如东市政建筑工程有限公司、如东县恒升彩钢结构厂等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终3324号

上诉人（原审被告）：如东市政建筑工程有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇人民南路171号。

法定代表人：周秀兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁金兵，江苏秉直律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：如东县恒升彩钢结构厂，住所地江苏省如东县掘港镇掘西村。

经营者：陈泉，该厂厂长。

委托诉讼代理人：陈一飞，如东县民益法律服务所法律工作者。

原审被告：江苏宏雅木业有限公司，住所地江苏省如东县长沙镇港城村九组。

法定代表人：沈云初，该公司董事长。

委托诉讼代理人：傅亚华，如东县长沙镇法律服务所法律工作者。

上诉人如东市政建筑工程有限公司（以下简称如东市政公司）因与被上诉人如东县恒升彩钢结构厂（以下简称恒升彩钢厂）及原审被告江苏宏雅木业有限公司（以下简称宏雅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2021）苏0623民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

如东市政公司上诉请求：撤销一审判决,发回重审或在勘验、鉴定的基础上依法作出判决。事实和理由：1.一审认为本公司无权提出缺陷责任抗辩，只能由宏雅公司提出与法律规定不符，本公司有权提出缺陷责任抗辩。首先，本公司系案涉工程钢结构和土建的总承包单位,在竣工验收证明书本公司作为总承包单位盖章，向备案机构提供的建设工程施工合同上,施工内容为土建和钢结构工程,本公司系全部工程的承包人，恒升彩钢厂仅为钢结构工程的分包人,虽然其与发包单位宏雅公司签订了钢结构制作安装施工协议,但该施工协议应为总承包协议项下的分包协议。根据我国法律规定，工程质量由工程总承包单位负责，分包单位应当接受总承包单位的质量管理。其次，根据权利义务一致原则,恒升彩钢厂的工程款由本公司支付,本公司有权提出缺陷抗辩,以维护和履行质量管理职责。第三，根据法律规定,房屋质量问题总承包单位承担的是终生责任,如果分包单位完成的工程存在质量隐患、缺陷,总承包单位是在设计年限内承担责任,故本公司完全有权对恒升彩钢厂完成的钢结构工程提出质量瑕疵缺陷抗辩,并以此提出勘验、鉴定申请。2.一审法院认为根据现有证据及评判,不能确定是否存在质量瑕疵与事实不符,认定错误。首先，一审中,本公司已向法庭提出了恒升彩钢厂完成的钢结构工程明显存在质量问题的清单，并申请人民法院依法勘验、鉴定。只要现场勘验,对照图纸就能判断出是否存在质量瑕疵,但一审法院仅让恒升彩钢厂自行去测量显然不妥。一审以没有证据为由认定不能确定是否存在质量瑕疵属认定事实错误。其次，根据现有证据,能够证明恒升彩钢厂完成的钢结构工程存在质量瑕疵。其自行测量屋面连接钢梁的系杆直径为12.58cm*5cm,而图纸确定的系杆直径为18.cm*5cm,两者有很大差异,存在很大的质量隐患,必须予以更换。恒升彩钢厂陈述是设计变更,并且通过宏雅公司、设计方以及本公司,但对此宏雅公司、本公司予以否认,设计方提交了设计未变更的说明。一审法院却称根据现有证据不能确定是否存在质量瑕疵显然认定事实错误。3.一审法院称未来若实际发生质量问题,可再另行主张权利与事实不符。案涉钢结构工程的质量问题已经发生,除恒升彩钢厂自行测量的系杆问题外,其他问题仅需勘验即可。本公司应当终身负责，而恒升彩钢厂系个体工商户,经营者年龄偏大,如不在本案中解决质量瑕疵和缺陷问题,以后恒升彩钢厂也存在履行能力的问题。

恒升彩钢厂辩称，1.案涉工程不存在如东市政公司所说的工程质量问题。在工程竣工验收的每个环节都有监理、设计、建设、施工等单位派专人监督，在竣工验收栏处均签字盖章确认，宏雅公司也因此领取房屋产权证书。对如东市政公司所提交的质量问题，宏雅公司委派专业人员和本公司至现场进行重新测量核实，完全符合相关规定。2.如东市政公司主张质量问题，是为自己不想给付劳务费而寻找借口。如果确实存在问题，其在施工过程中却从未提及。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

