某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏05民终7022号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年9月21日生，汉族，住所地浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：郭波，上海市南星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈雄，上海市南星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1969年8月4日生，汉族，住所地浙江省绍兴市上虞区。

委托诉讼代理人：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：苏州第五建筑集团有限公司，住所地江苏省苏州市福运路198号常润大厦14-16楼。

法定代表人：顾建方。

委托诉讼代理人：蔡祥，上海东方环发律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦屹，上海东方环发律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏衡园房产开发集团有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区七都镇富家路。

法定代表人：谬新华。

上诉人***因与被上诉人**、苏州第五建筑集团有限公司（以下简称五建公司）、江苏衡园房产开发集团有限公司（以下简称衡园公司）建设工程合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院(2020)苏0509民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***全部诉讼请求。事实和理由：一、关于五建公司将工程转包给**并收取10%管理费事实，仅系双方根据工程款审批单在法庭所作陈述，除此之外没有转包合同等书证能够证明。在施工中，**均是以五建公司项目负责人身份行事，包括以项目经理身份在审批单、决算书上签字。五建公司与**之间的内部转包关系系双方内部经营管理关系，不具有对抗工程施工相对人的效力。在项目中发生的对外款项，应由**和五建公司共同对外承担付款责任。一审判决以内部转包工程款全部支付给**为由免除五建公司作为施工总承包人的责任，完全错误。二、根据（2018）苏05民终7486号判决，衡园公司还应支付五建公司工程款5535513.3元。***诉请衡园公司在未付工程款范围内承担付款责任，一审判决对此未作阐述。三、一审判决所认定的五建公司对**的付款中，出现大量五建公司和其职工及关联企业之间的资金内部流动事实，且没有这部分资金支付给项目交易对象的证据，也存在大量证明内容和证明对象互相矛盾的证据，如蔡福男与黄安平两个个人之间的钱款往来，工程资金进入蔡福男、朱雪峰等个人账户等证据，无法排除五建公司员工利用职务便利侵占资金或虚构付款对象骗取资金的可能，一审判决在没有对建设资金是否实际支付给材料商、施工人员的情况下，仓促认定所有资金均实际用于支付项目施工，没有事实根据。同时，**在五建公司处连续承包奥林清华、恒隆国际、伟业迎春华府三个项目，在五建公司没有提供其与**之间的全部钱款往来及支付证据的情况下，一审判决仅以五建公司提供的工程款审批表确定涉案金额全部用于支付奥林清华项目，而没有对各项具体付款的真实性、关联性进行实质审查，没有排除五建公司与**互相串通、虚构高额管理费，逃避承担责任的可能。三、不应在**的应付款中扣除刘焕铨领取的30万元，因除了直接支付给***的款项在***处可查证之外，工程上直接发给班组人员的生活费、借款、零星材料款等，都是直接现金形式发给相关人员，相应付款单据均是由**项目部持有和保管。***自认的已收工程款1411037元系项目部会计任小根（**叔叔）所提供，**主张1411037元已付款不包括刘焕铨所领款项，应由其提供全部付款凭证予以证明。

**辩称，**对一审法院认定的五建公司已付款事实有异议并交了上诉状，只是因为经济原因没有缴纳上诉费。一、一审时**多次要求五建公司提供雨润公司支付劳务工资的底单、2012年1月19日支付材料款底单。五建公司承建大量项目，其未证明付款与**项目部用款的关联性符合高度盖然性要求。二、周凤根领款的性质认定错误。周凤根为五建公司员工，在本案中周凤根领取苏州雨润建设配套工程有限公司(以下简称雨润公司）300万支票款、2021年1月19日6笔转账支票均未取得**授权，不能视为**领款。2009年12月雨润公司付款200万元，领款系**认可的项目部顾福林领取，且款项最终支付至**账户，与2012年1月18日完全不同。关于3.5%的扣款比例只是雨润公司某种税管费统一点费，存在统一或巧合，甚至五建公司与雨润公司合谋制造的假象。2011年1月26日确系有一部分款项由周凤根按照**安排支付，但所涉11张支票款项均系**签署审批单并在支票存根签字确认后使用。但雨润公司300万元、2012年1月19日6张支票、2013年2月6日支票均系周凤根直接从五建公司领取，不代表**。三、2013年2月6日198.23万与**项目部关联性无法确认。四、一审法院认可五建公司陈述的审批单可能存在补签的事实毫无证据。一审包括王磊案件查明事实，五建公司财务审批严格，2011年之前均是审批单签字，再具体签署小单（支票）才能领取款项，2012年、2013年**签署审批单后因五建公司未实际支付款项，故均未在小票（支票）上签字。如果存在倒签，五建公司为何不要求**按照公司财务要求在支票存根上签字。请求二审依法改判。

五建公司辩称，五建公司已经付清了**的工程款，五建公司与**之间的发承包或转包关系及管理费的收费标准、已付款在王磊与五建公司的生效判决中已经作了明确认定。根据江苏省高院的解答，应免除五建公司对***的责任。

衡园公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、**支付***工程款4158363元，并赔偿利息损失（以3044483元为本金，自2010年1月1日起，以4158363元为本金，自2010年4月5日起，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际给付之日止）；2、五建公司对**的上述义务承担连带责任；3、衡园公司在欠付五建公司奥林清华项目工程款范围内对**应履行的义务承担连带责任。

一审法院认定事实：一、2007年，江苏恒达城建开发集团有限公司（以下简称恒达公司）将其开发建设的苏州市吴江区奥林清华东区78#、83#、85#及1#、2#地下室土建工程发包给五建公司施工建设。2009年5月4日，奥林清华东区85#竣工验收合格；2009年9月15日，奥林清华东区78#、83#竣工验收合格；竣工验收建筑面积合计112053.60㎡。

