上诉人南京宏亚建设集团有限公司一分公司与被上诉人某某物资有限公司及原审被告南京宏亚建设集团有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终10830号

上诉人（原审被告）：南京宏亚建设集团有限公司一分公司，住所地在南京市麒麟科技创新园智汇路300号B单元二楼。

负责人：冯晨玮，该分公司经理。

委托诉讼代理人：孙丹，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉霞，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：****物资有限公司，住所地在南京市鼓楼区燕江路201号钢铁数码港311室。

法定代表人：王竹松，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐琴，湖南旷真（合肥）律师事务所律师。

原审被告：南京宏亚建设集团有限公司，住所地在南京市江宁区湖熟街道周岗。

法定代表人：阎信根，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙丹，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙玉霞，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

上诉人南京宏亚建设集团有限公司一分公司（简称宏亚一分公司）因与被上诉人****物资有限公司（简称旭耀公司）及原审被告南京宏亚建设集团有限公司（简称宏亚集团公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人宏亚一分公司及原审被告宏亚集团公司的共同委托诉讼代理人孙丹、孙玉霞，被上诉人旭耀公司的委托诉讼代理人徐琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏亚一分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回旭耀公司诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由旭耀公司负担。事实和理由：一、一审法院查明事实不清，对旭耀公司的供货数量及结算金额认定有误。1.宏亚一分公司项目负责人吴某通过微信向旭耀公司法定代表人王竹松发出的计划报表，仅作为询价依据，而非采购订单。根据旭耀公司截取的吴某与王竹松之间的微信聊天记录，结合宏亚一分公司提交的与其他钢材供应商之间的微信聊天记录，可以看出，宏亚一分公司在同一时间段分别向不同的供应商发送同一需求计划进行询价，以获取各供应商的当日报价，故该微信询价记录不能作为旭耀公司已实际供货的依据。2.微信询价记录与收料单复印件不能逐一对应，该微信记录系由旭耀公司截取提交，只能说明宏亚一分公司是在向旭耀公司询价后确定供货，不能反证微信记录里所有的计划报表都由其供货。二、旭耀公司主张2018年6月21日至2018年8月31日期间向麒麟新市镇社区中心项目工地供应钢材2028.97吨、金额为9198719.82元没有依据。1.按照双方交易惯例，货到工地后，宏亚一分公司按实际供货规格、数量向旭耀公司出具收料单。双方凭收料单进行结算确认，宏亚一分公司经核实后，由项目负责人吴某签字确认，并向旭耀公司出具销售清单，同时旭耀公司向宏亚一分公司交还已结算的收料单原件。2.依据旭耀公司结算时提交的收料单原件以及经宏亚一分公司确认的销售清单，自2018年6月21日至2018年8月31日期间，旭耀公司向麒麟新市镇社区中心项目工地供应钢材1469.156吨，金额为6738031.07元；向国际研发园项目工地供应钢材57.019吨，金额为252173.21元，合计6990204.28元。且宏亚一分公司已向旭耀公司支付货款699万元。一审中，宏亚一分公司原代理人于2020年8月18日通过ＥＭＳ邮寄方式将接收钢材数量、金额的相关书面说明提交一审法院，结合双方之间的交易惯例，旭耀公司应当持有收料单原件，或者在收料单原件已经交还的情况下，应当持有项目负责人吴某签字确认的销售清单，而一审法院在旭耀公司未能提供收料单原件或销售清单的情况下，直接认可旭耀公司诉称的钢材价款，缺乏事实依据。3.一审法院以吴某在公安机关的陈述认可尚有钢材货款没有结清，认为宏亚一分公司尚有货款没有向旭耀公司支付，明显失当。根据一审法院查明的事实，吴某在公安机关陈述“最近还有半个月的账目没有结算”。由此可见，首先，前述笔录印证了双方之间存在先结算后付款的交易惯例；其次，双方钢材货款已结算至2018年8月31日，仅有约半个月的账目没有办理结算手续；再次，宏亚一分公司有无货款需支付，须待双方结算完成，不能以此佐证吴某认可尚有钢材货款没有结清。三、一审法院对2018年9月7日应结算货款认定事实不清，且判决宏亚一分公司支付逾期付款利息不当。2018年9月7日，宏亚一分公司因发现旭耀公司运至工地的盘螺钢短缺，向南京市公安局江宁分局麒麟派出所（简称麒麟派出所）报警，后该派出所立案侦查。在前期供货过程中，旭耀公司所供钢材也存在短少情况，故双方尚未就该日货款进行结算。按照双方之间交易惯例，在对实际供货钢材数量结算确认以后，宏亚一分公司方才向旭耀公司支付货款，宏亚一分公司并无任何违约行为，旭耀公司亦未向宏亚一分公司主张过欠款，一审判决宏亚一分公司自2018年9月8日起承担逾期付款利息，没有事实和法律依据。

