。

2012年6月29日，***（甲方）与钱林标（乙方）签订一份工程承包合作协议。该协议载明，“甲、乙双方共同承接了华绣科技公司的厂房建筑项目，就项目事宜签订本协议”。协议中约定：此工程由甲、乙双方共同承接施工，利润由双方各50%分配。协议对甲、乙双方的其他各自职责、权利、义务作了约定。

2012年1月11日，钱林标以洋口建设工程公司（甲方）名义与***（乙方）签订了建设工程承包施工合同一份，协议载明，“甲方将华绣科技公司建筑工程项目中的水电、消防工程项目，分包给乙方施工”。协议约定，承包范围：华绣科技公司范围内的电、软弱电、消防和给水工程；承包方式：2、3、4、6号车间，以及研发车间、检验车间、宿舍楼场外电缆埋管部分是包干价，场外部分以市场价加现行定额，电缆下浮26%、其他下浮31%计算；合同价格：2、3、4、6号车间，以及研发车间、检验车间、宿舍楼的水电、卫生洁具、消防管道和场外的电缆埋管计185万元，场外工程暂定140万元，合计暂定人民币325万元左右；付款方式：工程进行到一半时付30万元，主体竣工验收付至60%，竣工验收付至80%，一年后付至90%，三年质保期后付清全部款项；施工工期：计划2012年1月6日开工，2013年2月18日竣工（密切配合土建工程施工进度）。协议还对其他相关安全等事项作了约定。钱林标在合同的甲方联系人处签名，并加盖了“南通洋口建设工程有限公司浙ＸＸ绣科技项目部”印章，***签名为证明人，***在乙方处签名。合同签订地点为华绣科技公司内的施工办公室。此时，***、钱林标均无房屋建筑工程施工资质，***也无水电、消防工程施工资质。此后双方也未能补办施工资格证书。

***与***、钱林标建立上述合同关系后，即组织人员进行施工。由于***没有消防工程的施工资质，2012年11月26日建设方华绣科技公司（称甲方）与洋口建设工程公司（称乙方）及案外人诸暨市中港设备安装有限公司（称丙方，以下简称诸暨公司）签订了消防工程分包施工合同一份，合同载明，“乙方同意将华绣科技公司二期厂房室内消防工程分包给丙方。”合同约定：承包范围为华绣科技公司2、3、4、6号车间，检验车间、研发车间、宿舍楼及消防水泵房内的室内消防水系统、消火栓启泵电系统，面积4346.8平方米，承包方式为包工包料，合同价款一次性固定价85万元（不含乙方已做部分，甲方在甲乙双方所签订的施工合同总价中扣除），工程款由甲方直接给丙方。合同还对其他相关事项进行了约定，该合同未经***签字确认。

上述合同签订后，诸暨公司按合同约定完成施工后，华绣科技公司与其结算了工程款，并得到洋口建设工程公司的认可，但***未予追认。除诸暨公司承包完成的消防工程外，***完成施工工程后，随土建工程一起通过了竣工验收，并交付使用。***施工过程中及工程结束后，共向***、钱林标付得工程款116万元。另***施工中，对施工图纸以外所做的增减工程量，***与洋口建设工程公司核算确认价为增加工程款50万元，洋口建设工程公司致函华绣科技公司，由华绣科技公司直接支付给***，***对此也已签名予以认可。由于***与***、钱林标之间有关扣减诸暨公司施工消防工程款数额及场外水电工程价款核算等方面意见分歧较大，多次协商未能达成结算协议，2015年1月30日***向一审法院提起诉讼。