2007年12月28日，**以五建公司奥林清华项目部的名义（甲方）与***（乙方）签订《架子工承包合同》1份。合同约定，甲方将奥林清华东区78#、83#、85#楼及人防和地下车库的脚手架工程发包给乙方施工，乙方自带脚手架施工所需的人工和材料，单价为47元/平方米，按建筑面积结算。合同第四条关于“承包方式及范围”中约定“此价格一次性包死，不得以任何借口调整分包价格”。合同第九条关于付款方式约定：本工程地下室至六层完成后，按完成的工程量支付30%；六层以上每月按完成的工程量付30%；主体工程封顶一个月内支付总工程款的50%；外架全部拆除后，二个月内支付总工程款的80%；余款在竣工验收合格后三个月内一次性付清。

2017年9月26日，甲方**与乙方***《脚手架工程款结算单》，双方对***施工的奥林清华东区78#、83#、85#楼及人防和地下车库项目及恒隆国际商务楼项目的脚手架工程进行了结算。该结算单载明：一、奥林清华东区78#、83#、85#楼及人防和地下车库总建筑面积为117000㎡，脚手架工程单价为47元/㎡，该部分工程款为5499000元；二、奥林清华东区施工中的签证补充工程款为：1、78号楼井架搭设1只3500元；2、83号楼汽车坡道脚手架重搭计5000元；3、项目部所用钢管扣件向***购买共计41900元；4、项目部零星点工计20000元。三、恒隆国际商务楼建筑面积11575平方米，脚手架工程单价为50元/平方米，该部分工程款为11575*50=578750元。四、恒隆国际商务楼施工中签证补充工程款为：1、项目部使用钢管86*15=1290元。2、项目部零星点工15.5*120=1860元。以上两个项目脚手架工程款合计6151300元，现经双方签字确认，为甲方支付乙方脚手架工程款依据。上述结算单下方手写注明：“以上项目面积以竣工报告为准，奥林清华价格以双方合同为准”。***自认截至2009年底，**已支付奥林清华东区项目脚手架工程款1411037元。

二、案外人蔡福男曾为五建公司第六分公司的负责人。蔡福男在一审法院另案中陈述，蔡福男向五建公司承包了奥林清华东区78#、83#、85#及1#、2#地下室工程，然后再整体转包给**，约定管理费为10%。

三、2017年6月13日，一审法院受理了五建公司与恒达公司建设工程施工纠纷一案，于2018年3月19日作出（2017）苏0509民初7260号民事判决。后恒达公司提出上诉，苏州中院作出（2018）苏05民终7486号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述生效判决认定：1、五建公司与恒达公司就78#、83#、85#以及1#、2#地下室土建工程已进行结算，结算的工程价款为118002405.30元；2、恒达公司尚应支付五建公司工程款5535513.88元（130398258.88元-122979250元-水消防审计费用198495元-赔偿业主款项75000元-土建审计费45万元-116万元）；3、**系涉案工程的实际施工人。

四、2018年9月25日，一审法院受理王磊与五建公司、衡园公司，第三人**建设工程分包合同纠纷一案，案号(2018)苏0509民初11768号，王磊诉称：**与五建公司签订《建设工程施工内部承包合同》，承包了奥林清华东区78#、83#、85#以及1#2＃地下室土建工程，王磊受让了**的工程款债权，请求判令：五建公司支付工程款2600万元及利息，衡园公司在欠付工程款范围内承担责任。

2019年11月29日，一审法院作出一审判决，驳回王磊的诉讼请求，在该判决中，一审法院对五建公司与**之间的应付工程款数额、已付工程款进行了认定。王磊、五建公司均提起了上诉。

2020年8月11日，苏州市中级人民法院作出（2020）苏05民终2825号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。该判决书载明：“涉案工程的造价金额为118002405.30元,扣除10%的管理费、税金后,**应得的土建工程款为106202164元，案涉各方对于前述事实均无异议，一审法院同样予以确认。关于上诉人苏州第五建筑集团有限公司与原审第三人**之间已付工程款金额的认定,各方均明确表示无争议的款项为5697万元，以及上诉人王磊、上诉人苏州第五建筑集团有限公司二审上诉均未涉及到的部分款项，均应为视为服判息诉，二审同样予以确认。另上诉人王磊二审中持有异议的300万元劳务费、380万元黄安平的代收款，以及上诉人苏州第五建筑集团有限公司二审中持有异议的10894455.50元款项，因案涉的《债权转让协议书》无效，上诉人王磊的诉讼请求应予驳回，以及苏州第五建筑集团有限公司与**之间的工程款纠纷需要另案诉讼等原因，前述争议款项的查明和认定，既非本案审理所必需，亦不利于查明相关案件事实，反而会对双方将来可能发生的诉讼产生不利影响，故本案二审均不予理涉。”

五、根据（2020）苏05民终2825号民事判决,五建公司已经支付**工程款93374629.5元，具体组成如下：双方无争议部分5697万元。2008年10月13日支付630万元，2009年2月19日支付197万元，2009年5月8日支付240万元，2009年5月15日支付385万元，2009年9月29日支付207万元，2009年12月1日支付180万元，2009年12月29日支付200万元，2011年1月26日支付11730000.50元，2011年4月26日付款50万元，2011年9月2日支付100万元，2016年10月24日付款448785元，工程土建审计费45万元。1269万审批单中：2012年1月20日支付给国产公司、国产实业（苏州）新兴建材有限公司的502130元、597870元，2012年1月19日支付给上海晨宇木业有限公司木材款7万元、支付给苏州信义新型墙体材料有限公司加气块款19万元、支付给上海大瀛晟物资有限公司钢材款239000元，保险费、安全监督登记费、工程定额测定费及综合服务费286844元。

