连云港振兴建筑安装工程有限公司与连云港东大物产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏07民终841号

上诉人（原审被告）:连云港振兴建筑安装工程有限公司，住所地连云港市海州区。

法定代表人：高明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:连云港东大物产开发有限公司，住所地连云港市海州区。

法定代表人：刘绕生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张步春，江苏鸿国律师事务所律师。

上诉人连云港振兴建筑安装工程有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人连云港东大物产开发有限公司（以下简称东大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

振兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人举证的三个邮递单不具有证据的合法性、真实性、关联性、不能证明被上诉人在2008年4月2日涉案工程通过竣工验收备案后两年内向上诉人主张过权利。二、在上诉人于2014年8月18日向被上诉人主张尚欠20万元工程款的案件审理过程中，被上诉人没有要求上诉人支付违约金。退一步说，即使被上诉人在该案审理中曾主张违约金，也并非在诉讼时效期间内提出，并不构成诉讼时效的中断、中止、延长。三、上诉人在本案中不存在违约行为。涉案楼盘没有在会议纪要规定的时间内完成竣工验收核验工作，并非是上诉人原因造成的。其消防验收在2007年12月27日才取得，规划验收于2008年1月29日才取得，设计检查报告于2008年1月22日才出具，勘察验收报告于2008年1月25日才产生。涉案工程也并非上诉人一方施工完成的，根据合同附件一约定，其单体工程以外工程、小区配套、道路、园林、上下水系统、供电系统、防盗门及报警系统、单元门、塑钢门窗和封阳台、外墙涂料等项目均由甲方另行发包，这些项目的迟延完工不是上诉人的责任，被上诉人直到2008年1月28日才通知工程质量管理部门进行竣工验收核验工作，上诉人不存在违约行为。

被上诉人东大公司辩称：一审判决认定事实部分正确，被上诉人要求上诉人承担违约金160余万元，但一审判决仅支持部分。被上诉人要求上诉人承担违约责任，没有超过诉讼时效。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。

东大公司向一审法院起诉，请求判令：振兴公司支付维修费及违约金65万元，后变更诉讼请求为要求支付延期违约金及维修费共计1602357.79元。

一审法院查明事实：2006年4月10日，东大公司与振兴公司签订了《合同书》一份，东大公司将原连云港市赣榆县某路东大.某B组团的七栋楼房建设工程发包给振兴公司施工，双方约定了工程造价的计算方法及付款方式。双方约定，合同工期为180天（包括节假日、冬雨季施工及一切可抗力因素），在2006年5月10日前开工，桩未打完的单体工程，工期另行协商。合同第六条第6项约定，未按合同工期完成的（以各单体工程计算），拖延10天以内的每幢每天罚2000元，拖延10天以上的除了计算前述罚款外，还要增罚工程总造价的1.5%，因未按期完工造成的其他损失另计，合同签订后，振兴公司于2006年5月15日开始施工，但工程没有按约定期限完工。2007年12月6日，东大公司、振兴公司以会议纪要的形式签订补充协议，约定：会议结束后振兴公司于2007年12月25日前将B1#、B2#、B3#、B5#、B6#、B7#工程竣工验收核验工作完成，竣工后两日内将钥匙交给东大公司，竣工后7日内将工程竣工资料报至东大公司指定的档案馆，工程竣工核验后，东大公司于2008年1月20日前支付决算造价的10%工程款，并将差额部分补足，如不能按时付款，用该小区的商品房冲抵工程款，双方承诺均不再追究本会议以前的一切违约责任。2007年12月26日，东大公司与振兴公司双方确认工程总造价为17442519.64元。补充协议签订后，双方继续进行施工，2008年1月28日，东大公司申请赣榆县工程质量监督站对涉案工程进行单位（子单位）竣工验收，2008年1月29日才通过赣榆县建设局规划验收，2008年2月1日完成七栋楼房单位（子单位）工程质量竣工验收，2008年2月6日才通过勘察、设计、施工、监理、建设单位的竣工验收，2008年4月2日通过赣榆县建设局备案验收。后双方因房屋维修、逾期完工的违约金、质保金的给付发生纠纷，东大公司多次书面通知振兴公司就所建房屋存在质量进行维修，并要求其支付违约金。2014年8月28日，振兴公司就东大公司所欠的工程款（质保金）20万元及其利息向一审法院提起诉讼，在该案审理期间，东大公司曾要求提起反诉，要求振兴公司支付违约金及维修费，后于2015年6月9日另行向一审法院提起了诉讼。