旭耀公司辩称，一、关于供货事实。一审中旭耀公司提供了自2017年9月19日至2018年6月16日之间双方没有争议的59745258.97元钢材款交易的收料单、销售清单、发票、付款凭证、微信聊天记录的完整交易闭环证据，其中微信聊天记录和收料单或销售清单都是一一对应。上述证据可以证明，有计划报表即有供货的交易习惯。同时，一审法院（2018）苏0115刑初1383号（简称1383号）案件刑事判决书认定2018年8月14日、8月24日、9月6日运输人员在途中盗窃了旭耀公司提供给宏亚一分公司的货物，这也可以印证供货的事实。二、关于欠付货款金额。针对2018年6月21日至2018年9月6日的计划报表，旭耀公司逐一和收料单、销售清单进行比对，吨位数都是一致的。比如2018年6月27日直径为6的盘螺钢，计划报表是6吨，收料单显示是6.947吨，产销差异的原因是由于钢材是以捆作为最小计量单位，每捆重量只能精准到吨，无法精准到克。且旭耀公司也从1383号案件刑事卷宗中调取到宏亚一分公司自行提交给麒麟派出所的手写清单，该手写清单数量（精确到小数点三位数）均与旭耀公司提交的收料单、销售清单一致，其中6月27日直径6的盘螺钢6.947吨，可以证实收料单复印件和销售清单的真实性，从而证明货款数额正确。三、货物送至项目现场，宏亚一分公司收料员刘定怀、史金泉清点后向旭耀公司出具收料单第二联。双方结算时，由旭耀公司根据收料单数量以及微信报价制作销售清单，并携第二联收料单原件，到吴某办公室当面结算。吴某确认之后，双方结算完毕，第二联收料单会一并留下，但宏亚一分公司不会向旭耀公司出具签字确认的销售清单。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定，旭耀公司多次要求宏亚一分公司提供收料单原件，以查明相关事实，但其故意回避重点，拒不回应，一审法院判令其承担不利后果并无不当。四、关于逾期付款利息。旭耀公司2018年9月7日完成供货，宏亚一分公司至今未付货款，已构成违约。因此，一审法院判令宏亚一分公司自2018年9月8日按同期ＬＰＲ标准承担逾期付款利息，并不违反法律规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

宏亚集团公司陈述意见同宏亚一分公司。

旭耀公司向一审法院起诉请求：1.宏亚集团公司、宏亚一分公司向旭耀公司支付钢材货款共计3102779.09元，并承担截至2019年4月25日的逾期付款损失930834元，此后的逾期付款损失以3102779.09元为基数，自2019年4月26日起至实际支付之日止按照年利率24%标准计算；2.宏亚集团公司、宏亚一分公司向旭耀公司支付律师费14万元。

一审法院认定事实：2017年6月2日，旭耀公司（供方）与宏亚集团公司（需方）签订《供销合同》两份，约定：供方向需方承建的紫金（麒麟）科技创业特别社区国际研发园项目、2015G42地块项目麒麟新市镇社区中心项目分别供应材质为HRB400、HRB400E、规格为6-28、重量为1万吨的钢材；质量要求、技术标准按照国家标准，有极差的规格按当天销售正常级差结算，货款按实际吨位多退少补；交（提）货地址为南京；运输方式及到达站港和费用负担为上力费、运费供方自理；付款、结算方式，价格为双方实际供货时确定的市场价格为准，货到后付款，含增值税专用发票，总价约各为3800万元，按实际数量结算；违约责任，根据《中华人民共和国合同法》处理，供需双方必须依据合同完成供销数量，若无法供足或销售合同订购量，双方协商解决。合同签订后，旭耀公司开始向宏亚集团公司施工项目工地供应钢材。

2018年4月3日，旭耀公司与宏亚一分公司签订《供销合同》一份，约定：供方向需方供应材质为HRB400E、规格为12-32、重量为700吨，材质为HRB400、规格为12-32、重量为200吨，材质为HRB400E、规格为6-10、重量为300吨，材质为HRB400、规格为6-10、重量为100吨的钢材；质量要求、技术标准按照国家标准；交（提）货地址为南京；运输方式及到达站港和费用负担为上力费、运费供方自理；付款、结算方式，款到发货，有级差的规格按当天销售正常级差结算，货款按实提吨位多退少补；违约责任，根据《中华人民共和国合同法》处理，供需双方必须依据合同完成供销数量，若无法供足或销售合同订购量，双方协商解决。