六、吴江市恒隆国际商务楼工程由五建公司承建，于2009年12月5日开工，于2010年9月30日竣工。

2010年1月1日，苏州市金阊区方宇钢管租赁站（个体工商户，业主张老土，徐桂元系张老土的代理人）签订钢管租赁合同一份，钢管租赁合同出租方填写的是苏州市金阊区方宇钢管租赁站，承租方填写的是五建公司恒隆国际项目部。***、**在钢管租赁合同的承租方处签字，承租方在钢管租赁合同中指定的收发人为刘焕千和陈青祥。签订合同后，刘焕千、陈青祥签收了钢管、扣件等租赁物。2011年4月14日，陈青祥出具工程结束货物汇总证明一份，证明总欠租赁费212674.95元，该金额在庭审中得到***的认可。

2012年7月31日，一审法院立案受理张老土诉被告**、***租赁合同纠纷一案，张老土要求**、***支付赁费用192674.95元，要求第三人五建公司承担连带清偿责任，即（2012）吴江民初字第0841号案件。一审法院作出判决后，张老土不服，提起上诉。苏州中院裁定撤销原判，发回重审。2014年7月21日，一审法院作出（2013）吴江民初字第1461号判决，判决**、***支付张老土租赁费192674.95元并支付违约金。***不服该判决，提起上诉。后苏州中院判决驳回上诉，维持原判。

七、2019年5月10日，江苏恒达城建开发集团有限公司更名为江苏衡园房产开发集团有限公司。

以上事实，有架子工承包合同、脚手架工程款结算单、（2013）吴江民初字第1461号民事判决书、（2015）苏中民终字第03281号民事判决书、（2017）苏0509民初7260号民事判决书、（2018）苏05民终4427号民事判决书、（2020）苏05民终2825号民事判决以及当事人的陈述等证据予以证实。

本案争议焦点：

一、**是否结欠***工程款。

**对2017年9月这份结算单有异议，认为该结算单在结算的时候忽略了满堂搭建和爬升架搭建的区别，实际上，***叫了社会上的人威胁**签署结算单；**已支付工程款不止***自认的1411037元，2010年1月1日以后，**支付工程款1544500元，应当予以扣除，并提供付款凭证一组。

***主张应当按照2017年9月26日结算单进行结算；自认截至2009年年底，收到**工程款1411037元，其与***还有另外一个项目恒隆国际的工程款纠葛，相应的时间段，奥林清华项目已经结束，上述付款凭证中有一部分是恒隆国际项目的，尤其是2010年7月29日徐桂元钢管租金款项，该款项是张老土诉***、**租赁合同案件中张老土的经办人、代理人，只认可2009年12月9日***签字的3万元生活费。

一审法院认为，第一，在（2019）苏05民终1036号案件审理中，**向苏州中院陈述结算单系**在酒醉的情况下签字的，在本案中，又陈述是受***的威胁签字的，但未提供任何证据加以证明，也未举证证明涉案的结算单存在无效、可撤销等情形，一审法院对该结算单予以认定，***与**于2017年9月26日对案涉脚手架工程进行了结算，按照结算单的约定，奥林清华东区脚手架工程款总金额为5569400元（117000㎡*47元/㎡+70400元），但同时约定建筑面积以竣工报告为准，现竣工验收证明显示涉案工程的建筑面积为112053.60㎡，故本案脚手架工程款为5336919.20元（112053.60㎡*47元/㎡+70400元）。

第二，根据（2013）吴江民初字第1461号民事判决书，陈青祥、刘焕千系***在恒隆国际项目中的指定签收人，该案涉及张老土（徐桂元系张老土的代理人）的租赁费，故对注明为恒隆国际的付款凭证，涉及徐桂元的付款凭证，不予采纳，且根据施工时间，奥林清华项目于2009年9月即竣工验收，故此后产生的工人生活费，一审法院不予认定。**提供的2009年的付款凭证中有十几笔均有“刘焕铨”签字，注明领款事项一般为架子班刘焕铨工程款或生活费等。***对刘焕铨的身份不确定，认可陈青祥是***在奥林清华、恒隆国际、迎春华府三个工地上的代表，***自认收到涉案工程款1411037元，但未提供任何明细加以说明，综合上述情形，一审法院认定刘焕铨能代表***领取款项。

第三，***在诉状及庭审中均自认截至2009年底收到工程款1411037元，在本案2020年12月21日的庭审中陈述，该时间点是2009年农历年底前，即截至2010年2月农历春节前收到工程款1411037元。一审法院认为，***的诉状注明的时间均为公历，其在诉状中的“截止2009年底”应理解是公历2009年底，在**提供付款凭证后，***又陈述截至时间为农历年底前，但未提供付款明细，也未提供证据加以证明，对此，一审法院不予采信。**提供的2009年付款金额为105万元，未超过***的自认金额。对于**主张的2010年的各笔款项分析如下。（1）1月9日2万元，注明为生活费，一审法院不予认定。（2）1月11日2500元，安全网，一审法院不予认定。（3）1月27日30万元，注明“架子班刘焕铨职工款（2009）”，考虑到恒隆国际项目于2009年12月5日开工，而该笔款项注明为2009年的职工款，因此，该笔款项用于支付涉案奥林清华项目存在高度可能性，一审法院予以认定。（4）2月6日2万元，注明为生活费，一审法院不予认定。（5）2月10日20万元，注明“爬架工彭胜平（广西三建）工程款”，**未举证证明该款项与本案的关联性，一审法院不予认定。（6）2月11日1万元，注明“浒吴徐桂元钢管租金”，显然与奥林清华工程无关联性，一审法院不予认定。（7）2月11日94万元，注明“架子工***工程款（陈胜经手）”，**未举证证明该笔存入陈胜的款项与本案的关联性，一审法院不予认定。（8）4月8日1万元，注明为生活费，一审法院不予认定。（9）5月25日1万元，注明“恒隆架子班陈青祥生活费”，显然与奥林清华工程没有关联性，一审法院不予认定。（10）7月17日1万元，注明为生活费，一审法院不予认定。（11）7月22日1万元，注明为陈青祥生活费，一审法院不予认定。（12）7月29日1万元，注明为徐桂元钢管租赁，显然与恒隆国际项目相关，一审法院不予认定。（13）10月26日2000元，注明脚手架租金，由潘小华签字，**未举证证明该笔款项与本案的关联性，一审法院不予认定。