宏雅公司辩称，案涉工程施工结束后,由设计、监理、施工单位等进行验收并出具验收合格报告,本公司也据此领取相关产权手续。作为恒升彩钢厂起诉要求本公司承担连带清偿责任，本公司认为没有事实和法律依据。至于如东市政公司认为部分施工材料与图纸不符,可能造成安全隐患,本公司作为该工程的业主,考虑到企业的正常生产经营活动,对于一些小瑕疵不再去计较,本公司服从一审判决结果。

恒升彩钢厂向一审法院起诉请求：1.要求如东市政公司给付彩钢安装费546950元；2.要求如东市政公司承担上述款项自2018年9月1日起至实际给付之日止的利息损失，其中2019年8月20日之前的按银行同期贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的按3.85%计算；3.宏雅公司承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2018年3月11日，宏雅公司与如东市政公司签订建设工程施工合同，宏雅公司作为发包人，将厂区内车间一、车间二、仓库、综合楼、消防水池、门卫室、公用工程的土建部分施工、水电及消防安装人工费和机械费发包给如东市政公司施工，合同约定造价采用固定总价的方式计4861700元。双方补充条款约定工作内容为：1.各分项施工（包括水电预埋、钢结构安装及消防工程）的人工费及各单体外墙架手架、木工模板及加固、排架搭设、安全防护及措施，塔吊等机械费及人工费。2.室内回填土平整夯实、找平及耐磨地秤施工……。如东市政公司工作人员高建华任项目经理。

2018年4月15日，宏雅公司与恒升彩钢厂签订钢结构制作安装施工协议，宏雅公司作为发包人将厂区内车间一、车间二、仓库、公用工程钢结构制作安装工程发包给恒升彩钢厂施工。约定：一、承包内容：钢结构制作安装、门窗制作安装（包括防火门窗、卷帘门制作安装）、防火涂料油漆、室外钢雨棚制作安装。二、工程承包范围：包工包料，但另约定钢结构安装费另计。三、合同价款6180000元。四、乙方承担义务：……9.5钢结构安装要有安装资质施工队伍安装，费用由总包单位负责，安全方面见安全协议书……五、担保规定，乙方向甲方推崇有一定威望、并有经济实力的担保人担保，并协议约定履行承包人的各项义务。担保人要承担违约一方的经济连带责任。协议落款处高建华在担保人处签名。

2018年5月20日，恒升彩钢厂负责人陈泉与案外人栾云祥签订施工承包协议，约定恒升彩钢厂将江苏梵品木业仓库、宏雅公司仓库钢结构工程发包给栾云祥施工。其中1.施工工程量：根据图纸设计及变更的工程量，并以此为依据的所有钢结构安装内容（彩钢大门包含在其内，卷帘门除外）；2.承包方式：包工、包工具，施工期间伙食费、住宿费由乙方自理；3.承包总价及结算方式：本工程施工面积梵品仓库4800m²，宏雅仓库2592m²，合计7392m²，单价为35元/m²，合计258000元（包含吊车费、保险费及所需脚手架费）。施工过程中，甲方预付伙食费及其他费用人民币50000元，余款待工程竣工验收合格后，除扣留10%保修金外，余款一次性付清，保修金满一年后付清。……恒升彩钢厂负责人陈泉与案外人孙文明签订补充协议约定：鉴于甲方于2018年5月20日与栾云祥签订的施工承包协议，栾云祥既不参加管理，也不参加生产所以失去承包的意义。现将本安装协议在原来协议的基础上转包给实际施工人孙文明，特制定如下条款1.承认原先合同的所有条款；2.确保工期在9月30日前完工，此工期不得再延误。孙文明于2018年9月4日向恒升彩钢厂出具收条一份，载明收到工程款10000元。