该份合同签订后，宏亚一分公司的项目负责人吴某通过微信向旭耀公司法定代表人王竹松发出采购钢材订单，旭耀公司按照订单向宏亚一分公司位于南京市江宁区项目工地供应钢材。自2018年6月21日起至8月31日止，旭耀公司向宏亚一分公司麒麟新市镇社区中心项目工地供应钢材2028.97吨，金额为9198719.82元，该部分钢材由宏亚一分公司材料员刘定怀签收，自2018年6月23日起至2018年7月25日止，旭耀公司向宏亚一分公司国际研发园项目工地供应钢材57.019吨，金额为252173.21元，该部分钢材由宏亚一分公司材料员史金泉签收。

2018年9月6日，旭耀公司委托南京豫丰物流有限公司（简称豫丰公司）运输钢材至宏亚一分公司位于南京市江宁区的施工工地，由豫丰公司直接前往厂家提货，提货车辆车牌号分别为苏Ａ×××××、苏Ａ×××××、苏Ａ×××××，共计运货132.301吨，金额为632737.2元。

2018年9月7日10时许，宏亚一分公司工作人员梅位彬等人向麒麟派出所报警称，宏亚一分公司发现旭耀公司运到工地上的盘螺钢少了。麒麟派出所在调查过程中发现，当日由豫丰公司运到宏亚一分公司工地上的钢材有螺纹钢和盘螺钢，共计3车，豫丰公司法定代表人肖振彦及其工作人员有盗窃盘螺钢的作案嫌疑，麒麟派出所决定立案侦查。侦查过程中，麒麟派出所于2018年9月8日13时对涉及肖振彦盗窃的26件盘螺钢进行称重，麒麟派出所还于2018年9月10日、11日向宏亚一分公司的项目负责人吴某、旭耀公司法定代表人王竹松等人了解情况，其中吴某陈述：旭耀公司通过豫丰公司向麒麟新市镇社区中心项目实际销售盘螺钢有1200多吨，其通过宏亚一分公司账户将款项支付给旭耀公司，最近还有半个月的账目没有结算，旭耀公司通过豫丰公司向国际研发园项目实际销售盘螺钢有1300多吨，工程全部结束，货款已经结清，两个工地加起来，宏亚一分公司实际支付2500多吨的货款，价格按照当天钢材价格定的，钢材价格从去年开始以来都是4500元每吨左右，麒麟新市镇社区中心项目工地的收货单已经提交给了警方，国际研发园项目工地的收货单也可以提交给警方。王竹松陈述：其通过肖伟认识豫丰公司的法定代表人肖振彦，旭耀公司通过豫丰公司向宏亚一分公司位于南京市江宁区工地供应钢材，钢材不会出现毁坏、损坏，也不会自燃，如果发现少了重量，口头约定要罚十倍给受害人工地上，2018年4月旭耀公司与宏亚一分公司签订了买卖合同，供应四种型号的钢材1300吨，其中螺纹钢900吨，盘螺钢400吨，目前旭耀公司送了1000多吨，其中盘螺钢大概300多吨，盘螺钢的市场价在4700元左右，卖给工地也是这个价格，目前宏亚一分公司尚未与旭耀公司进行结算。

2018年12月19日，南京市江宁区人民检察院向一审法院提起公诉，指控被告人肖振彦伙同他人盗窃客户钢材，案发后，豫丰公司已赔偿宏亚集团公司19万元。一审法院经审理后查明：被告人肖振彦、肖伟合谋从豫丰公司承运的客户钢材中盗窃部分钢材予以销赃，后与驾驶员李辉（另案处理）、被告人马荣学、李伟及收赃的被告人董银伟、王全志通谋共同实施；2018年8、9月间，被告人肖振彦、肖伟、董银伟、马荣学、李伟、王全志等人共同或分别共同实施盗窃3起，窃得钢材合计29.192吨，价值共计127260余元；具体事实为：1.2018年8月14日，被告人肖振彦、肖伟安排被告人马荣学驾驶苏Ａ×××××号货车将旭耀公司销售给宏亚集团公司的钢材拖至被告人董银伟的“加工”点，在“加工”点盗窃价值37720元的钢材8.652吨后，再将钢材重新包装后装车送往宏亚集团公司的工地；2.2018年8月24日，被告人肖振彦、肖伟安排驾驶员李辉驾驶苏Ａ×××××号货车将旭耀公司销售给宏亚集团公司的钢材拖至被告人董银伟的“加工”点，在“加工”点盗窃价值35100元的钢材8.052吨后，将钢材重新包装好装车送往宏亚集团公司的工地；3.2018年9月6日，被告人肖振彦、肖伟安排被告人李伟驾驶苏Ａ×××××号货车将旭耀公司销售给宏亚集团公司的钢材拖至被告人王全志的“加工”点，在“加工”点盗窃价值33690元的钢材7.728吨后，再将钢材重新包装后装车送往宏亚集团公司的工地，安排被告人马荣学驾驶苏Ａ×××××号货车将旭耀公司销售给宏亚集团公司的钢材拖至被告人董银伟的“加工”点，在“加工”点盗窃价值20750元的钢材4.76吨后，再将钢材重新包装后装车送往宏亚集团公司的工地；案发后，被告人肖振彦已赔偿旭耀公司50万元，旭耀公司对被告人肖振彦等人予以谅解。2019年3月19日，一审法院作出1383号刑事判决书，判决肖振彦等人构成盗窃罪，判处有期徒刑（缓刑）并处罚金。

