上诉人南京市水利建筑工程有限公司、某某与原审第三人某某、某某、江苏省农业机械工程有限公司执行异议之诉一案的民事裁定书

江苏省南京市中级人民法院

民事裁定书

（2019）苏01民终8336号

上诉人（原审被告）：南京市水利建筑工程有限公司,住所地南京市秦淮区七里街**。

法定代表人:蒋万建，董事长。

委托诉讼代理人：武寅，江苏圣典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏圣典律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：***,女,197O年9月18日出生,汉族,住南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：陈进，江苏苏星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，江苏苏星律师事务所律师。

原审第三人：***，男，1965年5月22日出生，汉族，住南京市秦淮区。

原审第三人：***，男，1962年6月22日出生，汉族，住南京市秦淮区。

原审第三人：江苏省农业机械工程有限公司，，住所地南京市江宁区科学园兴民南路**

法定代表人：***，总经理。

上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称水利公司）、***因与原审第三人***、***、江苏省农业机械工程有限公司（以下简称农机公司）执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院(2018)苏0104民初11629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水利公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,驳回一审原告的诉请。2.一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1.本案应优先保护水利公司权利,被执行人***签订担保合同时,水利公司已尽合理的审查义务,南京市秦淮区房产（以下简称案涉房产）登记于***名下,且房产证共有栏目为空白,***应在担保财产价值范围内承担担保责任。一审认定案涉房产为***与***夫妻共有,***享有其中5O%的份额。但这并不能成为排除和阻碍水利公司获得全部拍卖款的权利,该份额应作为***向***承担责任的金额,而不是直接在拍卖变卖款中直接扣除。2.如水利公司不能获得全部拍卖变卖款,势必造成执行混乱。***承担担保责任为567万,如不能执行全部款项,***尚有5O%的债务及利息未履行,***、***的其他共有财产,也应当作为执行对象,且在一审中***并未提供其离婚协议中关于财产分割的约定。

***上诉请求：1、撤销(2018)苏0104民初11629号民事判决第二项:“驳回***的其他诉讼请求”，支持***要求撤销一审法院对案涉房产的变卖的诉讼请求或通过执行监督程序审查作出裁定并赋予***复议权。2、本案诉讼费由水利公司承担。事实与理由:1.执行法院处置案涉房产过程中程序违法,客观上剥夺了***的竞买权、优先购买权,案涉房产的拍卖、变卖行为依法应予撤销。异议裁定及一审判决均驳回***要求撤销案涉房产拍卖变卖的诉请没有法律依据。2.异议裁定仅适用民诉法第二百二十七条，未适用民诉法第二百二十五条,驳回***提出的撤销案涉房产的拍卖变卖行为的诉请,未赋予***复议权。一审判决对此未予纠正,驳回***该项诉请,适用法律错误。

**平述称，案涉房产本来就是我们夫妻共同财产，有***的一半。

***、农机公司未答辩。

***向一审法院提出诉讼请求：1.确认案涉房产系***与***共同所有，***对案涉房产在同等条件下享有优先购买权；2.停止对案涉房产的执行；3.撤销（2018）苏0104执异124号执行裁定；4.撤销秦淮法院对案涉房产的变卖；5.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：水利公司依据南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1214号（以下简称1214号判决）、南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第1613号民事判决书（以下简称1613号判决），申请对***名下位于本市秦淮区房产拍卖受偿。***于2017年4月14日以案外人身份向秦淮法院提出执行异议，认为案涉房产系其与***共有，主张中止对案涉房产的执行，秦淮法院对此异议既未作出受理也未作出处理的情况下，于2017年10月25日作出（2016）苏0104执153号拍卖裁定（以下简称153号裁定），裁定拍卖案涉房产，案涉房产于2018年8月31日达成网络竞价成功确认书。***于2018年9月9日再次向秦淮法院提出执行异议，主张秦淮法院收到案外人***对案涉房产主张共有权的执行异议后，未予理会径直拍卖案涉房产侵犯了原告的共有权，要求撤销两次拍卖一次变卖的执行行为。秦淮法院于2018年10月22日作出（2018）苏0104执异124号执行裁定（以下简称124号裁定），驳回了***的异议请求。***认为：1、1613号判决中***所负债务系其个人债务；案涉房产应依法认定为其与***的共有财产；2、153号裁定在其提出执行异议后既未作出受理也未作出处理裁定的情况下直接拍卖案涉房产，违反法律规定，侵犯了其对案涉房产的共有权；153号裁定在拍卖案涉房产过程中未向其履行通知义务，侵犯了其优先购买权和竞买权。为维护自身合法权益，故诉至法院。

