江苏日臣建设工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏04民终2673号

上诉人（原审原告）：江苏日臣建设工程有限公司，住所地常州市天宁区关河中路143号。

法定代表人：钱臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱瑞英，江苏正气浩然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年3月10日生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：高峰，江苏常强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨泽宇，江苏常强律师事务所实习律师。

上诉人江苏日臣建设工程有限公司（以下简称日臣公司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院(2018)苏0402民初5330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

日臣公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人工资18981.6元；2、撤销一审判决第二项，改判上诉人无须向被上诉人支付二倍工资9600元；3、撤销一审判决第三项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失239027.9元；4、一审和二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于被上诉人工资报酬以及病假期间的工资计算错误。上诉人提交的工作考勤，反映从3月起被上诉人在上诉人处工作异常。因此，自2月至4月11日不应支付全部工资。上诉人根据被上诉人出勤天数，应支付其2月至4月工资16357.6元，病假工资2624元，总计18981.6元。二、一审法院对于过错比例认定有误，减轻了被上诉人的责任。被上诉人作为今创项目的负责人，需要对工程进度以及工程进度是否符合甲方要求承担责任，每项分项工程需要经过甲方签字认可后方能进入下一项工作。但因被上诉人指令错误，违反工作规程，导致甲方通知上诉人整改，最终上诉人重新返工。两个项目共计损失239027.9元。被上诉人是项目的第一责任人，这些事项均在其可控范围内。因此，被上诉人应对其重大过失行为承担全部责任。

***辩称：一、一审判决对***工资报酬及病假期间的工资计算不存在错误。***在仲裁中递交的施工日记已经明确上班时间，而日臣公司递交的工作考勤是经过编辑后的数据，不是考勤机的原始数据，且与施工日记的时间相互矛盾。***一直履行请假手续，遵守日臣公司的劳动纪律，日臣公司应当支付其工资报酬及病假期间的工资。二、一审判决对日臣公司支付***的双倍工资认定事实清楚，适用法律正确。***与日臣公司签订的第一份合同于2018年2月28日到期后，***仍在日臣公司继续工作，双方并未续订劳动合同，故日臣公司应当承担未订立劳动合同期间的二倍工资。三、一审判决***支付日臣公司的损失数额是足够多，***不认可今创项目的损失与其相关，且在火炬路幼儿园项目上只存在走道顶面铝方通颜色订错，但面积没有日臣公司请求的那么大，且单价也没有那么高。虽然***在火炬路幼儿园项目上存在失误，但不存在严重失职给用人单位造成重大损失的情况，实际上只要部分重新粉刷即可，没有给日臣公司造成重大损失。另外，日臣公司也未在规章制度或者员工手册中对严重及重大损失进行界定，综上，请求驳回日臣公司的上诉请求。

日臣公司向一审法院起诉请求：1、判令日臣公司无须支付***二倍工资9600元；2、判令日臣公司无须支付***劳动报酬45573.60元，仅需支付***工资18981.60元；3、判令***赔偿日臣公司损失239027.90元。

一审法院认定事实：2017年12月1日，日臣公司、***签订一份协议，协议约定***从事项目经理岗位，工作范围负责火炬路幼儿园项目的现场质量、安全、进度等全面控制工作，并负责协调项目各方关系，组织公司相关部门进行材供、质检及跟踪审计工作。工作期限为2017年12月1日至2018年2月28日止，每月工资为18000元，其中基本工资为13000元，其余为加班薪酬和各类强制性保险。支付日期为次月25日。***要严格遵守公司员工守则及各项规章制度和考勤制度，如违反规章制度，对公司造成损失，按公司规定处理。日臣公司通过银行转账支付***的工资，***银行对账单显示2017年12月、2018年1月工资每月为18000元。上述协议期满后，***仍在日臣公司工作，双方未再续订书面劳动合同。

2018年3月19日***通过微信向日臣公司请病假，2018年3月***在常州市第一人民医院住院治疗5天。2018年4月17日至6月10日，***住院治疗14天，医院建休证明时间为1个月10天。

日臣公司陈述加班需要填写加班审批单，日臣公司提供的电子考勤显示***2017年12月打卡21次、2018年1月14次、2月份10次、3月14次、4月3次，最后一次打卡时间为2018年4月11日。***陈述双方口头约定每月电子考勤满15次为全勤，***实际每天出勤，工作期间在火炬路幼儿园项目及今创项目进行对接，具体出勤工作有施工日志可查，施工日志在日臣公司。最后工作到2018年4月16日，之后一直在病假期间。

