某某、徐州市旺盛建筑安装公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏03民终10069号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年5月15日生，汉族，住徐州市铜山区。

被上诉人（原审被告）：徐州市旺盛建筑安装公司，住所地徐州经济技术开发区东环街道办事处401室。

法定代表人：周建伟，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：徐州经济技术开发区东环街道办事处，住所地徐州经济技术开发区。

负责人：徐敏，该办事处主任。

上诉人***因与被上诉人徐州市旺盛建筑安装公司（以下简称旺盛公司）、徐州经济技术开发区东环街道办事处（以下简称东环办事处）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4080号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法撤销一审裁定，指令徐州经济技术开发区人民法院对本案进行审理。上诉人与被上诉人之间系平等民事主体之间的合同关系，享有合法的民事权利。一审法院以涉案工程系政府出资的BT项目，政府对工程项目进行审计是必然要求，政府未出具审计结果，***起诉条件不具备，从而裁定驳回***起诉，无事实根据和法律依据，请二审法院予以纠正。理由如下：

一、一审法院对BT项目模式理解错误，并且该BT模式已于2013年9月22日为了节约财务费2000万元被东环办事处申请且获得批准变更为按照工程进度节点支付工程款，故该项目不再是BT项目。涉案建设工程系东环办事处通过公开招投标方式，于2013年3月29日发包给旺盛公司承建的建设工程。旺盛公司于2013年7月26日又转包给了上诉人，由上诉人自筹资金进行施工。该工程于2013年8月1日开工，于2016年8月2日出具了工程竣工验收证明书，被上诉人2017年8月24日才送审，但至今没有审计结果。转包合同内工程价款4048.99万元，旺盛公司仅支付3220万元。涉案工程从工程竣工验收、交付上房给业主使用已经5年多，但被上诉人迟迟不结算、不支付工程款。无论是***承包协议内的工程价款，还是变更签证增加的工程价款，两被上诉人均不向实际施工人支付。两被上诉人长期拖欠工程款，怠于履行工程款支付义务。其次，根据发包方与承包方之间签订的《建设工程施工合同》，涉案工程资金来源为自筹。该合同条款中根本没有关于工程必须经过审计后才给予结算的约定。仅在合同第二部分的通用条款的第33条就工程结算进行约定，详见第33.1条至第33.6条的约定具体内容为：“工程竣工验收报告经发包方认可后28天内，承包方向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。发包人收到资料后28天内进行核实，超过28天无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起支付工程款利息。经过承包人催告后仍不支付的，发包方在收到竣工结算报告及结算资料超过56天仍不支付的，承包人可以申请人民法院将该工程依法处理，承包人享有优先受偿权”，通过该约定可见发包人拒不支付工程款，承包人可以起诉主张权利。第三，再根据施工合同的第三部分专用条款第26条，关于工程款支付方式和时间的约定，双方明确约定“工程主体完工支付合同价款的20%，工程竣工支付合同价款的40%，余款3年内付清，5%的工程质保金在质保期限届满后14日内退还。”，可见双方对工程款的支付时间进行了明确的约定。第四，在2013年9月22日被上诉人东环办事处就涉案工程又向“东三环高架桥征迁安置指挥部”提出申请，申请按照工程节点进度进行付款。内容为“该项目虽然以BT方式招标，但如按照工程进度付款则可以节约因BT方式产生的约2000万元财务费用，为了减少不必要的财务费用和过度费支出，特申请该项目按照工程节点进度付款。即分别于1、工程完成正负零，2、工程完成至二层顶板，3、工程完成至六层顶板，4、工程完成至十层顶板，5、工程完成至十四层顶板，6、工程完成至十八层顶板，7、内外粉结束，8、工程全面竣工验收合格，各付10%工程款，9、主体竣工验收合格付5%，10、竣工初验合同付5%，11、上房后支付余款5%，扣留质保金5%。而工程于2016年8月2日就已经全面竣工验收，所建房产已经上房使用5年多，质保期限也已经届满，但被上诉人没有按照该付款节点支付款项。综上，涉案施工合同书中没有约定按照政府审计结果的付款条件，反而约定了工程主体完工支付合同价款的20%，工程竣工支付合同价款的40%，余款3年内付清，5%的工程质保金在质保期限届满后14日内退还。后发包方东环办事处为了节约财务费用，废止采用BT方式改为按照工程进度节点支付工程款，故***的起诉符合法律规定，人民法院应当受理。一审法院依据《民事诉讼法》第124条、第154条裁定驳回***的起诉，无事实和法律根据。