一审法院查明，水利公司与农机公司、***、***民间借贷纠纷一案，该院于2015年6月16日作出（2014）秦商初字第1613号民事判决：一、农机公司于判决生效之日起十日内归还水利公司借款本金7896703元及利息、违约金（利息以7896703元为基数自2013年8月23日起算至2013年9月23日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算；违约金以7896703元为基数自2013年9月24日起算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算）；二、农机公司于判决生效之日起十日内支付水利公司律师代理费236901元；三、***在其提供的担保房产南京市朝天宫西街98号04幢501室房产价值范围内对农机公司的上述债务承担连带清偿责任；四、***在其提供的担保房产南京市秦淮区房产价值范围内对农机公司的上述债务承担连带清偿责任；五、驳回水利公司其他诉讼请求。该判决发生法律效力后，根据水利公司申请，一审法院于2016年1月5日立案执行，案号为（2016）苏0104执153号。

在执行过程中，一审法院依法于2017年10月25日作出（2016）苏0104执153号裁定书，拍卖***名下位于本市秦淮区不动产。并于2017年10月31日在江苏法制报公告送达拍卖裁定书和苏（**）房估字（2017）第074号房地产估价报告；2018年7月2日发布网拍公告，2018年7月18日开始网拍，2018年8月31日结束网拍，案涉房屋以5670000元成交，尚未办理产权过户手续。案外人***提出异议后，一审法院于2018年10月22日作出（2018）苏0104执异124号执行裁定书，驳回案外人***的异议申请。

另查明，***与***于1993年9月25日登记结婚，2019年3月21日离婚。

2004年9月7日，***与南京同创房地产开发有限公司（以下简称同创公司）签订《南京市商品房买卖契约》一份，约定同创公司将位于南京市秦淮区商业用房出售给***，总层数6层，建筑面积为328.95平方米，房款合计2894760元。2010年10月25日，***办理了房屋产权证，编号为秦转字第299537号，房屋坐落秦虹路455号，总层数6层，建筑面积331.63平方米，登记的房屋所有权人为***。2010年11月11日，***办理了土地证，编号为宁秦国用（2010）第06151号，座落于秦淮区，使用权面积65.4平方米，登记的土地使用权人为***。庭审中，经双方确认，南京市秦淮区商业用房就是案涉的秦虹路455号房产，前面的名称为房屋开盘时所起的名称。***和***确认案涉房产为共同共有，两人各占50%的份额。

还查明，2017年3月23日，一审法院要求***于2017年4月6日赴法院选择案涉房产的评估机构。***于2017年4月14日将执行异议申请书邮寄给该院，请求法院中止对案涉房产的执行（停止评估、拍卖）。后案涉房产经过两次拍卖、一次变卖，于2018年8月31日达成竞价成功确认书，但尚未办理产权过户手续。2018年9月5日，***再次向该院提出执行异议申请，要求停止对案涉房产的执行，撤销案涉房产拍卖、变卖行为。该院于2018年10月22日作出（2018）苏0104执异124号执行裁定书，驳回案外人***的异议申请。***遂向该院提起执行异议之诉。

再查明，2016年8月30日，***与***、水利公司、农机公司确认合同无效纠纷向一审法院提起诉讼，要求确认***、水利公司、农机公司签订的抵押担保合同无效；确认***名下的案涉房产属于***和***的夫妻共同财产。一审法院于2017年1月20日作出（2016）苏0104民初8172号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求，同时认为***要求确认***名下的案涉房产属于***和***的夫妻共同财产，属于物权范畴，不属于该案审理的范围，***可另案提起诉讼。该判决已生效。

一审法院认为，案外人根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定对执行标的提出异议的，应当在争议执行标的执行终结前提出。“执行标的执行终结”，指人民法院处分执行标的所需的所有法定手续全部完成之前；对于不动产和需要办理过户登记手续的动产或其他财产权，是指协助办理过户登记的通知书送达之前，如当事人自行办理过户登记手续的，是指实际变更登记之前。本案中，案涉房产经过变卖已成交，但尚未办理产权过户手续，故***有权对案涉房产提出执行异议。针对本案的争议焦点问题，分析如下：