2018年6月18日，恒升彩钢厂负责人陈泉与案外人张亚军签订施工承包协议，约定恒升彩钢厂将车间一、车间二钢结构工程分包给张亚军施工。其中：1.施工工程量：根据图纸设计及变更的工程量，并以此为依据的所有钢结构安装内容（彩钢大门包含在其内，卷帘门除外）；2.承包方式：包工、包工具，施工期间伙食费、住宿费由乙方自理；3.承包总价及结算方式：本工程施工面积车间一7020m²，车间二施工面积为5508m²，合计12528m²，单价为35元/m²，合计438000元（包含吊车费、保险费及所需脚手架费）。施工过程中，甲方预付伙食费及其他费用人民币50000元，余款待工程竣工验收合格后，除扣留10%保修金外，余款一次性付清，保修金满一年后付清。

江苏宏雅车间一、车间二、仓库、公用工程、办公楼工程于2018年3月10日开工，于2019年7月24日竣工，江苏诚嘉工程建设监理有限公司于2019年7月24日验收合格。诉讼过程中，1.双方共同确认：（1）钢结构安装施工费以34元/m²计算；(2)车间一、车间二钢结构合同载明的面积12687m²（7102＋5585、恒升彩钢厂的主张实际施工中高于此数额、以合同载明数额计算）；（3）仓库钢结构面积2592m²（恒升彩钢厂主张实际施工中低于此数额并辅以相关证据、以恒升彩钢厂主张的数额计算）；（4）锅炉房也属于钢结构工程，以恒升彩钢厂主张的低于图纸面积的230m²计算。上述数额宏雅公司、如东市政公司在诉讼过程中均未提出实质异议，故可按上述规则予以计算。2.宏雅公司与如东市政公司均确认，宏雅公司已按工程进度款支付如东市政公司应付工程款，该款包含了恒升彩钢厂的钢结构安装安装费。3.恒升彩钢厂与宏雅公司确认，双方在安装费之外的工程款给付并无争议，且已按合同约定给付进度款。

一审法院认为，案件争议焦点在于：1.双方间的法律关系、合同效力及应付工程款的主体；2.应付工程款的数额；3.宏雅公司是否承担连带付款责任。

一、双方的关系、合同的效力及应付款主体。

恒升彩钢厂本来讼请宏雅公司支付钢结构安装工程的安装费用。宏雅公司作为发包人，将车间一、车间二、仓库钢结构工程单独发包给恒升彩钢厂施工，虽然合同承包范围概括约定包工包料，工程造价618万元，但价款部分却另行约定钢结构的安装费由如东市政公司支付。宏雅公司与恒升彩钢厂之间存在钢结构安装发包与承包的关系。如东市政公司根据合同约定对恒升彩钢厂钢结构安装施工劳务费承担付款义务。具体分析如下：

恒升彩钢厂与宏雅公司签订钢结构安装施工协议后，恒升彩钢厂向宏雅公司提供钢结构及机械设备，又将钢结构安装工程分包给栾云祥与张亚军两个班组施工，并支付了施工班组的施工费用，可见宏雅公司的钢结构工程由恒升彩钢厂承包并组织施工。关于钢结构安装施工协议的效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。恒升彩钢厂不具有钢结构安装特种资质，故其与宏雅公司公司签订的钢结构制作安装施工协议无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，建设工程施工过程就是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，故而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。宏雅公司作为发包人取得恒升彩钢厂实际施工安装的钢结构工程，应给付包含安装劳务费在内的工程款，恒升彩钢厂与宏雅公司在安装劳务费之外的工程款给付并无争议，且已按合同约定给付进度款。对于钢结构安装的劳务费部分，已通过合同约定，由如东市政公司承担付款义务，故应由如东市政公司付款。具体理由如下：1.钢结构施工协议价款部分另行约定由如东市政公司支付，虽然钢结构施工协议无效，但该约定应系双方真实意思表示，且该部分付款内容已约定于宏雅公司与如东市政公司的建设工程施工合同的专用条款中，对如东市政公司具有约束力。2.诉讼中，宏雅公司与如东市政公司均确认根据建设工程施工合同的约定，宏雅公司已按工程进度款支付如东市政公司应付工程款，该款包含了恒升彩钢厂的钢结构安装工程款。3.庭审中，双方对由如东市政公司给付恒升彩钢厂安装工程款并无异议，故应由如东市政公司给付恒升彩钢厂钢结构安装劳务费。