二、涉案工程不需要以政府进行审计才具备竣工结算的条件，由政府出具审计结果作为竣工结算依据的规定已被明文废止。全国人大常委会法工委于2017年2月22日作出法工委函(2017)2号《意见》，在该《意见》中明确指出“地方政府规章规定以审计结果作为竣工结算的依据，在法律上存在以下问题：一是，扩大了审计决定的效力范围。审计法规范的是审计机关与被审计单位之间的行政关系，不是被审计单位与其合同相对方的民事合同关系。审计法的规定不宜直接引申为应当以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据。地方性法规以审计结果作为被审计单位与施工单位进行结算的依据，实质是以审计决定改变建设工程合同，扩大了审计决定的法律效力范围”。二是，限制民事权利，超越了地方立法权限。故对地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工计算依据的条款，应当予以清理纠正。此后国务院法制办于2017年4月将《关于纠正处理地方政府规章中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据的有关规定的函》发给了各省、自治区、社区的市人民政府。详见国务院法制办的国法秘备函(2017)447号文件。综上，全国人大常委会及国务院两部门均发函废止了以审计结果作为竣工结算的规定。

三、被上诉人属于恶意拖欠工程款，人民法院应当依法维护上诉人的工程款结算权利，涉案工程具备鉴定条件，应允许进行工程造价鉴定或启动备选机构进行鉴定。涉案工程5年前就已经竣工验收且上房使用，而被上诉人拖欠工程款5年余，工程质保期限现已届满，被上诉人仍不支付工程款，属于恶意拖欠工程款严重违约行为。涉案工程系公开招投标工程，工程已经竣工验收，从被上诉人确认的工程项目送审审批表中可见涉案工程资料齐全。上诉人在庭审中提供的关于送审审批表中列明的施工资料，被上诉人庭审质证时均没有异议，故涉案工程可以进行工程造价鉴定。对于鉴定机构的退函，上诉人一审时提出异议并要求鉴定机构出庭接受质询或者启动备选鉴定机构进行工程造价鉴定工作，但一审法院均置之不理。一审法院严重侵害当事人的诉讼权利的行为，程序违法。上诉人举证的施工合同、工程验收证明书、工程竣工结算书、施工图、中标文件、施工签证，被上诉人对真实性没有异议，且工程尚在，没有灭失，本案具备工程款造价鉴定条件。另外，被上诉人也持有上述施工资料却拒不提供，根据民事诉讼证据规则的规定，其持有证据拒不提供应承担不利的法律后果。一审时上诉人向人民法院申请依据职权调取上述施工资料，一审法院既没有指令被上诉人提供，也没有依据职权向建设局调取相关施工资料，属于严重不作为、不履责。综上，请二审法院依法撤销一审裁定，并指令徐州市经济技术开发区人民法院对本案进行审理。

***向一审法院起诉请求：1.判令旺盛公司支付***工程款1000万元（从2015年5月30日按银行同期贷款利率计算至债务清偿完毕之日）；2.东环办事处对上述款项承担连带责任；3.本案诉讼费用由旺盛公司、东环办事处承担。

一审法院经审理查明：2013年3月29日，东环办事处（发包人）与旺盛公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人徐州经济技术开发区东环街道办事处，承包人徐州市旺盛建筑安装公司，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》，及其它有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称东环街道办事处刘湾村安置楼1-9、11号楼及服务楼工程；工程地点：徐州经济技术开发区；工程内容：工程量清单全部内容；群体工程应附承包人承揽工程项目一览表，资金来源:自筹。二、工程承包范围，工程量清单所含施工图内容。三、合同工期、开工日期2013年4月2日（以实际开工日期为准），竣工日期2014年9月24日。合同工期总日历天数540天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款90240649.86元。六、组成合同的文件，包括1.本合同协议书，2.中标通知书，3.投标书及其附件、4.本合同专用条款，5.本合同通用条款，6.标准、规范及有关技术文件，7.图纸、8.工程量清单、9.工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义本合同第二部分通用条款中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺，按照合同约定进行施工，竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺，按照合同约定的期限和方式支付合同价款，及其他应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间2013年3月29日，合同订立地点东环街道办事处，本合同双方约定双方盖章后生效。

关于合同价款及支付，双方约定：招标工程的合同价款，由发包人承包人依据中标通知书中标价格在协议中约定，非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议中约定。合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自变更。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中的一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法。在约定的申请范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。（2）可调价格合同，合同价款可根据双方的约定调整，双方在专用条款内约定合同价款调整方法。（3）、成本加酬金合同，合同价款包括成本和酬金两部分，双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