1、案涉房产是否系夫妻共同财产？

***与***于1993年9月25日登记结婚，案涉房产系***与***婚姻关系存续期间所得，产权虽登记在**平一人名下，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，应认定为***与***的夫妻共同财产。根据该院于2015年6月16日作出的（2014）秦商初字第1613号民事判决：***在其提供的担保房产南京市秦淮区房产价值范围内对农机公司的上述债务承担连带清偿责任，即***承担的债务系担保之债，因此上述执行依据确定的债务人为夫妻一方，即第三人***，夫妻另一方对被执行人个人名下的财产主张权利，或者对登记在其名下的财产是否系共同财产或其份额提出案外人异议的，依照《民事诉讼法》第二百二十七条的规定审查处理，并在执行异议之诉中对案外人享有的份额进行认定，判决不得执行被执行人配偶享有的变现份额。庭审中，***和***确认每人各占50%的份额，并无不当，该院对此予以采信。

2、是否停止对案涉房产的执行？是否撤销一审法院对案涉房产的变卖？

发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。执行中，人民法院有权根据不同情形查封、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。被执行人无个人名下财产或者该财产难以处置的，可以执行被执行人与他人共有的财产。本案中，登记在***名下的案涉房产系***与***共同共有，故该院在执行中裁定对该房屋进行拍卖、变卖，强制执行该共有不动产并无不当。***的上述诉讼请求，该院不予支持。

3、是否撤销（2018）苏0104执异124号执行裁定？

案外人提出的执行异议案件，原则上进行形式审查以及书面审理，并根据下列标准判断执行标的的归属：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。本案中，案涉房产登记在**平一人名下，故该院在执行异议中做出“不能判定案外人***系案涉房屋的权利人”，并无不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定：“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”本案中，***在执行异议中提出的异议请求均基于其对案涉房产享有共有权，故该院在执行异议裁定中以民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查，并无不当。

4、原告是否对案涉房产在同等条件下享有优先购买权？

优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。共有人优先购买权是指共有人在共有财产被转让时，就可以转让的不动产或动产份额，作为共有人享有同等条件下优先购买的权利。本案中，***在2017年4月14日的执行异议申请书中，请求法院中止对秦虹路455号房产的执行（停止评估、拍卖），后于2018年9月5日再次提出的执行异议申请中，要求停止对案涉房产的执行，撤销案涉房产拍卖、变卖行为，均没有申请对案涉房产在同等条件下享有优先购买权，而是在本案的审理过程中增加的此项诉讼请求。因此，（2018）苏0104执异124号执行异议中，并没有对该项异议请求进行审查，***亦是对该院驳回“要求停止对案涉房产的执行，撤销案涉房产拍卖、变卖行为”的异议请求不服提起的执行异议之诉。另，案涉房产已成交，客观上***已无法行使优先购买权，其可在涉案拍卖、变卖成交款中主张相应份额。

综上所述，案涉房产系***与***共有，***享有其中50%的份额，不得执行***享有的变现份额。***的其他异议请求，该院不予支持。判决：一、本市秦虹路455号房产系***与***共有，***享有其中50%的份额，不得执行***享有的变现份额。二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费67077元，由***负担33538.5元，南京市水利建筑工程有限公司负担33538.5元。

二审中，当事人对一审法院查明的以下事实未提出异议：1.一审法院就水利公司与农机公司、***、***民间借贷纠纷一案作出的（2014）秦商初字第1613号民事判决已生效；2.南京市秦淮区商业用房就是案涉的秦虹路455号房产。3.经水利公司申请执行，一审法院拍卖、变卖案涉房屋已经以5670000元成交。4.因***对本案执行提出异议，一审法院作出（2018）苏0104执异124号执行裁定，驳回***的异议请求。对当事人未提出异议的上述事实，本院予以确认。

本院认为，***的一审起诉依法不符合案外人执行异议之诉的受理条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百零五条，案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。本案据以执行的（2014）秦商初字第1613号民事判决第四项明确，***在其提供的担保房产南京市秦淮区房产价值范围内对农机公司的债务承担连带清偿责任，即生效判决已经明确案涉房产为***承担担保责任的财产。现童**对案涉房屋主张权利，实质上是对原生效判决不服，根据《民诉法解释》第三百零五条，其起诉不符合案外人执行异议之诉的受理条件，依法应裁定驳回其起诉。***如果认为其权利受到侵害，可依法另行主张。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初11629号民事判决；

二、驳回***的起诉。

***预交的一审案件受理费67077元，由一审法院予以退还。南京市水利建筑工程有限公司、***分别预交的二审案件受理费67077元，由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长***

审判员***

审判员金鑫

二〇一九年十二月五日

书记员*好