综上，一审法院认定，本案脚手架工程款为5336919.20元，扣除已经支付的工程款1711037元（1411037元+300000元），**尚结欠***工程款3625882.2元。

二、五建公司是否结欠**工程款。

针对双方存在争议的款项，分析认定如下。

（一）关于2011年1月26日1200万元审批单、2012年1月18日1269万元审批单所涉款项是否认定为五建公司已付款问题。

五建公司认为，2011年1月26日审批单上的1200万元和2012年1月18日审批单上的1269万元都是已付工程款。2011年和2012年初，在建设单位拨付五建公司工程款后，形成了2011年1月26日的1200万元的审批单，及2012年1月18日的1269万元审批单，该两份审批单显示的都是已付工程款，部分款项由五建公司直接支付给材料商，部分是由周凤根取现支付材料商、农民工工资，部分款项是偿还了蔡福男的代付款。1269万元审批单与1200万元审批单的形成具有连贯性，1200万元审批单中因五建公司留底的转账支票存根上有**签字，并经鉴定为其真实签名。根据五建公司调出来的转账流水反映，**签字的转账支票均系支付给蔡福男雇用的周凤根，周凤根取现后支付材料款、工人工资或偿还代付款等，均非直接支付给供应商。而1269万元的审批单也是同样的情况。2011年春节后至2012年春节期间，由蔡福男代付涉案项目的款项。五建公司留底的转账支票存在因**不在苏州而未签字，但不能否认**确认1269万元审批单的事实。

为证明其主张，五建公司提供了如下证据：

1、顾福林的情况说明，主要内容：本人顾福林系**聘用，负责奥林清华东区高层78、83、85号楼项目的现场管理，因**长期不在项目现场和苏州，工程上，分包商、材料商均无法联系到他，都向五建公司讨要相关款项，五建公司负责人蔡福男、周凤根等人确向项目上的分包商、材料商等代付了工程款、农民工工资等。

2、纪良奎的情况说明，主要内容：本人系奥林清华东区78号楼瓦工，施工结束后，无法联系**，只能向五建公司主张，2012年，五建公司负责人蔡福男安排其手下周凤根向本人支付，具体金额记不清楚了。

3、何自好的情况说明，主要内容：本人系奥林清华东区78、83、85号楼项目木工班组负责人，施工结束后，**欠付工资款，无法联系到**，只能向五建公司主张，2012年五建公司蔡福男安排其手下周凤根支付，金额记不清了。

4、银行流水，显示：2011年1月，1200万元审批单中由**签字的11张支票存根对应的款项，2张未经**签字的钢材款等款项均转入周凤根的账户；2012年1月19日，五建公司向朱雪良、杜瑞良、齐新林、华桂奇、朱惠英、周凤根转账合计5997330元，上述款项的支票存根由周凤根签字，同日，上述款项转账至蔡福男账户，后该账户发生了提现操作。

**主张1269万元的审批单在前，实际支取款项在后，根据五建公司的财务制度，必须要双签，即先签审批单，到具体领款时再由**在支票等上面签字，其中雨润公司的300万元没有**签字，不是**项目部的款项；**当时在苏州，并不存在消失的情况,后又承建了恒隆国际、迎春华府项目；对五建公司的上述证据不予认可，5997330元实际未支付材料款，均支付给了五建公司员工，不能认定为已支付工程款。为支持其主张，**提供如下证据：

1、顾福林的情况说明，主要内容：顾福林系**所聘用的工地现场管理人员，2010年底离职，2011年不再负责工地工作，对于2011年后所发生的工程款款项支付，不清楚；据我在工地所知，即使需要公司代付款项，也会同项目部沟通确认后支付，付款清单上由项目部经办人或**签字，据本人所知，奥林清华项目除钢筋、商品砼、木方、模板，其他人工零星材料均由**项目部直接支付，本人离职后的支付就不清楚了；2020年11月20日，五建公司要求本人出具的情况说明时未向本人说明实际情况，本人是在不了解的情况下出具。

2、录音一份（**与原五建公司六分公司副经理朱雪峰的对话），对方表示：2012年已经离开公司，不清楚有奥林清华的工程款打到其卡上，朱惠英是公司财务，华桂奇是工程部的，周凤根是给其开车的。五建公司对**的上述证据不予认可。

审理中，一审法院拨打了纪良奎、何自好的电话，纪良奎陈述：这个情况说明是我写的，别人介绍我到**奥林清华工地上做瓦工的，我跟**是签过书面协议的，之前是跟**要工程款的，后来，**在浙江，联系不到，最后还有几十万工程款是找蔡福男要的，时间大概是在2011年、2012年。何自好陈述：这个情况说明是我写的，我在在**奥林清华工地上做木工的，前期的工程款是项目部给的，后面的尾款是蔡福男出面给的，大概有几十万。