二、如东市政公司应付工程款的数额。双方钢结构施工面积按庭审中审核，共计15509m²（12687＋2592＋230），安装施工费以34元/m²计算，故钢结构安装劳务费总计527306元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。但本案中给付款项的主体并非工程发包方，且如东市政公司给付的时间双方亦无具体约定。故确定从恒升彩钢厂起诉之日起开始计算利息损失。

如东市政公司提出缺陷责任抗辩，认为恒升彩钢厂提供的钢结构材料直径与图纸要求不符，可能造成安全隐患，导致如东市政公司承担安全事故责任。宏雅公司将土建工程（含劳务工程）、钢结构施工程平行发包给如东市政公司与恒升彩钢厂，工程由如东市政公司项目经理高建华统一现场指导管理，由江苏诚嘉工程监理咨询有限公司监理。工程经竣工验收合格后，建设单位、监理单位及项目负责人均已签字确认，且作为发包方宏雅公司已按建设工程施工合同提出约定的付款进度向如东市政公司支付工程款，宏雅公司并未向土建工程的承包方或钢结构工程的承包方提出缺陷责任抗辩。退一步讲，即便恒升彩钢厂制作的钢结构工程存在质量问题，也应由发包人宏雅公司提出，且通过正规的质量鉴定程序确认是否存在缺陷责任。如东市政公司仅是钢结构安装劳务费付款义务人，并非合同相对人，无权提出缺陷责任抗辩。对如东市政公司提出的其作为施工现场的管理人，担忧未来会承担因质量瑕疵带来的民事或刑事方面的管理责任，根据现有证据及评判，不能确定是否存在质量瑕疵，且对可能出现的风险不能确定。未来若实际发生，可再另行主张权利。

三、宏雅公司是否应承担连带付款责任。从双方间的法律关系分析，宏雅公司将工程发包给恒升彩钢厂实际施工后，宏雅公司应承担工程款的直接给付责任。但因恒升彩钢厂与宏雅公司同时签订钢结构制作协议、宏雅公司与如东市政公司签订的建设工程施工合同均约定钢结构的安装劳务费由如东市政公司支付。且诉讼中如东市政公司认可应由其公司支付钢结构工程的劳务费，故宏雅公司应付工程款的给付责任通过合同约定转换给如东市政公司。现未有合同约定或法律规定应由宏雅公司承担连带责任，故宏雅公司不承担连带付款责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十二条、第二百八十六条规定，判决：一、如东市政公司支付恒升彩钢厂钢结构人工费用527306元，于判决生效后10日内履行；二、如东市政公司支付恒升彩钢厂上述款项从2021年1月5日起至实际给付之日止的利息损失，标准按年息3.85%计算；三、驳回恒升彩钢厂其他诉讼请求。案件受理费减半收取4635元，由如东市政公司负担。

二审中，各方均未提交新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为,建设工程已经竣工验收合格，或者虽未竣工验收，但发包人已实际使用，工程存在的质量问题应属于质量保修的范围，付款义务人以此为由要求拒付或者减付工程款的，对其质量抗辩不予支持，但确因承包人原因导致工程地基基础工程或主体结构质量不合格的除外。本案中，工程由如东市政公司项目经理高建华统一现场指导管理，由江苏诚嘉工程监理咨询有限公司监理。工程竣工后，建设单位、监理单位及项目负责人均已签字确认案涉工程质量合格。如东市政公司二审中陈述案涉工程虽通过竣工验收，但存在诸多质量瑕疵，故其以质量问题进行抗辩不予支持。但其可反诉或者另行起诉要求承担保修责任或者赔偿修复费用等实际损失，其一审中未提出反诉，可另行主张权利。

综上，如东市政公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4635元，由上诉人如东市政建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　吕　敏

审判员　张峥嵘

二〇二一年十一月一日

书记员　王志佳