一审庭审中，经法院组织双方对账，旭耀公司与宏亚集团公司、宏亚一分公司认可自2017年9月19日起至2018年6月16日止，旭耀公司向宏亚集团公司、宏亚一分公司位于南京市江宁区工地供应金额为59744680元的钢材，对该部分钢材款宏亚集团公司、宏亚一分公司已经付清。旭耀公司认为其自2018年6月21日至2018年8月31日止向宏亚一分公司共计供应货物9450893.03元、于2018年9月7日供应货物632737.2元，但宏亚一分公司仅支付货款699万元，尚欠货款3093630.23元未付清。宏亚一分公司认为其于2018年8月9日付款100万元、于2018年9月4日付款599万元，不仅已将货款付清，而且已经超付，其不再欠旭耀公司的钢材款。旭耀公司法定代表人王竹松还陈述，肖振彦在案发后通过配偶赵艳芝向其支付了50万元用以取得旭耀公司谅解，其只拿了40万元，另外10万元其支付给了吴某，肖振彦还通过赵艳芝向吴某支付19万元用以取得宏亚一分公司的谅解。一审法院责令宏亚一分公司在指定期限内提交自2018年6月21日起至2018年8月31日止、2018年9月7日接收旭耀公司钢材的数量、金额的书面说明，宏亚一分公司未在指定期限内提交相关说明。

一审法院认为：旭耀公司与宏亚一分公司签订的《供销合同》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。旭耀公司向宏亚一分公司供应了货物，宏亚一分公司未能付清货款，系违约行为，应负违约责任。

对于自2018年6月21日至2018年8月31日期间向宏亚一分公司供应的钢材，旭耀公司提供了收料单复印件、宏亚一分公司项目负责人吴某通过微信向旭耀公司法定代表人王竹松发出的采购订单，两者之间能够逐一对应，可见旭耀公司按照宏亚一分公司指示供应了货物，其中刘定怀签订的钢材为2028.97吨、金额为9198719.82元，史金泉签收的钢材为57.019吨，金额为252173.21元。

旭耀公司对于2018年9月7日向宏亚一分公司供应的钢材，旭耀公司提供了出库单、吴某通过微信向王竹松发出的采购订单、麒麟派出所出具的情况说明，上述证据显示旭耀公司委托豫丰公司通过车牌号为苏Ａ×××××、苏Ａ×××××、苏Ａ×××××的3辆货车向宏亚集团公司供应132.301吨钢材，金额为632737.2元。由于宏亚一分公司发现旭耀公司2018年9月7日供应的钢材存在缺少才向公安机关报警，可见旭耀公司在2018年9月7日确实向宏亚一分公司项目工地供应了钢材。根据旭耀公司提供的出库单显示，旭耀公司供应的钢材有螺纹钢和盘螺钢，而公安机关在侦查过程中仅对部分涉及被窃的盘螺钢进行称重，并非旭耀公司仅供应了盘螺钢。肖振彦等人于2018年8月14日盗窃了8.652吨钢材、于2018年8月24日盗窃了8.052吨钢材、于2018年9月6日盗窃了7.728吨、4.76吨钢材，该部分盗窃钢材的时间与旭耀公司向宏亚一分公司供货时间能够对应，旭耀公司也无相关证据证明其供应了该部分货物，该部分货款应当予以扣除，其中8.652吨钢材的价格为38674.44元（按照4470元／吨标准计算）、8.052吨钢材的价格为38569.08元（按照4790元／吨标准计算）、7.728吨钢材的价格为37094.4元（按照4800元／吨标准计算）、4.76吨钢材的价格为22848元（按照4800元／吨标准计算），合计137185.92元。

