***与南通洋口建设工程有限公司、季敦兵等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）东民初字第00288号

原告***，男，1966年6月26日生，汉族，自由职业，住如东县。

委托代理人丛昌林、陈爱红，江苏联嘉律师事务所律师。

被告南通洋口建设工程有限公司，住所地如东县洋口镇洋口西路3号，组织机构代码13867597-5。

法定代表人翟宝银，董事长。

委托代理人朱永林，如东县洋口镇法律服务所法律工作者（诉讼中病故）。

委托代理人缪福洪，男，1962年5月13日生，汉族，南通洋口建设工程有限公司经理助理，住如东县。

委托代理人龚祝旗，男，1971年12月5日生，汉族，南通洋口建设工程有限公司副总经理，住如东县。

被告季敦兵，男，1963年7月13日生，汉族，南通雄伟包装装潢有限公司负责人，住如东县。

被告钱林标，男，1956年12月12日生，汉族，自由职业，住海门市。

上列两被告共同委托代理人左德仁，如东县苴镇法律服务所法律工作者。

原告***与被告南通洋口建设工程有限公司（以下简称洋口公司）、季敦兵、钱林标建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年1月30日立案受理，依法组成合议庭分别于2015年3月19日、6月8日、2016年5月25日、7月18日四次公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人丛昌林、陈爱红，被告洋口公司委托代理人朱永林、缪福洪、龚祝旗(因朱永林病故而变更代理人代理诉讼)，被告季敦兵、钱林标及其委托代理人左德仁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年被告洋口公司承建了浙ＸＸ绣科技有限公司的建筑工程后，将工程中的水电、消防工程分包给原告施工，双方签订了施工合同一份，对原告承建施工项目、范围、承包方式、价格、付款方式、工程质量验收、施工工期均作了明确约定。原告组织施工队进场施工。在施工阶段，被告季敦兵、钱林标又将原告已施工的消防工程另行分包给他人施工。原告所承建施工的水电项目均按时保质保量交付使用，并通过工程验收。至今该工程已交付使用多年，被告洋口公司仅付工程款116万元。原告于2012年2月就将决算报告送交被告季敦兵、钱林标，可其至今未有答复。根据决算，被告洋口公司尚欠原告工程款945523元。原告起诉，要求被告洋口公司给付工程款945523元，并支付原告自起诉之日至给付之日止工程款的利息（按银行贷款利息标准计算），被告季敦兵、钱林标承担连带责任。诉讼中通过司法鉴定，原告变更诉讼请求，要求被告季敦兵、钱林标共同给付工程款878598元、滞纳金50000元，合计人民币928598元，并按银行贷款年利息5%计算逾期利息，被告洋口公司承担连带责任。

被告洋口公司辩称，被告季敦兵、钱林标与洋口公司是挂靠关系，洋口公司未与原告签订施工合同。原告所诉的华绣公司生产车间及宿舍楼水电安装建设工程承包施工合同，是由挂靠人钱林标以洋口公司项目负责人的名义签订，该承包施工合同的价款水电、消防等共计185万元，其中原告实际只施工了水电部分100万元，另有消防85万元由洋口公司项目负责人与当地有消防工程资质的专业安装公司进行了施工，与原告无关。关于场外工程合同中消防、水电工程暂定价140万元，后由于建设方担心消防验收通不过，影响整个工程竣工验收，所以整个场外消防、水电工程由建设方在洋口公司签订的总承包合同中剥离出去，由建设方指定当地有消防工程资格的专业公司承建施工，与原告无关。洋口公司项目部负责人季敦兵、钱林标已付清了原告所施工的费用116万元，按分包合同，洋口公司项目负责人已多给付原告16万元。原告提交的厂房、宿舍楼工程价格清单是原告单方面写的预算价格，洋口公司不予认可。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告季敦兵辩称，季敦兵仅是原告与洋口公司建设工程分包合同中的见证人，不是项目负责人，不应承担责任。***没有按照图纸施工，施工中偷工减料存在严重的质量问题。鉴定机构鉴定的工程造价与实际施工量不符，该报告不具有真实性，不予认可。请求法院依法判决。