关于工程款支付，双方约定，1、在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。2、本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，用予工程款（进度款）同期调整支付。3、发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。四、发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。关于工程款（进度款）支付的方式和时间，双方约定：本工程采用BT模式建设，工程主体完工支付合同价款的20%，工程竣工支付合同价款的40%，余款于三年内付清，5%的工程质保金在质保期满后14日内退还。施工期间保证不以资金等任何原因为借口，拖延工期或擅自停工，否则每拖延一天，愿接受甲方按中标合同价1‰的处罚。中标人保证按期保质保量完成施工任务。合同还约定了其他一些事项。

2013年7月26日，旺盛公司（甲方）与***（乙方）签订《承包协议书》，约定：为加强企业管理，提高生产效率，刘湾村征迁安置楼项目达成如下协议，一、甲方将刘湾村安置楼3#、6#、7#、9#楼工程以造价40489900元（以甲方中标价为准）承包给乙方，乙方认可并全面履行甲方与东环办事处2013年3月29日签订的刘湾村安置楼1#-9#、11#楼及服务楼工程施工合同中约定的全部条款，由乙方全面负责组织实施该工程的开工、施工、质检、竣工、交工等后续质量保修等全部业务及与该工程相关的人、财、物的经营管理；二、工期，多层200日历天，高层420日历天（工期2013年8月1日至2014年9月26日）；三、乙方对自己承包的该项目实行自负盈亏；四、严格执行徐州经济技术开发区扬尘污染治理管理条例；五、及时支付施工人员工资，不准拖欠。一旦乙方出现拖欠所属人员工资及供货商货款及其费用引起纠纷，告状和上访，甲方有权从应付给乙方的工程款中暂扣与纠纷金额相等的工程款，待纠纷解决后再支付给乙方，若两年纠纷没有解决，甲方有权将相应款项支付给乙方；六、未经甲方法人代表授权，乙方不得以甲方或项目部的名义签署任何形式的文件、合同，不得擅自以项目部甲方的名义借、贷款或为其他单位提供任何形式的担保。否则，由此造成的一切后果均由乙方自负，并承担法律责任。七、税费，该工程项目按税法和国家、地方政府有关规定应交纳的一切税费（含企业所得税等）均由乙方及时办理缴纳，甲方不承担相应费用。乙方应为本工程交纳工程一切保险费和第三方责任险，并为所属施工人员办理缴纳相应规费和保险，否则由此引起的一切后果和各种纠纷由乙方负担。八、保修期内乙方不能按业主和甲方要求及时对缺陷进行整改，由甲方组织整改完善，其发生的一切费用从预留的质保金中扣除，无需得到乙方认可；九、乙方如不能保证按业主要求的工期、质量完成工程任务，甲方有权收回剩余工程任务并另行组织施工，同时乙方应承担因此造成的经济损失。十、甲方有权对乙方履行刘湾村安置楼1#-9#、11#楼及服务楼工程合同及本协议的情况进行监督，发现乙方存在的问题，有权要求乙方整改，在限期内没有整改的，甲方有权从乙方的工程款中提取相应资金作为乙方的整改保证金，乙方拒不整改的，甲方有权拒付相应工程款。十一、因履行刘湾村安置楼1#-9#、11#楼及服务楼工程合同及该工程引发的所有责任均由乙方承担，甲方代为承担的款项（包括法院判决或仲裁裁决甲方承担的款项），乙方应向甲方全额偿还，给甲方造成其他损失的，乙方负责全额赔偿。十二、非业主和甲方原因，乙方不能按规定日期竣工，按与业主合同2倍违约金处罚（由于业主或不可抗力原因造成工期延误，应及时办理相关手续），除自然界不可抗力外，乙方不得以任何理由不执行本协议（工期每拖延一天暂按3000元罚款）。十三、本协议自双方共同签字之日起生效，一式二份。

