***、盐城市***商贸有限公司等买卖合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）苏04民终1823号 上诉人（原审被告）：***，男，1966年1月17日生，汉族，户籍地江苏省无锡市滨湖区，现住江苏省无锡市滨湖区。 被上诉人（原审原告）：盐城市***商贸有限公司，住所地江苏省盐城市区新龙路19号1幢133（7）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，建湖县草堰口法律服务所法律工作者。 原审被告：江苏金坛建工集团有限公司，住所地江苏省常州市金坛区金城东环一路669号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏兴坛律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人盐城市***商贸有限公司（以下简称***公司）、原审被告江苏金坛建工集团有限公司（以下简称金坛建工公司）买卖合同纠纷一案，不服常州市金坛区人民法院（2022）苏0413民初4513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决；2.***公司承担一、二审诉讼费。 事实与理由：一、一审认定事实错误。1.***系金坛建工公司的项目现场负责人，所有业务洽谈、合同签订、开票、收工程款及付款均由金坛建工公司完成，金坛建工公司在案涉项目有完整的管理班子，人员均由其招聘，技术、资金也均由其负责。***仅是项目部现场负责人，而非挂靠承包人。2.4万元钢材款已由***公司在盐城阜宁法院起诉，不能重复计算。3.购买方没有违约，按合同约定***公司垫资300万元才付款。现垫资不足300万元，且***公司不愿继续供应钢材，故购买方没违约，不应承担违约责任，也不应承担律师费、诉讼费。二、一审适用法律错误。案涉货款均为金坛建工公司破产债务，该债务均发生在破产程序终结前。破产管理人未与***公司签订合同，也未事后追认破产受理后的购买合同，故破产受理后的债务不属于共益债务，均为普通债务。 被上诉人***公司二审辩称：***的上诉请求不明确，其是在滥用诉讼权利，浪费司法资源。一、***认为案涉所有工程均是金坛建工公司进行业务洽谈、合同签订的，这是在偷换概念，且未如实向法庭**。***认为，其仅是借用挂靠单位对自身风险程度的管控进行相应的管理措施，但本案中，实际是***借用金坛建工公司的资质，这也与另案判决书认定的事实一致。一审中，***公司提交了案涉工程中由***本人签字或者加盖***个人印鉴所签订的水、电、外墙涂料等合同，以及**的授权账户，足以证明***未向法庭作如实**。二、关于4万元钢材款，不存在与另案判决书重复计算的问题。1.另案判决所涉的钢材款不可能包含这4万元，且另案欠款已由***与挂靠单位以房抵款的方式足额履行。2.南京的工程如果跟***无关，其也不可能跟阜宁工程混在一起，称存在着所谓的已重复计算的问题。***分别借用***天公司以及金坛建工公司资质实际施工。三、根据双方的合同，案涉钢材买受人系***及金坛建工公司，应于2021年9月15日前支付垫资货款，垫资300万元后的货款应当提前支付，由于***未能按约支付货款，构成违约。金坛建工公司在2021年8月10日被裁定破产，破产案件受理后产生的债务，根据《中华人民共和国企业破产法》第42条的规定，属于共益债务，应当随时进行清偿，由于金坛建工公司未能及时清偿，构成违约。四、关于律师费、诉讼费等。案涉合同约定为了确保债权得以实现，钢材款、违约金及实现债权的相关费用均由***承担，该约定是双方真实意思表示，应当遵守。故一审判决***承担上述费用符合法律规定。***认为共益债权的部分属于破产债务，破产后受理的债务不属于共益债务，该部分债务由金坛建工公司承担，***是在偷换概念。根据《中华人民共和国企业破产法》第42条的规定，一审法院在查明事实后判令金坛建工公司承担其中的59万余元，符合法律规定及事实。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律精准，应予以维持。 原审被告金坛建工公司二审述称：同意***的上诉意见。 ***公司向一审法院起诉请求：1.判令***、金坛建工公司立即支付钢材款2975978.32元、承担违约金297597.832元（欠款金额的10%）。