另查明，2018年4月10日，今创集团股份有限公司向日臣公司发出今创集团本部展厅项目的建设单位工程通知单，内容为：“1、展厅所有墙布粘贴工艺存在严重质量问题，需全部更换墙面墙布，拆除墙布重新更换面积1339㎡；2、墙面墙布拆除，墙面重新批刮腻子修补，修补面积1339㎡；3、大厅顶面所有墙布粘贴工艺存在严重质量问题，需全部更换顶面墙布，拆除墙布重新更换面积110.59㎡；4、墙顶墙布拆除，墙面重新批刮腻子修补，修补面积110.59㎡。以上产生的所有费用由施工方自行承担。”

2018年4月26日，常州市武进高新区南区建设发展有限公司向日臣公司发出火炬路幼儿园室内装饰工程的建设单位工程通知单，内容为：“1、走道顶面铝方通预算清单要求白色、图纸设计为白色，贵公司到现场铝方通为灰色，请立即把灰色铝方通退场、不得安装，重新定制白色铝方通，到现场材料灰色铝方通面积284.37㎡；2、教室墙面PVC墙胶，现场封样为白色PVC墙胶，贵公司到现场PVC墙胶为灰色，请立即把灰色PVC墙胶退场、不允许施工，重新定制白色PVC墙胶，材料嘉禾，到现场材料灰色PVC墙胶面积1100㎡；3、一至三层地坪浇筑高差严重，需贵公司立即整改，整改面积4500㎡。以上产生的所有费用由施工方自行承担。”

2018年5月23日***与日臣公司的工作人员叶燕萍微信联系，要求日臣公司发放工资、交社保及签订劳动合同，叶燕萍未予以答复。***陈述自2018年5月23日之后日臣公司推脱，不安排其工作，视为解除劳动关系。日臣公司陈述***第二次住院治疗未履行病假请假手续，也未解除其与***的劳动关系。自2018年2月起，日臣公司未支付***工资。

2018年6月16日，叶燕萍与***进行谈话，***认可火炬路幼儿园项目中铝方通定色失误系本人原因，墙胶颜色变更为灰色与本人无关，对其他项目中的问题都不予认可系本人原因。***未提供变更使用灰色墙胶的依据。

2018年7月9日，***向日臣公司邮寄通知函，内容：“……2018年4月，本人因患病需手术，在征得贵司的同意下入院治疗，然而当本人出院后多次请求继续上班，却被贵司拒绝。本人认为，贵司存在以下侵犯本人权益的行为：第一、没有与本人签订第二份劳动合同，但仍继续聘用。第二、自2018年1月底开始，贵司没有支付我劳动报酬。第三、贵司违法解除与本人的劳动关系……”

再查明，2018年，***向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，***在仲裁申请中诉称，2017年12月1日，***与日臣公司签订劳动合同一份，约定***在日臣公司工程部门担任项目经理一职，薪资为18000元每月，合同期限为2017年12月1日起至2018年2月28日。合同签订后，***对工作认真负责。合同到期后，日臣公司未与***签订劳动合同，但仍继续聘用***。2018年4月，***因患病急需手术，在征得日臣公司同意下入院治疗，而当***出院后多次请求继续上班，却被日臣公司拒绝，同时日臣公司还拖延支付自2018年2月至2018年6月的劳动报酬。***在仲裁申请书提出的仲裁请求为：1、日臣公司支付***拖欠劳动报酬52371.10元；2、日臣公司支付***未签订劳动合同二倍工资16371.10元；3、日臣公司支付***赔偿金29294元。

日臣公司提出反申请仲裁诉称，***于2017年12月1日开始在日臣公司上班，担任项目经理一职，负责火炬路幼儿园项目和今创墙布施工项目。***在明知该两处项目的墙布及走道铝方通应当使用白色，但却使用了灰色。后导致日臣公司两处工程重新全部返工，造成损失共239027.90元（火炬路幼儿园项目损失120702.55元，今创墙布损失118325.35元）

2018年9月13日，常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会作出常天劳人仲案字（2018）第760号仲裁裁决，仲裁裁决内容为：“一、自本裁决发生法律效力之日起十日内，日臣公司一次性支付***未签劳动合同的二倍工资补差计人民币9600元。二、自本裁决发生法律效力之日起十日内，日臣公司一次性支付***劳动报酬共计人民币45573.6元。三、自本裁决发生法律效力之日起十日内，***一次性支付日臣公司经济损失计人民币18105.38元。四、对***的其他仲裁请求，不予支持。五、对日臣公司的其他反申请仲裁请求，不予支持。”

日臣公司不服裁决，于2018年9月28日提起诉讼。

一审法院认为，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于当地最低工资标准。劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。