被告钱林标辩称，钱林标与季敦兵两人是合伙关系，钱林标负责项目现场，季敦兵负责资金。原告主张的工程价格是给建设方作预算的价格，不是与被告签订的价格，原告不具备消防工程施工资质，建设方要求将消防工程分包出去，为此产生了价格差。请求法院依法判决。

经审理查明，2011年10月28日被告洋口公司与案外人位于浙江省绍兴市柯桥经济开发区的华绣科技有限公司（以下简称华绣公司），签订了一份建设工程施工合同，约定华绣公司的2、3、4、6号车间，以及检验车间、研发车间、宿舍楼、消防水池泵房、全部场外工程施工图范围内的全部工程项目，以包工包料方式发包给洋口公司施工，工期460天，合同总价款4080万元，采用固定价格合同，钱林标为洋口公司委派的项目经理。该工程已经于2011年11月25日开工，2013年8月10日通过五方主体验收评定合格，交付使用。

2012年2月1日被告洋口公司（甲方）与被告季敦兵（乙方）签订了一份内部承包协议，该协议载写“由乙方根据甲方与建设单位签订的工程质量、安全、进度、付款等全部条款执行。”协议还对其他相关权利、义务作了约定。其中约定乙方承诺应交甲方的相关费用分两期，第一期2012年6月30日前交15万元，第二期12月30日前交15万元（除税费）。洋口公司在该协议上加盖公司印章，季敦兵、钱林标作为乙方代表签名，案外人南通雄伟包装装潢有限公司作为连带责任担保方加盖了公司印章。

2012年6月29日被告季敦兵（甲方）与被告钱林标（乙方）签订一份工程承包合作协议。该协议载写“甲、乙双方共同承接了华绣科技公司的厂房建筑项目，就项目事宜签订本协议。”协议中约定：此工程由甲、乙双方共同承接施工，利润由双方各50%分配。协议对甲、乙双方的其他各自职责、权利、义务作了约定。

2012年1月11日被告钱林标以洋口公司（甲方）名义与原告***（乙方）签订了建设工程承包施工合同一份，协议载写“甲方将华绣公司建筑工程项目中的水电、消防工程项目，分包给乙方施工。”协议约定，承包范围华绣公司范围内的电、软弱电、消防和给水工程；承包方式：2、3、4、6号车间，及研发车间、检验车间、宿舍楼场外电缆埋管部分是包干价，场外部分以市场价加现行定额，电缆下浮26%、其他下浮31%计算；合同价格2、3、4、6号车间，以及研发车间、检验车间、宿舍楼的水电、卫生洁具、消防管道和场外的电缆埋管计185万元，场外工程暂定140万元，合计暂定人民币325万元左右；付款方式工程进行到一半时付30万元，主体竣工验收付至60%，竣工验收付至80%，一年后付至90%，三年质保期后付清全部款项；施工工期计划2012年1月6日开工，2013年2月18日竣工（密切配合土建工程施工进度）。协议还对其他相关安全等事项作了约定。钱林标在合同的甲方联系人处签名，并加盖了“南通洋口建设工程有限公司浙ＸＸ绣科技项目部”印章，季敦兵签名为证明人，***在乙方处签名。合同签订地点为华绣公司内的施工办公室。此时，被告季敦兵、钱林标均无房屋建筑工程施工资质，原告***也无水电、消防工程施工资质。此后双方也未能补办施工资格证书。

原告与被告季敦兵、钱林标建立上述合同关系后，即组织人员进行施工。由于原告没有消防工程的施工资质，2012年11月26日建设方华绣公司（称甲方）与被告洋口公司（称乙方）及案外人诸暨市中港设备安装有限公司（称丙方，以下简称诸暨公司）签订了消防工程分包施工合同一份，合同载写“乙方同意将华绣公司二期厂房室内消防工程分包给丙方。”合同约定：承包范围为华绣公司2、3、4、6号车间，检验车间、研发车间、宿舍楼及消防水泵房内的室内消防水系统、消火栓启泵电系统，面积4346.8平方米，承包方式为包工包料，合同价款一次性固定价85万元（不含乙方已做部分，甲方在甲乙双方所签订的施工合同总价中扣除），工程款由甲方直接给丙方。合同还对其他相关事项进行了约定，该合同未经原告签字确认。