合同签订后，旺盛公司将其中的3、6、7、9号楼分包给***施工。2013年9月22日，东三环街道办事处出具了《关于东三环高架桥刘湾征迁安置楼项目按工程节点进度付款的申请》，载明：东三环高架桥征迁安置指挥部，东环办事处承担建设的东三环高架桥刘湾村征迁安置楼工程项目，由徐州市旺盛公司以总价下浮15%的价格中得此标，现已全面进场紧张施工。因年初徐州永固桩业科技有限公司在该项目桩基基础施工时，打坏供水管道出现施工责任事故，造成工程项目延期半年之久，在近期又因桩基基础施工完成后，基桩工程检测未能达标，致修改原设计、重新审图报质检等，又使工期继续拖延，给该项目土建施工单位旺盛公司实际造成了不应有的资金和时间损失；其次该项目虽以BT方式招标，如按工程进度付款则可节约因BT方式产生的约2000万元财务费用；再者该项目涉及的征迁过渡已近二年，其过渡费用依据协议已开始加倍支付。鉴于以上情况，为尽可能加快项目建设进度，同时减少不必要的财务费用和过渡费支出，特申请该项目按工程节点进度付款。即:一、工程完成至正负零付工程款的10%；二、工程完成至二层顶板付工程款的10%;三、工程完成至六层顶板付工程款的10%；四、工程完成至十层顶板付工程款的10%；五、工程完成至十四层顶板付工程款的10%；六、工程完成至十八层顶板付工程款的10%；七、主体竣工验收合格付工程款的5%；八、内外粉结束，付工程款的10%；九、竣工初验合格后，付工程款的5%；十、工程全面竣工验收合格后，付工程款的10%；十一、工程全面竣工验收，群众验收上房，施工单位报竣工结算，经审计部门审计后，除留5%的质保金外，余款全部付清。以上申请当否，请批示。2017年8月24日，有东环办事处盖章确认的“工程项目送审审批表”中载明，关于刘湾征迁安置楼1#-9#、11#楼工程施工单位为旺盛公司，工程合同价为8800.55万元，送审价为11902.37万元，工程施工日期2013年8月1日，工程验收日期2016年8月2日。截至一审法庭辩论终结前，政府审计报告尚未作出。***认可已收到工程款3231万元左右。

依据***的申请，一审法院依法委托徐州市恒嘉工程造价咨询有限公司对涉案的工程进行司法鉴定，2021年7月19日，该鉴定公司以“原被告双方未提供任何鉴定所需补充材料，时至今日，原被告双方未提供任何鉴定所需补充材料，由于鉴定所需资料不完整，致使鉴定工作无法进行，且严重超过鉴定时限”为由,申请撤销此次司法鉴定委托,并退回鉴定材料。

一审法院认为，首先，涉案工程是经过招投标的征迁安置楼工程，***没有相关的施工资质，当事人将工程肢解、非法转包、违法分包给没有任何施工资质的个人，违反了《中华人民共和国招投标法》第四条“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”相关规定，旺盛公司与***之间的承包合同属于无效合同，无效的合同自始没有约束力，当事人也不应当从其违法行为中获利。其次，经人民政府招投标的BT项目工程，系由政府融资交给企业建设，故政府对工程项目进行审计是必然要求。从***提供的证据“东环办事处向东三环高架桥征迁安置指挥部提出的拨款申请”也可以看出，涉案工程要经过审计来确认工程款的数额，当事人是明知的。在实际的结算过程中，双方也认可需要通过审计来结算，***也提交了工程项目送审审批表。诉讼中，双方也一致认可审计部门有审计初审稿，但双方均不认可该初审稿，且对初审价双方不能形成一致意见，***手机里也存有该初步审计结果的相关证据，但***拒不提供。据当事人反映，由于建设中工程的增减量没有经过合法的审批手续，是由***与旺盛公司自行确定。送交审计时由于缺乏相关的审批手续，导致最终的审计报告无法作出，***既不愿意等待最终的审计结果，也不同意以审计价格作为结算依据，故本案工程价款尚不明确，***的起诉条件尚不具备。再次，依据***的申请，一审法院依法委托鉴定机构对涉案的工程价款进行司法鉴定，由于***在一些关键资料上无法提供，导致该案鉴定被退回，对此***应承担举证不能的法律后果。***可以在补强证据后，在符合相关法律规定的情况下，以另案起诉的方式主张自己的相关权利。第四，经类案检索，2019年6月14日，徐州市中级人民法院作出（2018）苏03民终6370号民事裁定书，对类似情况裁定驳回当事人的起诉。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三款、第一百五十四条之规定，裁定驳回***的起诉。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，关于***提起本案诉讼是否符合起诉条件的问题。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。经查，案涉项目属于建设工程施工项目，本案系建设工程施工合同纠纷，且案涉工程已经竣工验收并实际使用多年，案涉纠纷属于人民法院民事案件的受案范围。其次，上诉人***的起诉有明确的被告，并提出了具体的诉讼请求，且进行了举证。再次，根据***与旺盛公司签订的分包协议，其与本案有直接利害关系。最后，上诉人***在一审中已经申请鉴定，结合“工程项目送审审批表”的内容，其已经向审计机构提供鉴定资料，一审法院认定***的起诉不具备条件不当。如本案需进入司法鉴定程序，对于鉴定所需资料法院应当依法分配举证责任，以便对工程造价进行鉴定。故，***的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，应当予以实体审理。

综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2019）苏0391民初4080号民事裁定；

二、本案指令江苏省徐州经济技术开发区人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　廖伟巍

审 判 员　苏　团

审 判 员　孟　娟

二〇二一年十二月十五日

法官助理　王　茹

书 记 员　侯梦池