经计算，自2018年6月21日起至2018年9月7日止，旭耀公司共向宏亚一分公司供应钢材9946444.31元（9198719.82元＋252173.21元＋632737.2元-137185.92元），宏亚一分公司支付货款699万元，尚欠2956444.31元应予支付。合同约定，款到发货，旭耀公司于2018年9月7日最后一次供货至宏亚一分公司的项目工地，宏亚一分公司逾期付款构成违约，旭耀公司可自2018年9月8日起要求宏亚一分公司按照银行贷款利率标准承担逾期付款利息。宏亚一分公司辩称其已经足额支付了旭耀公司货款，并不欠付旭耀公司任何货款，且已超付，即使存在供货，但由于2018年9月7日旭耀公司供货缺失，根据双方少一罚十的约定，旭耀公司也无权要求宏亚一分公司支付该日货款。根据宏亚一分公司项目负责人吴某在公安机关的陈述，吴某认可尚有钢材货款没有结清，可见宏亚一分公司尚有货款没有向旭耀公司支付。吴某陈述将旭耀公司的收料单提交给公安机关核实，经一审法院核实，在公安机关处已无该部分收料单，可见宏亚一分公司处有旭耀公司的收料单，一审法院责令宏亚一分公司在指定期限内对供货数量进行核实并作出说明，而宏亚一分公司并未作出任何说明，应当承担不利的法律后果。旭耀公司于2018年9月7日按照吴某订单要求供应了货物，系因肖振彦的盗窃行为导致部分钢材无法用于项目施工，旭耀公司本身并不存在违约行为，宏亚一分公司的相关损失与旭耀公司的供货行为无直接关联，宏亚一分公司不能以此为由拒付货款。此辩解意见，缺乏事实及法律依据，一审法院不予采信。

宏亚一分公司系宏亚集团公司的职能部门，不具有独立的法人资格，宏亚集团公司应当承担补充清偿责任。故对旭耀公司要求宏亚集团公司、宏亚一分公司支付钢材货款共计3102779.09元并按照年利率24%标准承担逾期付款损失的诉讼请求，一审法院部分予以支持。合同并未约定由违约方承担律师费，故对旭耀公司要求宏亚集团公司、宏亚一分公司支付律师费14万元的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、南京宏亚建设集团有限公司一分公司于判决发生法律效力之日起10日内向****物资有限公司支付钢材款2956444.31元，并承担逾期付款利息（以2956444.31元为基数，自2018年9月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），南京宏亚建设集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；二、驳回****物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40189元、财产保全费5000元，合计45189元，由旭耀公司负担10940元，宏亚一分公司、宏亚集团公司负担34249元。

宏亚一分公司二审提交以下证据：

1.吴某与另外一家钢材供应商南京仁创供应链管理有限公司（简称仁创公司）员工牛惠的微信聊天记录（共13页）、宏亚一分公司与仁创公司之间的对账单，拟证明：吴某通过微信发送的计划报表仅作为询价依据，而非采购订单，吴某将同一需求计划分别向不同的供应商发送，以获取各供应商的当日报价。

2.吴某与王竹松的微信聊天记录（共4页），拟证明：结合旭耀公司一审提交的2018年6月21日至2018年8月31日微信聊天记录打印件19页，可以看出，上述期间吴某通过微信向王竹松发送计划报表共计35次，报价后实际供货28次，其中，有7次供货的型号、数量与实际供货不一致。

3.2018年6月21日至2018年8月31日销售清单2份及其收料单35份，拟证明：按照双方之间的交易惯例，旭耀公司应当持有收料单原件，或者在收料单原件已经交还的情况下，应当持有项目负责人吴某签字确认的销售清单。根据双方结算的销售清单，2018年6月21日至2018年8月31日期间，案涉两个项目的结算金额为699万元，2018年8月31日之前的款项已经结算完毕。旭耀公司主张麒麟新市镇社区中心项目供应钢材9198719.82元，没有事实依据。且根据公安机关的询问笔录，吴某称只有半个月的货款没有算。

4.本院（2020）苏01刑终262号（简称262号）刑事裁定书及根据该刑事裁定书制作的被盗钢材价格表1份，拟证明：旭耀公司所供钢材在运输过程中多次被盗，该部分被盗的钢材实际上没有能够向宏亚一分公司进行供货，但是该部分货款宏亚一分公司已经结算给了旭耀公司，应从货款中扣除。经核实，除一审判决中已经扣除的三起被盗钢材款项以外，在2018年6月至9月期间新发现的盗窃事实共23起，新增加的被盗钢材价格合计658869.9元（未计算一审已经扣除的2018年8月24日被盗钢材款）。