上述合同签订后，诸暨公司按合同约定完成施工后，华绣公司与其结算了工程款，并得了洋口公司的认可，但原告***未予追认。除诸暨公司承包完成的消防工程外，原告完成施工工程后，随土建工程一起通过了竣工验收，并交付使用。原告施工过程中及工程结束后，共向被告季敦兵、钱林标付得工程款116万元。另原告施工中，对施工图纸以外所做的增减工程量，原告与被告洋口公司核算确认价为增加工程款50万元，洋口公司致函华绣公司，由华绣公司直接支付给原告***，被告季敦兵对此也已签名予以认可。由于原告与被告季敦兵、钱林标之间有关扣减诸暨公司施工消防工程款数额及场外水电工程价款核算等方面意见分歧较大，多次协商未能达成结算协议，2015年1月30日原告向本院提起诉讼。

诉讼中，本院委托南通新江海建设项目管理咨询公司（以下简称新江海公司），对原告***承包所涉水电、消防工程的工程造价，按施工图纸进行了司法鉴定，其鉴定结果为：（1）承包合同内包干价185万元部分的工程造价：2、3、4、6号车间、研发车间、检验车间、宿舍楼的水电安装工程造价为1438519元，消防工程造价为411481元；（2）承包合同内暂定价140万元部分的场外工程造价577669元；（3）消防水池泵房安装工程的水电工程造价为18377元，消防工程造价为65244元；（4）土建图纸内的屋顶雨水沟过梁套管预留工程的工程造价为4033元。由于被告季敦兵对该工程造价鉴定结果存在异议，本院就该价格鉴定报告中对原告施工工程涉及相关路灯控制箱计价重复、穿电缆线镀锌钢管改用PE塑料管产生差价、路灯价格存在包干价、变更给水管产生差价计价重复，以及室内灭火器箱价统计类别需调整等方面，通知价格鉴定机构新江海公司对工程造价鉴定报告中的相关事项进行复核调整。2016年10月20日新江海公司经过复核作出书面回复，该回复确定室外工程造价存在如下差异，应予扣除：（1）路灯控制箱1只，***已与业主另行结算，应当扣除5977元；（2）穿电缆线的镀锌钢管更换为PE管，相应差价应当扣减71775元；（3）路灯52套以包干价每套1200元计价，应当扣除相关配套项目费用4711元；（4）给水管规格及长度发生变更，增加的材料差价***已经与业主另行结算，应当扣减86166元。上列扣减额合计人民币168629元。即该扣减数额按合同约定下浮31%后为116354元。该回复同时确定：增加室内灭火器材、箱价格40047元后，包干185万元合同价内统计项目相应变更为：水电工程合同价1415176元、消防工程合同价434824元，由此扣减差额为23343元。该回复还确定：由于室外工程造价工程款发生变化，涉及相应的税金调整减少5876元，变更为22537元。

上述事实有当事人及诉讼代理人的陈述，并有原告提交的证据原告与洋口公司订立的建设工程承包施工合同，工程竣工验收记录、华绣公司关于增加工程款50万元的核定单及证明、洋口公司确认增加工程款50万元的证明、（2014）东民初字第210号民事判决书，被告季敦兵、钱林标提交的证据季敦兵与钱林标签订的工程承包合作协议、华绣公司与洋口公司签订的建设工程施工合同、洋口公司及华绣公司与诸暨公司签订的消防工程分包合同，以及本院委托鉴定的工程造价司法鉴定报告书及鉴定复核回复等佐证，予以认定。