日臣公司依据其电子考勤认为***最后工作时间为2018年4月11日，***陈述其在日臣公司最后工作时间为2018年4月16日。由于日臣公司提供的考勤无法反应***实际出勤情况，故认定***在日臣公司最后实际工作的时间为2018年4月16日。因***于2018年2月1日至3月16日、2018年3月22日至4月16日在日臣公司提供正常劳动，日臣公司应当支付***在上述期间的劳动报酬，按照双方合同约定的每月工资18000元标准，日臣公司应支付***劳动报酬42600元。2018年3月17日至21日、2018年4月17日至6月10日***因病假休息。该期间***的病假工资日臣公司也应支付，***的病假工资为2973.60元。2018年6月10日***医疗建休期满后，未继续向日臣公司提供建休证明，又未提供正常劳动，日臣公司无法正常安排其工作，日臣公司无需支付***自2018年6月10日建休期满后未正常工作期间的工资。

日臣公司在***医疗建休期满后，未解除其与***之间的劳动关系，故不存在违法解除劳动关系，因此，***要求日臣公司支付赔偿金29294元的请求于法无据。

劳动合同期满，用人单位未与劳动者续订劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，用人单位应当在一个月内与劳动者续订书面劳动合同。劳动者经用人单位书面通知后，不与用人单位续订劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位自劳动合同期满次日起满一年不与劳动者续订书面劳动合同，但劳动者继续在用人单位工作的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

***、日臣公司签订的第一份协议在2018年2月28日到期，到期后***仍在日臣公司继续工作，日臣公司未与***续订劳动合同，日臣公司应承担未订立劳动合同期间的二倍工资。由于***在2018年4月17日起未提供正常劳动，双方不具备订立劳动合同的条件，因此，日臣公司需支付***自2018年4月1日至2018年4月16日期间二倍工资的补差为9600元。对2018年4月17日至2018年6月10日期间的双倍工资不需支付。

发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。

本案中***认可火炬路幼儿园项目中铝方通定色失误系本人原因，对火炬路幼儿园项目中墙胶颜色变更为灰色与本人无关，未提供证据证明变更原因在甲方，故引起火炬路幼儿园的工程项目中铝方通定色失误、墙胶颜色变更为灰色而发生的施工质量问题，***是存在重大过失。依据双方签订的协议约定以及单位规章制度规定、***的过失大小、损害程度、***的工资数额，参考日臣公司的损失，本院酌情认定***承担日臣公司损失15%，***需承担火炬路幼儿园工程项目的赔偿金18105.38元。

关于今创集团项目中出现的4个问题，均为工程质量问题，日臣公司无依据证明工程质量问题系***的责任。因此，日臣公司要求***支付今创集团工程项目的损失118325.35元无事实依据。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条，《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、日臣公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***劳动报酬45573.60元。二、日臣公司于判决发生法律效力之日起十日内支付***未签劳动合同的二倍工资补差9600元。三、***于本判决发生法律效力之日起十日内支付日臣公司经济损失18105.38元。四、驳回日臣公司的其他诉讼请求。五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10元，由日臣公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据；二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。

本院认为，关于***2018年2月1日之后的应得工资问题。法律法规规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，并每月与劳动者进行核对后签字确认。本案中，日臣公司不能提供符合上述规定的考勤记录，应承担不利后果。所以，关于***的出勤情况，应采纳***的意见。即，2018年2月1日至3月16日、2018年3月22日至4月16日，上述期间为***的正常工作时间，日臣公司应当按照双方合同约定的标准支付***该期间的正常工资。2018年3月17日至21日、2018年4月17日至6月10日，***住院治疗及病休，日臣公司应依照法律规定，支付***该期间的病假工资。即按照不低于当地最低工资的百分之八十标准支付。据此核算，***的应得工资为45573.60元。

关于***主张的未签劳动合同双倍工资的问题。***的劳动合同期限至2018年2月28日。之后，***继续留在日臣公司工作。日臣公司未与张锦者重新签订劳动合同，应视为2018年2月28日后双方之间没有劳动合同。而根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当每月支付二倍的工资。所以，***向日臣主张未签劳动合同的双倍工资应予支持,具体期间为2018年4月1日至4月16日。

关于日臣公司向***主张赔偿损失的问题。对于劳动者在履职中给用人单位造成损失的，在确定赔偿责任时应当综合考量劳动关系的特殊性和劳动者的过错程度。双方合同中有约定或依法制定的规章制度有规定，依照约定或规定处理，否则在赔偿时应当考量劳动者的工资水平，且赔偿范围仅限于直接损失。本案中，双方未有关于***失职造成损失后赔偿问题的具体合同约定，日臣公司也没有具体的规章制度规定。日臣公司认为***在负责火炬路幼儿园项目和今创公司项目中有失职行为，***认可在前者项目中有过失行为，对此应予确认。对于今创公司项目的问题，日臣公司需要进一步举证。并且，日臣公司对于损失数额的举证尚不充分。因此，一审法院综合考量各方面的因素后，酌情确定***应当承担的赔偿金为18105.38元，并无不当。

综上所述，上诉人日臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人江苏日臣建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘敬兵

审判员　　赵玉兵

审判员　　钱　锦

二〇一九年十月八日

书记员　　顾　莉