一审法院认为，第一，通过分析五建公司提供的审批单和相关付款凭证可知。（1）2011年1月25日之前所涉的审批单，五建公司均足额支付给了**或与**有关的主要材料供应商。（2）2011年1月25日之前所涉的审批单中，存在部分审批单无**或与**有关的人员签字的情况；也存在审批单其他审批人员审批在前，**或与其有关的人员签字在后，即补签的情形；还存在先付款后签署审批单的情形。（3）涉案工程于2009年9月15日全部竣工验收合格，自2009年9月29日开始至2011年1月25日之前的审批单中**均未签字，而是由顾福林代为签字，甚至还存在两份审批单无人签字的情况。（4）五建公司在2010年2月6日之前与**存在较为频繁的付款，审批单超过35份，但此后双方之间审批单不多，只有6份，其中**签名的3份，材料供应商签名的2份，还有一份未签名。另外，在王磊与五建公司、衡园公司，第三人**建设工程分包合同纠纷一案，即(2018)苏0509民初11768号案件审理中，**仅认可收到该1200万元中5万元，经过笔迹鉴定及二审审理，最终认定了其中的11730000.5元。结合五建公司足额支付了2011年1月26日之前审批单所载明的款项，可以认定双方具有根据审批单足额付款的惯例。

第二，2011年12月26日（一审判决笔误，应为2011年1月26日），距离当时春节大约一周左右，属于建筑行业通常付款结账的高峰期。**在11张支票存根上签字，支票存根上的收款单位虽是数个公司，但实际上，上述11张支票所涉的款项均转账至周凤根账户，由周凤根续取并进行处理，而未如此前惯例直接转账至**账户。五建公司认为系因**不在项目现场，项目材料供应商、施工班组向五建公司讨要材料款、工资，五建公司代为支付。五建公司提供了顾福林、纪良奎、何自好的情况说明，以证明由于**原因导致五建公司代付工程款、农民工工资的情况。**虽提供了顾福林出具的另一情况说明来否认五建公司的内容，但根据审批单可知顾福林在2011年1月28日代为签署了涉及消防的83.8万元的审批单，故其对于2011年1月26日审批单所涉的款项情况应当是知情的，其在另一情况说明中的有关2010年底离职的主张是无法成立的。此外，根据一审法院在电话中对纪良奎、何自好的询问可知，由于联系不到**，最后的工程尾款是由五建公司代为支付的。虽然上述两人由于记忆原因无法进行确认具体付款时间，但上述陈述至少可以证明2011年1月26日审批单涉及到的大部分款项是由五建公司代为支付的。另外，通过查询**在苏州地区相关时间的案件可知，在上述案件审理过程中**均未到庭且存在公告送达的情况，故五建公司主张的**不在现场联系困难的意见是成立的。

1、2011年1月30日5万元

五建公司提供了2011年1月30日5万元转账支票存根，存根由黄文芳签收，用途为木材。根据2012年1月18日审批单所涉的付款材料，其中2012年1月19日的7万元的转账支票存根，双方在王磊案二审中认可作为五建公司的付款，该支票存根上亦由黄文芳签字，用途亦为木材。故一审法院认为，2011年1月30日5万元转账支票存根款系五建公司的已付款项。

2、2张10万元承兑汇票

根据此前的付款情况，五建公司的已付款中有部分是采用承兑汇票方式支付，涉及到钢材款和砼款。虽然五建公司提供的2张10万元承兑汇票的签收人由于字迹原因无法辨认，且未提供剩余2万元的现金支付材料，但如前所述，在五建公司代为支付了2011年1月25日审批单涉及的大部分的材料款和农民工工资，且此前五建公司均足额支付审批单所涉款项的情况下，可以认定该20万元承兑汇票以及差额2万元已由五建公司实际支付具有高度盖然性。

综合上述两点，一审法院认定，2011年1月26日审批单所涉的1200万元均已由五建公司支付完毕。

3、涉及税金的3笔款项

五建公司提供的2012年1月20日、2012年4月28日、2012年5月9日三张支票存根，金额分别为110万元、52860元、169500元，金额合计1322360元，上述款项收款人均为周凤根，用途均记载为税金，五建公司认为该费用系因**未提供材料款进项发票而产生的开票费用。**在庭审时明确在签署2012年1月18日审批单时未提供相关的材料款、人工费发票，五建公司的主张虽具有一定的可能性，但发票问题涉及到国家税收秩序，有关发票的处理不能违反国家有关税收的法律规定，故一审法院对五建公司该主张不予采信。就发票问题，五建公司应通过合法渠道进行处理。

4、五建公司2012年1月18日支付给雨润公司的劳务费300万元

**认为，雨润公司是五建公司的全资子公司，五建公司仅提供了其向雨润公司的付款证据，而未提供雨润公司向**或者其指定收款人的付款凭证，对300万元不予认可，周凤根是五建公司的职工，其领取款项的行为不能代表**，**与周凤根不存在委托关系；之前五建公司是有一笔200万元款项转账到雨润公司，雨润公司再把193万元转账到**账户，但不能凭此认定该笔300万元；纪良奎、何自好这两个所谓的证人无法准确记忆清楚领款的时间，可能是在2011年，也可能在2012年，但2011年确实存在一次**签字后的支票情况，不能推定这两个劳务班组领取的是2012年的款项。