诉讼中，一审法院委托新江海咨询公司对***承包所涉水电、消防工程的工程造价，按施工图纸进行了司法鉴定，其鉴定结果为：（1）承包合同内包干价185万元部分的工程造价：2、3、4、6号车间、研发车间、检验车间、宿舍楼的水电安装工程造价为1438519元，消防工程造价为411481元；（2）承包合同内暂定价140万元部分的场外工程造价577669元；（3）消防水池泵房安装工程的水电工程造价为18377元，消防工程造价为65244元；（4）土建图纸内的屋顶雨水沟过梁套管预留工程的工程造价为4033元。由于***对该工程造价鉴定结果存在异议，一审法院就该价格鉴定报告中对***施工工程涉及相关路灯控制箱计价重复、穿电缆线镀锌钢管改用PE塑料管产生差价、路灯价格存在包干价、变更给水管产生差价计价重复，以及室内灭火器箱价统计类别需调整等方面，通知价格鉴定机构新江海咨询公司对工程造价鉴定报告中的相关事项进行复核调整。2016年10月20日，新江海咨询公司经过复核作出书面回复，该回复确定室外工程造价存在如下差异，应予扣除：（1）路灯控制箱1只，***已与业主另行结算，应当扣除5977元；（2）穿电缆线的镀锌钢管更换为PE管，相应差价应当扣减71775元；（3）路灯52套以包干价每套1200元计价，应当扣除相关配套项目费用4711元；（4）给水管规格及长度发生变更，增加的材料差价***已经与业主另行结算，应当扣减86166元。上列扣减额合计人民币168629元。即该扣减数额按合同约定下浮31%后为116354元。该回复同时确定：增加室内灭火器材、箱价格40047元后，包干185万元合同价内统计项目相应变更为：水电工程合同价1415176元、消防工程合同价434824元，由此扣减差额为23343元。该回复还确定：由于室外工程造价工程款发生变化，涉及相应的税金调整减少5876元，变更为22537元。

上述事实有当事人及诉讼代理人的陈述，并有***提交的如下证据佐证：***与洋口建设工程公司订立的建设工程承包施工合同，工程竣工验收记录、华绣科技公司关于增加工程款50万元的核定单及证明、洋口建设工程公司确认增加工程款50万元的证明、（2014）东民初字第210号民事判决书，还有***、钱林标提交的如下证据佐证：***与钱林标签订的工程承包合作协议、华绣科技公司与洋口建设工程公司签订的建设工程施工合同、洋口建设工程公司及华绣科技公司与诸暨公司签订的消防工程分包合同，以及一审法院委托鉴定的工程造价司法鉴定报告书及鉴定复核回复等佐证，一审法院予以认定。

一审法院认为，（一）洋口建设工程公司从华绣科技公司承揽建设工程后，与***、钱林标签订了内部承包协议，约定洋口建设工程公司承建的建设工程全部承包给***、钱林标施工，虽然该协议名为内部承包，但***、钱林标既不是洋口建设工程公司的职工，也没有相关建筑资质，其实质为挂靠关系。***、钱林标之间订立有工程承包合作协议，约定共同承接工程、利润各半分配，相互间系合伙关系。（二）***、钱林标挂靠洋口建设工程公司，以洋口建设工程公司名义承接华绣科技公司建设工程后，又将该工程中全部水电、消防工程分包给不具备承接工程分包业务法定资质的***，其与***签订的建设工程承包施工合同无效。（三）***、钱林标以洋口建设工程公司名义与***签订的建设工程承包施工合同无效，但该建设工程已经总体竣工验收合格并交付使用，按照最高人民法院相关司法解释规定，***、钱林标应当参照合同约定支付***工程款。洋口建设工程公司作为被挂靠人，应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，即对***、钱林标结欠***的工程款承担连带清偿责任。（四）关于***施工工程款的具体数额，由于***、钱林标与***签订的施工合同中部分工程为包干价、部分工程为暂定价，而包干价工程项目范围内的消防工程因***不具备施工资质，未经***确认价格，又被华绣科技公司以包干价方式发包给诸暨公司施工，直接向诸暨公司支付了工程款，并且***、钱林标与***间未能对***施工的工程量进行结算，故一审法院委托价格鉴定机构按施工图纸并结合双方认可的施工变更项目，进行了工程造价司法鉴定。参照司法鉴定的工程造价，确定***施工工程的工程款为：（1）2、3、4、6号车间，以及研发车间、检验车间、宿舍楼包干价185万元范围内，***施工的水电工程款为1415176元（已按新江海咨询公司鉴定复核回复扣减造价差额23343元）；（2）消防水池泵房中水电工程款为11822元（已扣减***未施工的落地配电箱9500元下浮31%后的价款6555元）；（3）场外水电工程款为461315元（已按鉴定复核回复扣减工程造价鉴定报告中的误差额116354元）；（4）屋顶雨水沟过梁套管预留工程的工程款为4033元。上列四项工程款合计人民币1892346元，其中包含税金65389元（已分别按比例下浮）。由于***与***、钱林标之间没有对工程款税金负担问题进行约定，并且因相互设定的施工合同无效，***也没有向洋口建设工程公司出具工程款发票，故对于工程造价鉴定报告中已经列出的税金65389元，不应计入***应得的工程款，即***、钱林标应当给付***的工程款总额为1836957元。（五）***与***、钱林标就施工工程完成交付后，因多方面原因一直没有能够对施工工程进行结算，现***主张要求洋口建设工程公司、***、钱林标支付滞纳金及按银行贷款利息标准计算支付利息缺乏事实依据，一审法院不予支持。***提出***施工工程存在偷工减料、未按施工图纸规范标准施工，因涉及施工工程质量问题，本案不予处理，权利人可以凭相关证据另行提起赔偿诉讼。