5.2017年11月至2018年6月微信询价记录及实际供货明细，拟证明：上述期间吴某向王竹松发送钢材计划表151份，其中完全未供货3份，只发了部分货物的（包括部分规格没有供货或供货数量不足）有22份，根据双方交易习惯，实际采购数量由双方电话确认，故供货量应以实际发生的供货数量为准，计划报表不能作为实际供货的依据。

旭耀公司质证意见：1.双方当事人的交易习惯确实如证据1所反映，即吴某一般将计划报表报给两家公司，哪一家价格低就选哪一家，旭耀公司的报价都会比仁创公司低，所以会选择旭耀公司。2.对证据2的证明目的不予认可，宏亚一分公司需要明确35次和28次具体相差在哪。3.旭耀公司一审中提供了47份收料单，宏亚一分公司仅提供了35份，说明其有部分隐匿。4.对于262号刑事裁定书的真实性予以认可，但对其证明目的不予认可，对价格表不予认可。首先，在该刑事案件中，豫丰公司已经对宏亚一分公司进行了赔偿，说明宏亚一分公司就被盗钢材的损失已经取得了利益，如旭耀公司再退回相应货款，则其会获得双重赔偿，对豫丰公司和旭耀公司都不公平。其次，刑事裁定书中认定的盗窃货物是136.229吨，价值是593870元，而宏亚一分公司均是按照最高单价进行计算，没有事实依据。再次，旭耀公司主张的货款是从2018年6月21日到9月，而该刑事裁定书认定的被盗事实有发生于该时间段之前的，不属于案涉货款范围。因此，即使需要扣减货款，应当减去前述几笔，剩余的钢材应该是113.003吨，货款金额492320元。另外，2018年8月20日物流公司仍有盗窃的事实，从销售清单可以看出，8月20日之后旭耀公司仅进行了一笔供货，就是螺纹钢，因此存在盗窃螺纹钢的情况。5.针对2017年11月至2018年6月微信询价记录及实际供货明细，上述期间供货数量12536.666吨，供货金额53882492.92元，宏亚一分公司共发出计划报表157份、704批次，旭耀公司实际履行了154份计划报表，其中704批次供货中，仅有1批次未供货，概率很低。对于宏亚一分公司有异议的部分，部分差额系合理误差，部分系销售清单填写错误，部分系规格填写错误，实际均供货。

宏亚集团公司对宏亚一分公司提交的证据无异议。

本院认证意见：旭耀公司对宏亚一分公司提交的前述证据真实性均无异议，本院对真实性予以确认，关于证明效力将结合其他证据与事实综合分析认定。

旭耀公司二审提交如下证据：

1.2018年6月21日三份收料单复印件，拟证明2018年6月21日，旭耀公司向宏亚一分公司的供货情况。该三份收料单包含宏亚一分公司认可的收料单合计钢材146.442吨，而豫丰公司的手写运输明细所载2018年6月21日的运输数量是146.486吨。

2.肖正的讯问笔录，肖正称，其在运送钢材时，偷偷把钢材剪断或者抽出来卖钱；把钢材运到货场找人把盘螺钢和螺纹钢的包装剪掉，货场会负责从里面剪掉或者抽出一部分钢材，再把剩余的钢材重新包装好，再装到车上。

3.2018年9月7日提货单原件。证据2、3共同证明旭耀公司于2018年9月7日向工地运送了螺纹钢20，因当日案发，宏亚一分公司还没有出具收料单。

宏亚一分公司、宏亚集团公司质证意见：1.三份收料单的内容基本看不清楚，其中编号为4090768收料单，双方已经结算过，宏亚一分公司已经支付了价款。对于剩下的两份收料单，旭耀公司未提交原件进行结算，宏亚一分公司对其真实性不予认可。三份收料单所载吨数146.442吨与物流明细146.486吨不一致，原则上来讲，物流公司出库数量和送到工地的数量应当一致，但是这两个数字并不相同。因此，后两份收料单无法证明向宏亚一分公司进行供货。2.肖正的笔录里面讲的不是非常清楚，虽然提到盘螺钢和螺纹钢，但是其陈述一些细节时，基本上提到的都是把盘螺钢剪掉一部分，剩下的重新包装成刚出厂的样子，再送到工地。所以，不能说偷盗的钢材包含螺纹钢。此外，肖振彦也提到他们把钢材送到工地后，工地会在送货单上签字，宏亚一分公司凭运输留存单与王竹松结运费。因此，旭耀公司在与物流公司结算过程中，应该持有原件，而不仅是来源不清楚的手写账。3.2018年9月7日运送到工地的是3辆车，但提货单中所载车辆不在该3辆车之列，也即该车辆9月7日当天不是送往案涉工地的。