一审法院认为，关于争议的300万元，根据五建公司提供的银行凭证及财务凭证，2012年1月18日的支票存根上注明收款人为雨润公司，金额300万元，用途：劳务费，由周凤根签字，雨润公司收到款项金额为2895000元，备注为奥林清华劳务费，雨润公司于2012年1月18日支付给周凤根，备注为奥林清华劳务费，周凤根于1月19日取现250万元，转账38万元，1月20日取现1.5万元，合计2895000元。2009年12月，由雨润公司经转的200万元中，雨润公司扣留了3.5%的比例，将剩余的193万元转给**，2012年1月的300万元款项中，雨润公司也扣留了3.5%的比例，将剩余2895000元转账给周凤根，周凤根得到上述款项后进行了提现，或者转账。**陈述由其支付了全部的分包班组款项，但未提供证据加以证明。2011年1月，多笔由**签字的木材、钢材、砂石等转账支票存根所涉的款项转入周凤根账户后由周凤根续取进行处理，结合纪良奎、何自好的陈述，五建公司主张该300万元为涉案工程的劳务费用，具有高度盖然性。故对于该笔款项，一审法院予以认定。

5、2012年1月19日转账支票存根所涉的6笔材料款

五建公司主张2012年1月19日6张转账支票存根，涉及款项共计5997330元，系五建公司收取后用于折抵五建公司在2012年1月18日审批单前后代**支付涉案土建工程材料、人工等费用。***和**对此不予认可。

一审法院认为，首先，2012年1月18日是农历12月25日，距离过年仅5天时间，按照通常惯例，材料商和班组包工头在该时间节点会积极催收债权。而双方在王磊案二审时均认可了五建公司代为支付了部分混凝土款、钢材款、木材款以及砖款，该情况表明**在2012年春节前仍结欠涉案工程有关的款项未支付完毕。其次，如前所述，五建公司有关**不在现场且联系困难的主张是成立的，而2011年1月25日前的审批单中也存在无人签字或者事后补签的情况，据此，五建公司主张的2012年1月18日审批单上**的签名是事后补签具有一定的可能性。再次，虽然6份转账支票由周凤根签收并实际支付至周凤根及五建公司其他员工账户后又转至蔡福男账户，但五建公司在前一日转账支付了300万元劳务费至雨润建设账户，同日又支付了木材款、钢材款和砖款，并于次日支付了砼款，结合2011年1月25日审批单所涉的支票存款均转账至周凤根账户并由周凤根续取后另行处理的先例、2011年4月和9月亦有支付材料款的情形以及五建公司举证的蔡福男取现、周凤根刷卡的银行流水，可以认定五建公司有关在审批单前后代**支付涉案工程所涉的材料款、人工费具有一定的可能性。最后、双方之间存在按审批单足额支付款项的先例。**在签署2012年1月18日审批单之后又在2013年2月6日的审批单上签名，2013年2月6日亦是农历春节前，距离过年仅4天时间。如2012年1月18日审批单所涉599万余元的转账支票未用于代**支付涉案工程的材料款、人工费，一方面**也应对2013年2月6日的审批单提出异议，另一方面**也应及时就该近600万元的工程款积极向五建公司提出主张权利以解决其困难，但**未提供在2013年时即向五建公司主张权利的证据。综合上述情形，一审法院对上述6笔款项予以认定。

（二）2011年1月28日的838000元

五建公司认为，审批表中虽然载明为消防款，但是审批表和转账支票均由**委托的负责人顾福林签字，俞英雄在他和五建公司的建设工程分包合同纠纷中否认收到该款项，故应当将该838000元认定为五建公司对**的已付款。

一审法院认为，根据五建公司提供的《工程款审批表》显示，该笔款项为支付消防工程款，与本案土建工程结算款无关。故对于该笔付款838000元，原审法院不予认定。

（三）2013年2月6日的198.23万元

五建公司认为，涉案工程是五建公司总包后交给蔡福男承包，蔡福男又转包给**，**自认应当扣除10%的管理费和税金。由于**未能提供材料等进项的发票，蔡福男代开发票后产生开票费用，另蔡福男和五建公司存在多个合作项目，五建公司最终向其支付了2776600元，前述费用分摊到本案争议的施工项目的部分为198.23万元，**在审批表上签字确认，应当认定为五建公司的已付款。

一审法院认为，如前有关2012年1月18日审批单涉及的3份与代开税金有关的支票存根的说理，故对五建公司的主张不予认定。

（四）2015年8月27日的380万元

2020年9月28日，黄安平接受一审法院询问时陈述：我是做瓦工的，认识**，大约2012年到2013年过年的时候，五建公司账号被封，付不了**工程款，五建公司的蔡福男跟我说，让我借钱给**，借过2次，第一年现金加转账共计190万元，第二年转账150万元，还有一点零碎的借款，加起来不到400万元；后来，**失踪了2年，联系不到，我就一直找蔡福男要钱，因为蔡福男为借款提供担保了，后蔡福男把380万元打给我，我保证找到**把他带到蔡福男这里；2015年8月27日，我找到了**，让他写一份委托书给我，委托五建公司代付我借款，金额380万元，380万元是2015年1月转账到我的农行卡上，我和**的借款关系结清了。

**认为，其与黄安平不存在380万元借款，双方之间有150万元借款，但不应在本案中认定，应另行处理，黄安平的陈述是虚假的，2015年1月23日的两笔转账合计380万元，与2016年8月27日的委托书没有关联性。

一审法院认为，**陈述其与黄安平之间只有150万元的借款，但无法合理解释为何要向五建公司出具的委托书，委托五建公司第六分公司向黄安平代付借款380万元，未提供证据推翻委托书载明的数额，故应承担相应不利法律后果。黄安平亦明确其收到了五建公司代**支付的380万元，其与**之间的借款关系已结清。故对于该笔380万元，应认定五建公司对**的已付款。

综上，对于有争议的款项，经一审法院分析认定，五建公司已付13067329.5元（269999.5+300万+5997330元+380万），加上已确认的款项93374629.5元，五建公司合计已付106441959元，已经超过了应付**土建工程款106202164元（以118002405.30元为基数扣除10%管理费），故五建公司无需承担付款义务。