本院认为，（一）被告洋口公司从华绣公司承揽建设工程后，与被告季敦兵、钱林标签订了内部承包协议，约定洋口公司承建的建设工程全部承包给季敦兵、钱林标施工，虽然该协议名为内部承包，但季敦兵、钱林标既不是洋口公司职工，也没有相关建筑资质，其实质为挂靠关系。季敦兵、钱林标之间订立有工程承包合作协议，约定共同承接工程、利润各半分配，相互间系合伙关系。（二）被告季敦兵、钱林标挂靠被告洋口公司，以洋口公司名义承接华绣公司建设工程后，又将该工程中全部水电、消防工程分包给不具备承接工程分包业务法定资质的原告***，其与原告签订的建设工程承包施工合同无效。（三）被告季敦兵、钱林标以洋口公司名义与原告签订的建设工程承包施工合同无效，但该建设工程已经总体竣工验收合格并交付使用，按照最高人民法院相关司法解释规定，被告季敦兵、钱林标应参照合同的约定支付原告工程款。被告洋口公司作为被挂靠人，应对挂靠的实际承包人在工程项目上的行为负责，即对季敦兵、钱林标结欠原告的工程款承担连带清偿责任。（四）关于原告***施工工程款的具体数额，由于被告季敦兵、钱林标与原告签订的施工合同中部分工程为包干价、部分工程为暂定价，而包干价工程项目范围内的消防工程因原告不具备施工资质，未经原告确认价格，又被季敦兵、钱林标以包干价方式发包给诸暨公司施工，直接向诸暨公司支付了工程款，并且季敦兵、钱林标与原告间未能对原告施工的工程进行结算，故本院委托价格鉴定机构按施工图纸并结合双方认可的施工变更项目，进行了工程造价司法鉴定。参照司法鉴定的工程造价，确定原告施工工程的工程款为：（1）2、3、4、6号车间，以及研发车间、检验车间、宿舍楼包干价185万元范围内，原告***施工的水电工程款为1415176元（已按新江海公司鉴定复核回复扣减造价差额23343元）；（2）消防水池泵房中水电工程款为11822元（已扣减***未施工的落地配电箱9500元下浮31%后的价款6555元）；（3）场外水电工程款为461315元（已按鉴定复核回复扣减工程造价鉴定报告中的误差额116354元）；（4）屋顶雨水沟过梁套管预留工程的工程款为4033元。上列四项工程款合计人民币1892346元，其中包含税金65389元（已分别按比例下浮）。由于原告***与被告季敦兵、钱林标之间没有对工程款税金负担问题进行约定，并且相互建立的施工合同无效，原告也没有向被告出具工程款发票，故对于工程造价鉴定报告中已经列出的税金65389元，不应计入原告应得的工程款，即被告季敦兵、钱林标应当给付原告的工程款总额为1836957元。（五）原告与被告季敦兵、钱林标就施工工程完成交付后，因多方面原因一直没有能够对施工工程进行结算，现原告主张要求被告支付滞纳金及按银行贷款利息标准计算支付利息缺乏事实依据，本院不予支持。被告季敦兵提出原告施工工程存在偷工减料、未按施工图纸规范标准施工，因涉及施工工程质量问题，本案不予处理，权利人可以凭相关证据另行提起赔偿诉讼。

综上理由，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，以及有关民事政策之规定，判决如下：

一、被告季敦兵、钱林标共同给付原告***工程款人民币1826957元，扣减其先行支付的1160000元后，尚有666957元于判决书生效后10日内履行。

二、被告南通洋口建设工程有限公司对被告季敦兵、钱林标的上述第一项给付义务，承担连带清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13255元，由原告负担2785元，被告季敦兵、钱林标共同负担10470元；鉴定费人民币32500元，由原告负担16250元，被告季敦兵、钱林标共同负担16250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13255元（该院开户名：南通市财政局，开户行：中国银行南通市西被闸支行，账号：47×××82）。

审　判　长　　徐炳荣

代理审判员　　镇永娟

人民陪审员　　钱玉龙

二〇一六年十一月十五日

书　记　员　　蔡　敏

附相关法律条文：

1、《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

3、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》

第二十五条挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人承担连带责任。