2.***、金坛建工公司承担代理费20万元及差旅费。3.诉讼费、保全费、保函费均由***、金坛建工公司承担。 一审法院经审理查明：2021年3月15日，金坛建工公司（甲方）与***公司（乙方）签订《钢材购销合同》一份，约定：合同履行地南京市；因甲方工程需要，于2021年3月15日至2021年11月30日，不定时多批次向乙方采购钢材（不低于1500吨）；在本合同有效期内，甲方指定**为甲方代表，手机短信、微信或书面形式向乙方订货，有权签收乙方的送货单，甲方对该代表的一切行为予以认可；甲方在乙方的钢材送达之后，应当场予以清点数量，核对规格、品名、价格等，核实确认后在乙方的送货单上签名，该送货单作为甲乙双方结算的凭证；所有的钢材按当日送货，钢材的价格按西本新干线网站的南京西本当日价格加80元／吨（此为含税价，税率抵扣13%）；为了确保乙方的债权得以实现，整个钢材结算款的全部债权、违约金以及因甲方违约导致乙方因实现债权而产生的诉讼费、差旅费、律师费等相关费用都由甲方承担；甲方付款方式为现金或银行转账；乙方前期为甲方垫资300万元货款后甲方需要钢材甲方每次提前打款到乙方指定账户向乙方采购，直至工程全部结束，乙方300万元垫资款在2021年9月15日前全部结清；甲方必须在约定的时间内按时付款，否则甲方造成停工自行承担法律责任，并承担违约责任；本合同以上条款双方必须严格执行，诚信履行，否则视为违约，违约方无条件向守约方支付本合同所欠钢材款的10%作为违约金。造成的实际损失，超出合同所欠钢材款的10%的按实际由违约方无条件赔偿；若合同发生纠纷，由双方协商解决，如协商不成可向甲方所在地人民法院进行诉讼，违约方承担一切债权、利息、律师等实现债权的费用。该合同落款甲方处盖有金坛建工公司公章和***签名；乙方处盖有***公司公章和法定代表人***签名。 上述合同签订后，2021年3月17日至12月9日，***公司共向金坛建工公司南京工地交付12批多种规格的盘螺、螺纹钢等钢材，合计钢材重量647.171吨（其中2021年3月17日至6月26日共交付10批合计538.235吨、2021年8月23日和12月9日共交付2批合计108.936吨），形成了12**货单，送货单均有**签字确认。其中4月27日的送货单背面备注“加价180Ｔ阜宁帐”。经***公司统计，供应钢材货款合计3677672.60元。经该院核算，该统计数据准确，应予确认（简要数据见附件）。至今，金坛建工公司已支付钢材款70万元（庭审中***公司称该款于2021年7月份支付）。 本案第一次庭审时，**持***出具的《委托书》参与庭审，因**未提供与***的身份关系证明，未能作为***的委托诉讼代理人参与庭审，该院遂通知**作为本案证人出庭，**主要**：我与***是表兄弟关系，***是金坛建工公司的工地负责人，搞不清楚他是金坛建工公司的员工还是挂靠关系。我给金坛建工公司Ｇ16工地打工，负责采购，我是指定的收货员，现场查价格确认收货。合同上乙方垫资300万元货款是乙方为我们送满300万元的货，我们才开始付款，在2021年9月15日前付清。（本案钢材）没送到300万元的时候已经支付了70万元，按照合同没有违约。货款应当减掉4万元，是当时阜宁的工程款要从南京这边走账的，阜宁那边已经起诉了，南京这边不应重复计算。当时加了几件钢材，送货单中比实际送货多记了几件钢材，就算四万整，在***公司提供的4月27日标号4的送货单背面写了备注。今年材料商（***公司）与金坛建工公司协商每次下来工程款按10%的比例付材料款，应该是金坛建工公司、***、材料商三方协商的，后来没有谈成，***和***签字后，夏又不同意，就撕掉了，金坛建工公司还没盖章。证人**为此提交《***》照片打印件一份，记载：“Ｇ16项目***与盐城市***商贸有限公司关于钢材供应款支付承诺如下：该货款在Ｇ16项目后期所有工程款到江苏金坛建工集团有限公司账号后（扣除2%管理费、税金及农民工专户的款，没有工程款进账金坛建工不承担责任），按10%支付给盐城市***商贸有限公司（包括后续供应的钢材款在内）。***人不执行，按10%违约金计。承诺人：***2022年5月31同意***2022.5.31”。 ***公司提交通话录音两份，内容主要是***公司的代理人与***为案涉钢材款的协商过程，其中*****：“我是讲人之常情，就是我少你钱我怎么还你，那么这个钱是两家单位少的，一个是金坛公司，一个我***……以前谈的蛮好的……后来小夏反悔了……你总共少你三百万，你说这个钱不是肯定不要多长时间，因为我们项目就是马上结束了嘛”“有一个就是你要判定我是实际施工人，我现在自己都没法判定，我也不能跟公司搞架……因为凡是所有的钱都是公司在付”“我现在就是不承认我是实际施工人，我都给你啊”。 ***公司提交《委托代理合同》一份，记载代理费20万元，并提交代理费发票三张，合计金额20万元。***公司庭审中**:律师代理费20万元现支付了7万元；放弃差旅费主张。 一审庭审中，***公司**：合同中约定垫资300万元，是指送300万元的货，300万元的货款不需要立刻支付，在2021年9月15日前付清。超过300万元的货款后，要提前把款项打到我账户我才能发货。不存在需要扣减4万元货款的情况，送货单中记载的货物与实际送货一致，都送到了G16工地。 2021年8月10日，该院裁定受理金坛建工公司破产和解申请。该院审理后，于2021年12月16日裁定认可金坛建工公司《和解协议》并终止金坛建工公司和解程序。和解协议中“和解清偿方案”第（三）项“债务清偿的顺序”第2点记载：“第二顺位：共益债务共益债务的规模约300-500万，用于覆盖破产和解期间继续经营的各项必要支出”；“债务清偿的计划”第（二）项“债务清偿的初步计划”第5点记载：“……如债权总额超过20万元的，则全部在和解协议生效后分期清偿完毕，具体还款方案见附件1”；“和解协议的执行”第（二）项“未申报债权的确认和清偿”部分记载“和解债权人未依照《中华人民共和国企业破产法》规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照本和解协议规定的清偿条件行使权利”；附件1《金坛建工和解协议债务清偿还款计划表》记载普通债权自第二年起至第八年分七年清偿，前四年还款比例分别为10%、后三年还款比例分别为20%，第七年、第八年年利率4%。 本案审理过程中，经***公司申请，该院作出（2022）苏0413民初4513号民事裁定：冻结***银行存款355万元或查封其等同价值的财产。***公司为此支出了诉讼责任保险费3195元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。案涉《钢材购销合同》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效，双方均应履行各自的合同义务。现***公司作为出卖人已按照要求交付了货物，买受人应当支付价款。关于本案的争议焦点，该院分析认定如下： 一、付款义务人及应付款金额。 1.义务人。案涉《钢材购销合同》系***出面签订并签字确认，合同落款处及正文多处加盖了金坛建工公司公章，首部甲方单位也载明为金坛建工公司；其后，***出具的***和与本案***公司代理人通话中均认可其为案涉钢材款的付款义务人；本案中金坛建工公司虽于第一次庭审中称***与其公司是挂靠关系，***是案涉钢材的实际购买人即合同相对方，但又于第二次庭审中否认与***存在挂靠关系，称***是其公司的工地负责人，相关的应收应付款项应由其公司享有和承担，并确认尚欠钢材款2935978.32元。因此，该院认定***与金坛建工公司应共同承担案涉钢材款的付款义务。 2.应付金额。经***公司统计和该院审核确认，***公司合计供应钢材647.171吨，货款合计3677672.60元（其中2021年3至6月货款合计3084204.44元、2021年8至12月货款合计593468.16元），现已支付70万元，尚应支付2977672.60元。***公司主张2975978.32元，少于上述应付款数额，应视为其对自身民事权益的自由处分，该院予以尊重。金坛建工公司辩称以及案涉合同中记载的甲方代表即本案证人**称需要扣减4万元货款的意见，未能提供充分证据证明，该院不予采纳。 二、付款方式。 1.案涉《钢材购销合同》约定***公司垫资300万元货款（所谓“垫资”是指该部分货款无需即时支付），但又约定300万元垫资款在2021年9月15日前全部结清，超过“垫资”的则需要买受人提前支付货款。上述约定内容应理解为双方对“垫资”数额和期限进行了双重约定，即供货未满300万元且在2021年9月15日前买受人有权不即时支付货款。况且，至2021年6月底，***公司供应的钢材合计货款也已经超过了300万元，而***公司自认已收70万元发生在2021年7月份（***、金坛建工公司未提出反证），即使该70万元付款行为发生在供货未满300万元之前，也系买受人自愿支付，相应责任不应由出卖人承担。 