本院认证意见：证据1系复印件，需结合其他证据认定其真实性；证据2系刑事案件中讯问笔录，本院对其形式真实性予以确认；证据3系原件，本院对其真实性予以确认；关于上述证据的证明效力，将结合其他证据与事实分析认定。

宏亚一分公司二审申请证人吴某到庭陈述，所述内容基本同宏亚一分公司意见，不再赘述。

对于一审法院查明的事实，宏亚一分公司、宏亚集团公司持有异议如下：1.针对2018年9月7日钢材价款，按照吴某和王竹松的微信询价记录，螺纹钢16、20、25单价是4670元，但一审按4770元计算错误。2.一审法院责令宏亚一分公司提交相关书面说明，后宏亚一分公司代理人通过ＥＭＳ的方式向法院邮寄了一份书面补充质证意见，宏亚一分公司在该意见中回复了诉争供货期间宏亚一分公司接受旭耀公司钢材的数量和金额。旭耀公司对一审判决认定的事实无异议，对宏亚一分公司所持异议回应如下：关于钢材单价问题，可能是一审计算错误，螺纹钢16、数量2.389吨，螺纹钢20、数量20.01吨，螺纹钢25、数量29.461吨，合计51.86吨，单价应该是4670元，多算了100元，共多计算钢材款5186元。本院对于双方无争议的一审多计算的螺纹钢16、20、25价款合计5186元予以确认。

宏亚一分公司二审陈述：1.据向吴某了解，关于2018年9月7日的钢材，在盗窃案发以后，肖振彦赔了50万元由王竹松代收，再加上工地上之前也发生过钢材被盗的情况，所以当时按照供货金额算下来，双方就两不找了。此后，旭耀公司也未要求就该款项进行结算，吴某当时以为这个事情就了结了。2.双方最后一次对账发生于2018年9月4日。工地现场材料太多，因害怕丢失致重复计算，故在对完账之后，收料单第一联全部销毁。

旭耀公司二审陈述：在旭耀公司负责人王竹松把钢材价格发给吴某半小时到一小时后，王竹松会通过电话联系吴某，询问该批货送不送。双方结算时，旭耀公司根据收料单制作销售清单，将收料单原件及销售清单交给吴某，一般不打收条。

本院二审查明：针对2018年6月21日至2018年8月31日期间的发货情况，旭耀公司提交了全部收料单第二联复印件和自制的销售清单，所记载的钢材数量为2028.97吨，金额为9198719.82元；宏亚一分公司亦提交了由吴某签字的销售清单及收料单第二联原件（两者钢材型号、数量能对应），所记载的钢材数量为1469.156吨，金额为6738031.07元。争议的差额部分在于2018年6月21日4090770号、4090769号、7月10日5654358号、7月11日4090802号、4090801号、7月19日5654387号、5654389号、7月24日5654394号、7月27日5654399号、4090805号、8月5日4090808号、4090806号、8月29日9654819号收料单。针对该部分收料单，旭耀公司提交了豫丰公司驾驶员填写的大部分物流信息，所载时间、地点、吨数基本与收料单相吻合。宏亚一分公司提交的销售清单及收料单原件中缺少前述差额部分。

二审中，旭耀公司提交了2018年9月6日提货单原件一份，载明：物资名称为三级抗震钢20＊9，数量10件，重量20.010吨，提货车号苏Ａ×××××。吴某于2018年9月5日通过微信发给王竹松的计划报表里记载螺纹钢20计20吨。

公安机关对肖振彦2018年11月1日的讯问笔录中，肖振彦陈述：“在给客户送钢材的过程中，我们会把钢材运到货场去，找人把盘螺和螺纹钢的包装剪掉……从里面剪掉或者抽出一部分钢材，再把剩余的钢材重新打包装定好。”

另查明：2020年5月7日，一审法院作出（2019）苏0115刑初1186号刑事判决书，认定肖伟等人在2018年6月至9月间从其公司承运的旭耀公司向宏亚集团公司麒麟工地的钢材运输过程中共同或分别盗窃钢材24起，合计136.229吨，价值共计593870余元。扣除一审已经扣减的2018年8月24日钢材款，本案各方当事人协商确认其余被盗钢材价值共计623150元。该判决另认定如下事实：案发后，豫丰公司已赔偿宏亚集团公司19万元；罪犯肖振彦已赔偿旭耀公司50万元，旭耀公司对各被告人予以谅解并表示“盗窃本公司的所有钢材已经全部对我公司进行了弥补，我公司不再向各被告人主张赔偿责任”。该判决作出后，肖伟不服提起上诉，本院于2020年5月7日作出262号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。