综上理由，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及有关民事政策之规定，一审法院判决：一、***、钱林标共同给付***工程款人民币1826957元，扣减其先行支付的1160000元后，尚有666957元于判决书生效后10日内履行。二、南通洋口建设工程有限公司对***、钱林标的上述第一项给付义务，承担连带清偿责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币13255元，由***负担785元，***、钱林标共同负担10470元；鉴定费人民币32500元，由***负担6250元，***、钱林标共同负担16250元。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：

一、洋口建设工程公司起诉华绣科技公司建设工程施工合同纠纷一案，浙江省绍兴市柯桥区人民法院于2015年3月2日作出（2014）绍柯民初字第2528号民事判决，其中载明，洋口建设工程公司诉讼请求为，要求华绣科技公司支付工程尾款6941380元，并支付相应利息。华绣科技公司反诉请求为，要求洋口建设工程公司支付因工程延期而导致的经济损失1524205元。该判决还载明，审理期间，洋口建设工程公司申请工程价款司法鉴定，该院不予准许。华绣科技公司申请工程质量鉴定，该院予以准许，后因其未在规定时间内交纳鉴定费，鉴定机构作退鉴处理。该判决书在事实部分认定，2013年8月10日，案涉工程通过五方主体验收。2013年12月23日，洋口建设工程公司的工程项目经理钱林标与华绣科技公司共同签署一份华绣二期工程对账单，确认案涉工程总工程款为34800000元，华绣科技公司截止该日已付进度款为28434939.56元。至判决前，华绣科技公司已支付案涉工程款计31743809.56元。该判决书的本院认为部分载明，在案涉工程竣工验收合格以后，洋口建设工程公司的项目经理钱林标与华绣科技公司共同签署对账单，明确案涉工程的造价为34800000元，钱林标的结算行为应视为其代表洋口建设工程公司履行职务，且该对账单系双方当事人的共同意思表示，对双方均具有法律约束力。洋口建设工程公司辩称该结算行为系钱林标受迫与华绣科技公司签署，并要求法院启动司法鉴定程序确定案涉工程造价，缺乏充分的事实依据，该院不予采纳。据此，该院采纳华绣科技公司的意见，认定案涉工程的价款为34800000元。绍兴市柯桥区人民法院判决主文内容为：华绣科技公司应支付洋口建设工程公司工程款1316190.44元并给付相应利息；驳回洋口建设工程公司的其他诉讼请求；驳回华绣科技公司的反诉请求。