综上，***公司供货已满300万元，“垫资”支付期限也已经过，付款义务人应当按约及时履行支付案涉尚欠钢材款的义务。 2.关于金坛建工公司的付款义务。《中华人民共和国企业破产法》第一百条规定：经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。本案中，结合***公司提供的送货单记载数据、该院核算数据以及***公司**金坛建工公司支付的70万元时间（2021年7月），在该院于2021年8月10日裁定受理金坛建工公司破产和解前，***公司已对金坛建工公司享有部分债权，为未付钢材款2384204.44元（3084204.44-70万元），按照相关规定为普通债权，但***公司并未按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定向金坛建工公司破产管理人进行申报，因金坛建工公司目前处于破产和解协议履行期间，故***公司对上述债权数额暂不能行使权利，其应根据和解协议最终执行情况另行向金坛建工公司提出相关主张。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……本案中，《钢材购销合同》明确约定供方是按照需方订货要求送货，故该院2021年8月10日裁定受理金坛建工公司破产和解后产生的债务，应属于共益债务。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定，应由金坛建工公司财产随时清偿。至于该部分共益债务的数额认定问题，因***公司诉请数额较统计数额有所减少（一千余元），为保护全体和解债权人利益，该院确定该部分债权数额为***公司诉请钢材款数额2975978.32元-2384204.44元=591773.88元。 三、违约金及实现债权的费用。 1.是否构成违约。如上所述，案涉钢材买受人应于2021年9月15日前支付“垫资”货款，“垫资”300万元后的货款应提前支付。现付款义务人***未按约履行付款义务，构成违约；在该院2021年8月10日受理金坛建工公司破产和解申请之日未达付款条件，金坛建工公司不存在违约。但破产案件受理后产生的债务属于共益债务，应随时清偿，且破产和解程序已终止，金坛建工公司未及时支付，构成违约。 2.违约金数额。案涉《钢材购销合同》约定，违约方需向守约方支付所欠钢材款的10%作为违约金，现逾期付款已超过一年，***公司主张违约金297597.83元（诉请钢材款2975978.32元的10%）未过分高于实际损失，该院予以支持。 但如上所述，对于该院2021年8月10日受理之前的货款支付金坛建工公司不构成违约，不应承担该部分的违约金，故金坛建工公司需要承担的违约金为59177.39元（该院认定共益债务591773.88元的10%）。 3.律师代理费及保全责任保险费。案涉《钢材购销合同》约定：“为了确保乙方的债权得以实现，整个钢材结算款的全部债权、违约金以及因甲方违约导致乙方因实现债权而产生的诉讼费、差旅费、律师费等相关费用都由甲方承担”，该约定系当事人真实意思表示，双方应予遵守，故***应承担***公司为本案诉讼支出的律师代理费。本案中，虽然***公司提交的代理合同及代理费发票约定费用为20万元，但该标准过高且***公司未实际支付。故结合***公司自认已支付律师代理费金额及江苏省律师代理费收费一般标准，该院酌定***应承担***公司律师代理费损失7万元，并酌定金坛建工公司对其中13900元承担共同清偿义务。关于诉讼保全保函费用，该费用并非必要支出，该院不予支持。 综上所述，***公司的诉讼请求部分符合法律规定，应予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百一十八条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第五百九十五条、第五百二十六条、第六百二十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条、第一百条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百四十七条之规定，判决:一、***于判决生效之日起十五日内向***公司支付钢材款2975978.32元、违约金297597.83元、律师代理费损失70000元，合计3343576.15元。