一审法院认为：***不具有脚手架工程的专业承包资质，**将脚手架工程违法分包给***，***与**签订的《架子工承包合同》违反了法律的强制性规定，应属无效。案涉脚手架工程已施工完毕，对于脚手架工程款，可以参照***与**之间的约定进行结算。本案脚手架工程款为5336919.20元，扣除已经支付的工程款1711037元（1411037元+300000元），**尚结欠***工程款3625882.2元。依照合同约定，**应当在外架拆除后2个月内付总工程款的80%、余款在竣工验收合格后3个月付清，涉案工程最迟于2009年9月15日竣工验收合格，**未按约定的时间支付工程款，应当赔偿***损失。***主张**赔偿利息损失，一审法院依法予以支持。

根据五建公司和案外人蔡福男在有关案件中的陈述，五建公司承接奥林清华工程项目之后，将该工程内部承包给蔡福男，蔡福男将工程又转包给**，一审法院认为，蔡福男曾系五建公司第六分公司的负责人，五建公司将工程内部承包给蔡福男，系公司的内部经营管理方式，蔡福男又将工程转包给**，应视为五建公司将工程转包给**。**不具有建筑业企业资质，五建公司将工程违法转包给**，五建公司应当对**结欠***的工程款承担连带清偿责任。现本案查明五建公司已付清了工程款，故不再承担付款责任。故***要求五建公司、衡园公司承担付款责任，缺乏事实依据，一审法院不予支持。

衡园公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席裁判。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，一审法院判决：一、**支付***工程款3625882.2元，并赔偿损失（以本金2858498.36元，自2010年1月1日起至2010年1月27日止，按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算；以本金2558498.36元，自2010年1月28日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以本金2558498.36元，按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际清偿之日止；以本金1067383.84元，自2010年4月5日起按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日止；以本金1067383.84元，按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计算至实际清偿之日止），均于判决生效后十日内履行。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费51480元，由***负担4800元，由**负担46680元。

二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。

二审中，***提交项目部给下属***架子班组代购材料明细账（2008）、项目部给下属***架子班组代购材料明细账（2009）及架子班***预款汇总账共三张，金额分别为9124元、38537元、1372500元，主张为项目部任小根制作交给***，总金额1411037元，其中包括2010年1月27日刘焕铨收的30万元，证明***收取的工程款为1411037元。**质证认为，对证据三性均不认可，真实性无法确定，一审时***对于陈青祥的身份是不认可的，如果这是工地上的清单，则陈青祥的相关费用要在一审基础上减掉。五建公司质证认为，对证据三性不予认可，与五建公司无关，这证明了脚手架施工合同相对方是***与**。

本院认为，***主张衡园公司将工程发包给五建公司，五建公司违法以内部承包名义将工程发包给**，**以五建公司项目负责人身份签订合同、与***进行结算，要求**支付工程款及利息损失，五建公司对**的义务承担连带责任，衡园公司在欠付五建公司工程款范围内对**应履行的义务承担连带责任。本案二审争议焦点为：一、**已向***支付的工程款金额；二、五建公司与**之间的关系以及五建公司应向**支付的工程款；三、五建公司实际向**支付的工程款金额；四、衡园公司应否在欠付五建公司工程款范围内承担责任。

一、**已向***支付的工程款金额。

***主张其在一审诉状中自认截至2009年底收到工程款1411037元是指截止2009年农历新年之前，该金额中已包括2010年1月27日刘焕铨收到的30万元，在就付款存在争议情况下，应由**提供全部付款凭证予以证明。本院认为，***在二审中提交明细三张称是项目部会计、**叔叔任小根制作并交给***，**对此不予认可，且明细上无任何签字，***未能证明系**方人员制作，对其真实性本院不予采信。***诉状中注明的时间均为公历，按其诉状***自认截止2009年公历年底，其已收工程款为1411037元。**提供2009年的付款凭证，金额为105万元，并表示其他凭证丢失。本案不足以以**无法提供其他凭证为由直接推翻***的自认。***未能证明其自认的已付款金额与查明事实不符，一审法院认定至2009年公历年底***已收款1411037元并无不当。

二、五建公司与**之间的关系以及五建公司应付工程款金额。

根据五建公司和案外人蔡福男在有关案件中的陈述，五建公司将所承接的奥林清华项目内部承包给蔡福男，蔡福男转包给**。本院认为，因蔡福男曾系五建公司第六分公司负责人，蔡福男将工程转包给**应视为五建公司将工程转包给**。（2018）苏05民终7486号民事判决认定**系涉案工程实际施工人。**申请工程款审批以及参与决算不足以证明五建公司与**之间为内部承包关系。五建公司与**均确认双方之间约定管理费为10%。本院（2020）苏05民终2825号民事判决已认定工程造价扣除10%管理费、税金后，**应得工程款为106202164元，本案亦予以确认。

三、五建公司已向**支付的工程款金额。

一审法院认定五建公司已付工程款106441959元，包括在王磊起诉五建公司、衡园公司案件二审即本院（2020）苏05民终2825号案件中认定的已付款金额93374629.5元，1200万元请款单项下争议金额269999.5元（含2011年1月30日5万元、2张10万元承兑汇票及现金付款），1269万元审批单下争议金额8997330元（含2012年1月18日支付给雨润公司的劳务费300万元，2012年1月19日转账支票存根所涉的6笔材料款5997330元），2015年8月27日与黄安平相关的380万元。***主张上述款项中包括五建公司和其职工、关联企业之间的资金流动，且存在证据内容和证明对象矛盾的证据，不能排除五建公司员工侵占资金或骗取资金，或者五建公司与**串通逃避责任，要求对五建公司与**之间的付款的真实性、关联性进行实质审查。