二、2018年9月10日，洋口建设工程公司为质量保修金争议再次与华绣科技公司发生纠纷，绍兴市柯桥区人民法院于2018年10月16日作出（2018）浙0603民初9393号民事判决，该判决书载明，洋口建设工程公司的诉讼请求为，要求华绣科技公司返还质量保修金1740000元并支付相应利息。华绣科技公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未答辩。该判决书在事实认定部分载明，绍兴市柯桥区人民法院于2015年3月2日作出（2014）绍柯民初字第2528号民事判决已生效，判决确定的应付款中未包含保修金；该判决还认定，2011年10月28日，洋口建设工程公司作为承包人与发包人华绣科技公司签订了一份《建设工程施工合同》并附工程质量保修书，其中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，本工程预留保修金为结算价的5%，在保修期满五年7天内付清，多退少补不计息。该判决书在本院认为部分载明，案涉工程于2013年8月10日通过竣工验收合格，该5%保修金目前已具备付款条件，因此，该院对洋口建设工程公司要求华绣科技公司支付5%质量保修金及相应利息的诉求予以支持，并于2018年10月16日作出判决：华绣科技公司应返还洋口建设工程公司质量保修金1740000元并支付相应利息；驳回洋口建设工程公司的其他诉讼请求。

三、本院二审向当事人作如下询问：“***，施工的时候你是不是经常在现场的？”***答：“很少在现场，出现了矛盾我就帮他（注：指钱林标）协调一下。”本院又询问：“钱林标呢？”***答：“一般都在现场。”本院向***询问：“***是不是事实？”***答：“是的。”

***的委托诉讼代理人陈述：“从工程施工的角度，钱林标可以作为洋口建设工程公司的项目经理，鉴于钱林标作为自然人其本身的财务状况恶化，所以，如果钱林标在工程量的确定以及工程造价方面所作出的意思表示与客观事实明显不相符的，我们认为应当按照实际工程量并依据工程所在地的定额计算工程造价。”

四、本院二审向钱林标作如下询问：“《鉴定施工图及施工内容质证》你仔细看过吗？”钱林标答：“仔细看过，包括有几笔和现场实际情况不符的我都在旁边注明了。”本院又询问：“当时你凭什么看的？”钱林标答：“我对现场图纸很了解，除了场外有些工程在量上记不很准，要以现场图纸和最后完成为准。”本院又询问：“《鉴定施工图及施工内容质证》这里面完成工程量的内容你为什么不在每一页的落款处签名？”钱林标答：“（再次阅看该证据）除了第3部分涉及现场与图纸存在变化，需以现场查勘为准，其余的反正都有图纸在，我对其中和实际施工有出入的地方都和***在旁边进行了修改签注，其余的是***实际施工的。”

五、新江海咨询公司的《工程造价咨询报告书》中载明，其鉴定依据除一审法院鉴定委托书和卷宗外，还包括：建施图、电施图、水施图各一套（均包括2号、3号、4号、6号车间、检验车间、研发车间、宿舍楼在内，水施图还包括新建厂区在内），厂区给排水总平面图一张，厂区电气总平面图一张，《法庭协调笔录》（2015年10月29日），《鉴定施工图及施工内容质证》（2015年12月15日），***的《申请书》（2016年4月2日）。

六、二审中，***陈述，其从设计单位取得案涉全套施工图纸的电子版，经打印后提交本院。本院据此查明，其中2号楼、3号楼、6号楼、检验车间、研发车间、宿舍楼给排水施工图设备材料表中均载明，消火栓箱规格为800×650×240（注：计量单位为毫米），未注明型号。4号楼上述图纸中未载明消火栓箱规格，但***也未提供现场安装的是其他规格消火栓箱的证据。而上述各给排水施工图设备材料表中均载明，材料名称为“单出口消火栓”，型号为“SN65”；并未载明有“减压稳压消火栓”。根据浙江省绍兴市建设工程造价管理协会发布的2012年第4期绍兴市建设工程造价信息，型号及规格为“SG24A65-J800×650×240”的“单栓消火栓箱”每套厂商报价为599元（产地为浙江诸暨、等级为国标、品牌为“君安”）。鉴定机构亦按此信息价格作出鉴定。