二、确认***公司对金坛建工公司享有普通债权2384204.44元（此款与上述第一项***所应支付钢材款不得重复受偿）。三、金坛建工公司应支付***公司钢材款591773.88元、违约金59177.39元、律师代理费损失13900元，合计664851.27元（此款与上述第一项***所应支付钢材款、违约金、律师代理费不得重复给付）；上述债务为金坛建工公司共益债务，由金坛建工公司随时清偿。四、驳回***公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34589元、保全费5000元，合计39589元，由***公司负担1482元，***、金坛建工公司连带负担38107元（此款***公司已预交，***、金坛建工公司应负担部分于判决生效之日起十五日内支付***公司）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明： 1.关于录音证据的真实性 因一审***未到庭，故二审询问***就一审查明的通话录音内容是否真实，***回答：“我记不清了。” 2.关于***与金坛建工公司之间的关系 金坛建工公司向一审提交的答辩状上载明：“被告***挂靠我司承接建设工程，被告***是本案钢材的实际购买人，是合同相对方，案涉货款应由被告***承担支付义务。”但在第二次庭审中又**：“原告并无有效证据证明二被告之间存在挂靠关系，被告***是我公司的工地负责人，相关的应收应付款项应由我公司享有和承担。”二审中，金坛建工公司当庭**：“原来我们是想给***挂靠的，但后来他一次次被材料供应商起诉，公司考虑到***在资金、管理等存在缺陷，所以把工地收回来自己管理。我们也没有逃避责任，也想承担责任的。” ***公司一审提交的其代理人***与***之间的通话录音内容载明，孙：“你仅仅是借用他一个资质给他管理费用，那么相关人员的施工材料费用以及其他问题全是由你来组织……。”钱：“对……公司肯定听我的。”孙：“也就是说整个深涉案工程，你借用他的资质，整个资金的分配权在你***手里……。”钱：“你讲的这个话是对的……。” 3.***公司缔约时对***身份的知晓问题 一审中，法官问：“原告法定代表人，在与***天购销合同签订的时候你是否知道***和昊天公司的关系？”***公司法定代表人***答：“***说的是挂靠公司的，每次所有的钱都是***自己个人的钱打到昊天，昊天扣完管理费就立刻转给我们。”问：“案涉工程呢？”***答：“也是这样的。” 本案二审争议焦点：一、***对案涉债务是否需要承担偿还责任；二、如承担，则案涉债务的范围如何界定。 关于争议焦点一，本院认为，首先，就案涉工程金坛建工公司在一审中已自认其与***之间系挂靠关系，其后虽予以否认，但并未提供任何证据。更何况***亦在录音中对挂靠关系予以认可。其次，***作为挂靠人为完成工程施工，虽然以金坛建工公司的名义向***公司采购钢材，但作为相对人的***公司完全知悉***挂靠金坛建工公司，但仍同意与之缔约，故***的行为不应认定为表见代理，***应对案涉债务担责。 关于争议焦点二，本院认为，***与***公司对于编号为0000326送货单上载明货值为4万元并无异议，该送货单上除载明品名、规格、件数、重量等外，在收货人签字栏中记载“江苏金坛建工集团项目部Ｇ16地块经办人**2021.4.27”。***公司主张该货款应属于案涉欠款，***则认为该批货物是送至阜宁工地，在***公司诉***天建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案中业已处理，但其并未提供相应证据予以印证，故该4万元钢材款应归入本案结欠款项。其次，***公司已经在2021年6月底之前按约垫资300万元货款，根据合同约定，金坛建工公司须在2021年9月15日之前将垫资款全部结清，但其仅在2021年7月支付70万元，故显属违约，理应按约承担相应的违约责任，包括一审认定的违约金、律师代理费等。 综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34589元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年四月二十日 书记员　　李　佳