本院认为，第一，上述付款中的93374629.5元已经由本院生效判决予以认定，五建公司和**均予以认可，本案对此亦予确认。

第二，关于2011年1月26日的1200万元请款单项下争议金额269999.5元，一审法院认定通过分析五建公司提供的审批单和相关付款凭证可知，双方具有根据审批单足额付款的惯例，理由充分，本案不再赘述。2011年1月26日距离春节约一周左右，是建筑行业付款结账高峰期，**未证明其在该期间自行向项目材料商、施工班组付款的情况，结合纪良奎、何自好的情况说明以及**在相关案件中公告送达的情况，五建公司主张**不在现场联系困难，其代为向材料供应商、施工班组付款的主张成立。2011年1月30日的5万元签收人黄文芳与双方认可的2012年1月19日7万元无争议付款的签收人相同，用途相同，该5万元应认定为五建公司的已付款。对于2张10万元承兑汇票及其他现金差额，虽然五建公司提供的承兑汇票签收人无法辩认，且未提供剩余2万元的付款凭证，但五建公司已代为支付了2011年1月26日审批单所涉绝大部分材料款和农民工工资，且此前五建公司均足额支付审批单涉及的款项，未有证据证明**在后续请款及沟通过程中对五建公司未按该审批单足额付款提出异议。一审法院认定剩余争议款项219999.5元已由五建公司实际支付，合理有据，本院予以确认。

第三，关于1269万元审批单下争议金额,即2012年1月18日支付给雨润公司的劳务费300万元及2012年1月19日转账支票存根所涉的6笔材料款5997330元。***和**认为300万元是支付给五建公司的子公司雨润公司，并由五建公司职工周凤根在支票存根上签字领款，6张转账支票存根也是由周凤根签字领取，上述领款未经**授权及确认，五建公司也未提交证据证明款项的去向与用途，上述款项不能认定为五建公司向**的已付款。五建公司认为双方之间存在**签收的工程款支付至周凤根账户由周凤根对外付款的先例，在**不在现场联系困难的情况下，材料供应商、施工班组向五建公司讨要材料款、工资，五建公司代为支付，后五建公司将代付款凭证给**，**在2012年1月18日的审批单上补签字，系**对五建公司已付工程款的确认。本院就此认为，首先，2011年1月，多笔由**签字的木材、钢材、砂石等转账支票存根所涉的款项转入周凤根账户后由周凤根续取进行处理，**对相关支票款项认定为其已收工程款不持异议，可见**与五建公司之间确有通过周凤根对外处理工程所涉欠款的先例。2012年1月18日又值春节过年前，材料商和施工班组按照惯例会积极催收债权。王磊案二审中已确认五建公司于2012年1月19日、1月20日支付了部分材料款。在**不在现场且联系困难的情况下，五建公司先行代付部分材料款、劳务费具有可能性。其次，2009年12月，由雨润公司经转的200万元中，雨润公司扣留了3.5%的比例，将剩余的193万元转给**。2012年1月的300万元款项目，雨润公司也扣留了3.5%的比例，将剩余2895000元转账给周凤根。纪良奎、何自好分别陈述其分包瓦工和木工，因无法联系**，蔡福男出面支付了尾款几十万元。**陈述其支付了全部分包班组款，但未提交证据加以证明，应认定通过雨润公司经转涉案工程劳务费并由五建公司对外付款有高度盖然性。其次，2011年1月25日前的审批单中也存在无人签字或事后补签的情况，五建公司主张2012年1月18日的审批单上**的签名系事后补签具有可能性。双方之间存在按审批单足额付款的先例。**在签署2012年1月18日的审批单后又在2013年2月6日审批单上签名，未有证据证明其对五建公司未按2012年1月18日审批单付款提出异议，或者向五建公司提出权利主张。最后，**在工程施工完成后未能积极、妥善处理对外欠款，在另案中对于其本人签收的支票亦不予认可，有违诚信。一审法院认定1269万元审批单下的上述争议金额为五建公司的已付工程款并无不当。

第四，2015年8月27日与黄安平相关的380万元。**主张其与黄安平之间只有150万元借款，***、**主张五建公司未向黄安平代付借款380万元，该笔380万元不应认定为五建公司对**的已付款。本院就此认为，**向五建公司出具委托书，载明“今由**借到黄安平人民币叁佰捌拾万元正，委托苏州五建在苏州五建六分公司代付黄安平的借款”。黄安平明确已收到五建公司代**支付的380万元，其与**之间的借款关系已结清。由此可认定五建公司已按**委托付款，相应款项应认定为五建公司向**支付的工程款。**主张其与五建公司仅有150万元借款的抗辩不能推翻五建公司付款的效力。

综上，一审法院认定五建公司已付工程款106441959元并无不当。五建公司付款已超过其应向**支付的工程款，***要求五建公司对**的付款义务承担连带责任本院不予支持。

四、衡园公司应否在欠付五建公司工程款范围内承担责任。

虽然生效判决认定衡园公司还应向五建公司支付工程款，但鉴于五建公司不应承担向***付款的责任，***要求衡园公司在欠付五建公司工程款范围内向***连带责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51480元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　沈维佳

审判员　　曾雪蓉

审判员　　孙学谦

二〇二一年九月八日

书记员　　王冰雅

法律文书履行提示

人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：

一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。

二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。

三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。

四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。

五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：

（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；

（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；

（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；

（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；

（五）购买非经营必须车辆；

（六）旅游、度假；

（七）子女就读高收费私立学校；

（八）支付高额保费购买保险理财产品；

（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。

七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。

国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。

八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。