七、本院二审就鉴定意见中研发车间（水电）工程明细清单载明的第7项至第10项即“管内穿照明线（铜芯2.5mm2以内）”部分工程***有未施工询问钱林标，钱林标陈述：“当时我走了，也没去看，穿没穿我记不清楚了。”本院询问：“你什么时候离开工地的？”钱林标陈述：“第一次是2012年8月13日，两个月后回来的，后来***穿线我们土建早就完成了。”本院又向***询问：“对于钱林标离开工地又返回的时间是否准确？”***陈述：“基本差不多。”本院继续询问***：“穿线的时候他在不在？”***陈述：“穿线的时候不在，工程验收收尾的时候他过来了。”***的委托诉讼代理人询问钱林标：“工程验收扫尾的时候你回来有没有看到审判员刚才询问的研发车间这部分穿线？”钱林标答复：“我们是以能通过验收为目标，如果主家让我们在哪里整改我们就照做，我到最后验收的时候也不清楚穿没穿。”***的委托诉讼代理人继续询问钱林标：“根据你回答刚才研发车间照明线是否穿的情况，对于水电安装完成的工程量其他部分，你是否也有不清楚的地方？”钱林标答复：“这部分有图纸，有就是有，没有就是没有。”***询问钱林标：“当时研发楼改宿舍楼的时候，业主口头说了一下为了验收通过，不能影响工程结构，电的施工还要按照研发楼的老图纸施工，是不是这个情况？”钱林标答复：“是。”***继续询问钱林标：“关于研发楼增加的管道不穿线，待二次装潢后再穿线，只安装线管，二、三、四层配电箱改一户一表制，是不是这个情况？”钱林标答复：“是的。”***在2017年4月12日向本院陈述：“我还是根据研发车间的设计图纸进行施工的，所有的照明灯、应急灯、楼梯灯、安全出口灯、疏散指示灯还按照研发车间设计图纸进行施工的，不能影响工程验收。我上次去看了现场，过道里的疏散指示灯和应急照明灯还有过道灯都在，但是宿舍里面的日光灯全部拆掉了，其余宿舍里面的线已经抽掉了，重新摆布了，现在该车间二、三、四层已二次装潢，一层还保持原样，原来一到四层在施工上都一样的。鉴定机构按照研发车间进行鉴定是正确的。***提供研发车间的照片中配电箱没有穿线是对的，业主要求配电箱按照宿舍楼进行施工，单独放一根电线管，宿舍不穿线，到二次装潢时候再穿线。这在华绣科技公司配电间、研发楼增加水电材料签证单中也有，只增加了2500米的PVC管子，没有增加电线。”