上述事实，有双方当事人陈述、物流信息、提货单、讯问笔录、262号刑事裁定书等为证。

经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.针对2018年6月21日到2018年8月31日期间旭耀公司所提供的收料单复印件对应的货款，应否予以认定；2.2018年9月7日，旭耀公司是否已将螺纹钢20供给了宏亚一分公司；3.宏亚一分公司主张在本案中扣减262号刑事裁定书新认定的被盗钢材款，应否予以支持；4.一审判决认定应从2018年9月8日起算利息是否恰当。

本院认为，关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（简称民诉法司法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。”本案中，旭耀公司主张其已向宏亚一分公司供货，应由其对实际供货及金额所依据的事实提供证据加以证明。为此，旭耀公司提供了无人签字的销售清单，并针对宏亚一分公司持有异议部分提供了全部收料单第二联的复印件及双方微信聊天记录、双方以往交易的相关证据等。经全面、客观分析双方提交的证据，本院认为，旭耀公司主张的收料单复印件部分所对应的供货事实，具有高度可能性。理由如下：其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件”，但本案中，双方均确认收料单原件在双方核对账目后已交由宏亚一分公司，故旭耀公司在本案中客观上无法提供讼争部分证据原件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定，针对上述情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。其二，旭耀公司本案中除提交收料单复印件之外，还提交了双方经办人之间的微信聊天记录及豫丰公司驾驶员填写的大部分物流信息。该聊天记录显示，诉争交易期间宏亚一分公司无异议部分货款，加上收料单复印件部分，恰与微信计划报表相当，收料单复印件的内容基本与豫丰公司驾驶员填写的大部分物流信息一致。且旭耀公司提交的收料单复印件均记载了收料单编号，宏亚一分公司自认于2018年9月4日最后一次对账，至2018年9月7日案发不过三天时间，其仅以担心重复要款为由便予销毁了争议收料单第一联原件，本院难以采信。至于宏亚一分公司同一时间存在向其他供应商进货的情况，不足以否定旭耀公司向其供货的事实。其三，针对2017年11月至2018年6月双方已结算完毕期间，微信询价记录及实际供货明细能否对应的问题，虽然从证据的表面形式上看，确实存在诸如宏亚一分公司所述的相关情形，但旭耀公司均给予了合理的解释，符合双方长期、大宗的钢材交易习惯。其四，宏亚一分公司以其实际付款情况，佐证其已不欠钢材款，缺乏依据，本院不予支持。

关于第二个争议焦点，本院认为，因2018年9月7日到货之时即案发，宏亚一分公司也确未签署收料单，但旭耀公司提交了运送螺纹钢20的提货单，与双方微信计划报表一致，且宏亚一分公司一审中对此并未提出异议，故根据前述民诉法司法解释第一百零八条的规定，本院认定旭耀公司主张其已向宏亚一分公司发送该螺纹钢具有高度可能性，本院亦予以采信。

关于第三个争议焦点，本院认为，根据262号刑事裁定书的认定及各方当事人的确认，扣除一审已经扣减的2018年8月24日被盗钢材款，其余被盗钢材款价值共计623150元。因宏亚一分公司已向旭耀公司支付该部分款项，故对于宏亚一分公司在本案中主张应予扣减，本院予以支持。经计算，宏亚一分公司应予支付的钢材款为2328108.31元（2956444.31元-623150元-5186元）。对于旭耀公司主张的其余钢材款，本院不予支持。

关于第四个争议焦点，本院认为，双方约定货到付款，旭耀公司最后一次向宏亚一分公司供货发生在2018年9月7日，故一审认定宏亚一分公司于次日起支付旭耀公司逾期付款利息，并无不当。

综上，宏亚一分公司的上诉请求部分成立，应予支持；因二审中出现新的事实，导致一审判决实体处理需要调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10303号民事判决第二项；

二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初10303号民事判决第一项为：南京宏亚建设集团有限公司一分公司于本判决发生法律效力之日起10日内向****物资有限公司支付钢材款2328108.31元，并承担逾期付款利息（以2328108.31元为基数，自2018年9月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），南京宏亚建设集团有限公司对上述债务承担补充清偿责任；

三、驳回****物资有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费40189元、财产保全费5000元，合计45189元，由旭耀公司负担16325元，宏亚一分公司、宏亚集团公司负担28864元。二审案件受理费31197元，由旭耀公司负担5842元，宏亚一分公司、宏亚集团公司负担25355元。

本判决为终审判决。

审 判 长　周毓敏

审 判 员　徐岩岩

审 判 员　陈宏军

二〇二一年三月十七日

法官助理　彭晓莉

书 记 员　石晓英