本院认为，本案有以下争议问题，现分述如下：

一、关于钱林标对***实际施工内容及供鉴定所用的施工图纸等鉴定资料所作确认是否有效的问题。首先，钱林标在与本案有关的以下协议中均以洋口建设工程公司委托代理人的身份出现：（一）华绣科技公司与洋口建设工程公司于2011年10月28日订立的建设工程施工合同和工程质量保修书；合同中还明确，钱林标是该工程的项目经理；（二）洋口建设工程公司与***于2012年1月11日签订的建设工程承包施工合同；（三）华绣科技公司、洋口建设工程公司和诸暨公司签订的消防工程分包施工合同。其次，绍兴市柯桥区人民法院（2014）绍柯民初字第2528号民事判决认定，洋口建设工程公司的项目经理钱林标与华绣科技公司共同签署对账单，明确案涉工程的造价为34800000元，钱林标的结算行为应视为其代表洋口建设工程公司履行职务，且该对账单系双方当事人的共同意思表示，对双方均具有法律约束力。第三，钱林标于2012年6月29日又与***补签了工程承包合作协议，约定双方共同承接华绣科技公司案涉工程，并约定钱林标负责工地的日常事务工作，以及对工程全过程的施工和造价的控制等。第四，***在庭审中承认，钱林标一般都在施工现场。上述事实可以证明，钱林标与***共同承接案涉工程并共同挂靠洋口建设工程公司，钱林标并以该公司项目经理身份在业主华绣科技公司工地负责施工中的具体事宜，其对工程中的具体情况应当熟知，***的委托诉讼代理人陈述，因钱林标本身的财务状况恶化，所以，钱林标在工程量的确定以及工程造价方面所作出的意思表示与客观事实明显不相符，该陈述并无证据佐证，故不予支持。鉴上，钱林标对***实际施工内容及供鉴定所用的施工图纸所作确认应为有效。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。2012年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第（七）项将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。本案中，经一审法院召集各方当事人进行协调，各方已对鉴定方法达成一致，对鉴定资料作出确认，而鉴定机构最终所需的鉴定资料即施工图纸和施工内容均由钱林标作出书面确认，鉴定机构亦按此进行鉴定，故鉴定程序并无不当。

三、关于消火栓联动线管预埋和消火栓埋地钢管项目是否应当计入***的施工内容问题。该项目载明于《鉴定施工图及施工内容质证》第2部分即图纸的施工范围包括内容中的第②类电施图第（5）项：即消防火灾报警预埋线管、接线盒。故鉴定机构将相应的工程款计入***的施工量中无误，且鉴定机构在《鉴定问题回复及差价汇总表》问题序号9中已作出相应回复。

四、关于鉴定机构对消火栓箱有未采集工程当地市场信息价的问题。通过本院查明事实，鉴定机构以施工图纸载明的消火栓箱规格，并确定型号为“SG24A65-J”，结合工程所在地浙江省绍兴市的同期建设工程造价信息，确定“单栓消火栓箱”鉴定价格为599元并无不当。***主张应当按浙江省同期建设工程造价信息，并以“减压稳压单栓组合型消火栓箱”每套价格1030元计算相应的消防工程款（型号为SG24DA65J-J，规格为1600×700×240），但施工图中并未载明有上述规格的消火栓箱，且施工图中均注明“消火栓”为“单出口”，型号为“SN65”，并未注明为“减压稳压”型设备，故***的相应上诉理由不能支持。

五、关于研发车间应业主要求改为宿舍楼，部分电气工程未按图纸施工，应当扣减未完成工程量的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，***提供了案涉工程项目经理钱林标确认的、并为鉴定机构所需的《鉴定施工图及施工内容质证清单》，其中第2部分即图纸中***的施工范围包括内容中的第②类电施图第（1）项载明：配管、配线。而钱林标在二审中对本院向其询问的研发车间（水电）工程明细清单载明的第7项至第10项即“管内穿照明线（铜芯2.5mm2以内）”部分工程***有未施工不能作出肯定的陈述，但又承认***仍应按业主要求以原图纸进行施工，否则不能通过最终验收。***对此提出质疑，并提供了若干在现场拍摄的照片，其要求重新鉴定且鉴定机构应当进行现场查勘。***认为，其已完全按研发车间设计图纸进行施工，否则无法通过竣工验收。对此争议，本院认为，在确定***的实际工程量时，因本案当事人均未提供工程签证单、监理资料等证据，案涉工程包括上述管线工程又为隐蔽工程，业主在案涉工程竣工验收后已投入使用，现场勘查具有不确定性。而且，竣工图中对此施工内容未有变更记载，***提供的现场拍摄的照片不能排除使用人之后对原研发车间另作他用的可能性，从而布设明线，该情形即使存在，也不能以此否定建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位和施工单位等五方主体按研发车间施工图纸通过竣工验收的事实。更为重要的是，***、钱林标作为案涉工程的挂靠人，通过被挂靠人洋口建设工程公司两次向绍兴市柯桥区人民法院起诉业主华绣科技公司，绍兴市柯桥区人民法院先后作出华绣科技公司给付洋口建设工程公司工程款和质量保修金的判决且已生效，洋口建设工程公司的相关合法权益得到司法确认，其中并未涉及工程量和质量问题，***、钱林标和洋口建设工程公司至今也未提供其为案涉工程进行质量维修的证据，***现再就***实际施工的水电、消防工程提出质量异议已无请求权的基础可言，这也是本案当事人确定鉴定方法时并未考虑现场查勘的原因所在，即他们均非业主，均非可能存在的工程量短少和质量问题受损的终局承受者，故***不能在同一工程中因之不当得利。鉴上，其相关上诉理由不能成立。

六、关于***对场外电缆预埋管及消防水电施工存在未按图施工、实际施工量明显少于鉴定机构确定造价的问题。对此，鉴定机构在鉴定意见所附工程造价汇总表（附表2）中已对场外（水电）工程鉴定依据予以备注说明，即按照《鉴定施工图及施工内容质证》第2部分即图纸的施工范围包括内容中的第④类厂区给排水及电气总平图中的7项内容，以及《鉴定施工图及施工内容质证》第3部分即现场与图纸存在变化的两项内容，另包括由钱林标确认的、***对施工内容提出相应异议的《申请书》中的第三条、第四条内容。鉴定意见出具后交各方当事人质证，鉴定机构根据一审法院汇总的当事人的质证意见又进行了补充鉴定，并对包括场外消防水电施工在内的工程造价进行了相应调整。上述鉴定意见依据充分，鉴定过程并未违反各方当事人事前确定的鉴定方法，鉴定意见明确，其证明效力应予认定。而***对此提出的***实际施工量严重不符的问题，以及其施工所用的材料材质低劣等问题，因所涉工程均经分部分项验收合格，钱林标作为案涉工程项目经理，又对***在上述工程中实际施工的工程量作出确认，而且，业主华绣科技公司在洋口建设工程公司提起案涉全部工程工程款纠纷之诉时，虽提出质量异议鉴定申请，但又未在规定时间内预交鉴定申请费，鉴定机构作退鉴处理，故华绣科技公司对包括案涉工程在内的工程质量未在诉讼程序中提出异议，在当时应当视为认可包括案涉工程在内的工程质量，而***作为该工程承包人洋口建设工程公司的挂靠人之一，再提出上述问题，显然其理由不能成立（详见第五项裁判理由）。

七、关于鉴定意见中涉及的材料价格是否按江苏省的市场信息价、预算价计算的问题。经查，鉴定意见第六部分鉴定事项说明中载明，材料价格按市场信息价、预算价计入，定额套用《浙江省安装工程预算定额》2003年版及其费率。鉴定机构在补充鉴定中对***提出的“以浙江省2012年4月的价格信息进行比较，电线电缆、配电箱、室外消防PE管道的价格是否偏高？室内消防管材、阀门的价格是否偏低”问题答复为：本次鉴定的主材价格参考合同期内的指导价、市场信息价及预算价执行。***对鉴定意见所涉材料价格是否采用浙江省或者绍兴市同期市场信息价提出异议，认为鉴定机构是以同期江苏省的市场信息价、预算价计价的，但又未提供相关证据，故其上诉理由不能成立。

另外，本案在二审审理中，当事人曾同意协商确定鉴定机构以对争议问题进行重新鉴定，之后因随机确定的鉴定机构以鉴定量太少为由拒绝进行鉴定，双方又对其余备选鉴定机构协商确定未成，故该程序即告终止。随后，双方又申请本院经司法程序摇号确定鉴定机构以重新鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，上述裁判理由已经确定，本案无须启动重新鉴定程序，故当事人的申请本院不予采纳。

综上所述，***的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8081元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　倪红晏

审判员　　卢　丽

审判员　　杨　谦

二〇一九年一月二十九日

书记员　　邱　晴

书记员　　唐颖琦

书记员　　徐红燕