一审法院另查明，振兴公司将所建楼房交付后，部分购房业主在质保期内发现房屋存在质量问题，后东大公司将需要维修的事项通知振兴公司，振兴公司没有给予维修，东大公司支出维修费12720元。另B3号楼D单元202室、B7号楼2单元201室存在质量问题，振兴公司制定了维修方案，业主不同意振兴公司的维修方案，东大公司主张需要维修费用148000元，振兴公司称已经进行了维修，但双方均未提供证据予以证明，案件审理过程中，东大公司申请对维修费用的鉴定，后以业主不予配合及鉴定难度较大为由撤回鉴定申请。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应按合同约定履行自己的义务。东大公司、振兴公司双方于2006年4月10日签订施工合同，东大公司将原连云港市赣榆县某路东大.某B组团的七栋楼房建设工程发包给振兴公司施工，后又于2007年12月6日签订了补充协议（会议纪要），双方签订的合同及补充协议合法有效，双方应按签订的协议履行义务。补充协议约定，振兴公司应于2007年12月25日前将B1#、B2#、B3#、B5#、B6#、B7#工程竣工验收核验工作完成，双方均不再追究本会议以前的一切违约责任，但振兴公司直到2008年1月28日东大公司申请赣榆县工程质量监督站对涉案工程进行单位（子单位）竣工验收，工程才全部完工，可以验收，振兴公司逾期33天，已构成违约，振兴公司应按合同约定承担违约责任，即未按合同工期完成的，拖延10天以内的每幢每天罚2000元计违约金33×6×2000=396000元，拖延10天以上的除了计算前述罚款外，还要增罚工程总造价的1.5%的违约金17442519.64×1.5%=261637.79元，但双方合同约定双重计算违约金过高，一审法院按每幢每天罚2000元计算违约金计396000元认定，该部分违约金振兴公司应当支付。振兴公司承建的房屋在质保期内发生质量问题，振兴公司应当承担维修责任，振兴公司没有及时维修，东大公司找他人维修，代为支付的维修费用12720元，振兴公司应当支付东大公司。东大公司主张B3号楼D单元202室、B7号楼2单元201室需要支付维修费148000元，只是业主自行提出的维修费用，虽然振兴公司作出的维修方案能够证明存在一定质量问题，但东大公司并没有提供证据证明实际需要且已经支付该费用，虽然在案件审理过程中，东大公司申请对维修费用予以鉴定，但东大公司又撤回该鉴定申请，东大公司该主张证据不足，故对东大公司该部分请求，一审法院依法不予支持；振兴公司辩称东大公司起诉已过诉讼时效，对此东大公司在双方工程结束后多次向振兴公司邮寄书面请求，要求振兴公司支付维修金及违约金，且在振兴公司2014年8月18日就东大公司欠其工程款（质保金）20万元的案件审理过程中，东大公司曾要求提出反诉，要求振兴公司支付违约金及维修费，后东大公司于2015年6月9日向一审法院另行提起了诉讼，东大公司就本案提起诉讼未过诉讼时效，故对振兴公司该辩解事由，一审法院不予采信。振兴公司辩称工程竣工时间是2008年2月6日，涉案楼盘没有在会议纪要的时间完成竣工验收，并非答辩人的原因造成的，对此振兴公司并没有提交相关证据证明其在2008年1月28日之前已完成合同约定的义务，振兴公司应按合同约定承担违约责任，故对振兴公司该辩解事由，一审法院亦不予采信。综上所述，一审法院对东大公司诉讼请求中合理部分请求予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条之规定，判决：一、振兴公司于判决生效之日起给付东大公司维修费12720元，支付违约金396000元共计408720元。二、驳回东大公司其他诉讼请求。案件受理费10500元，由东大公司承担3500元，振兴公司承担7000元（振兴公司应承担部分东大公司已预交，振兴公司于判决书生效之日起十日内给付东大公司）。

本院二审期间，上诉人振兴公司提交以下证据：1、2011年8月1日、2011年8月2日的两份邮政快递回单寄件人联。快递单上的名称是“维修通知单”，这两份回单是东大公司在一审提交的证据，该两份快递寄件人联上有寄件人和快递人员的签字，以及对快递性质、收费、重量等内容的标注，并且有快递网点的签章，但没有收件人的签字，说明了这两份快递单的真实性。因为这是寄件人存根联，不可能有收件人签字，即使该两份快递早已投递成功，也不会有收件人签字。该证据能够证明东大公司提供的三份“要求违约金”的快递单是虚假的，且这两份快递未提出违约金问题，说明双方在会议纪要中所约定的不再追究一切违约责任就是完全不追究违约责任，同时说明东大公司在2011年向上诉人主张权利时并没有主张违约金，直接证明违约金超过诉讼时效。2、2018年3月12日和2018年3月23日的邮政快递回单及派送查询记录。这两份快递回单是上诉人的委托诉讼代理人通知快递人员上门取件时快递人员交付给的寄件人存根联。在该存根联上显示有寄件人的信息、快递人员的签字及邮费等必要信息，唯独没有收件人签字。根据快递投递状态查询记录可以证明该两份快递真实存在且投递成功。该证据虽与本案诉争事实无关，但与本案关键证据的真实性如何认定有关，可以证明东大公司提供的三份快递回单是虚假的。3、天天快递单一份、顺丰快递单两份、邮政速递快递单两份、全一快递单一份、圆通快递单一份，系上诉人的委托诉讼代理人自行去网点索要的空白快递单，而且是免费的，基本包含了市场上主流和非主流的各种快递形式，由代理人完全按照被上诉人举证的三份快递单上的内容自行填写。该份证据与东大公司提供的三份快递单不管是形式上还是内容上是完全一样的，该份证据可以定性为现场模拟或现场还原。证明目的就是让法庭能够直观地看到被上诉人提供的三份快递单是如何伪造出来的，足以说明被上诉人提供的三份快递单既无法证明快递确实寄出，也无法证明是否签收。除非收件人把寄件人存根联放在快递底下签字，否则不可能出现蓝色影印字体。至于快递里面装的是什么，是由寄件人自己填写的，根本无法核实。再说明一点，上诉人的委托诉讼代理人通过导航、询问等各种方式在海州区市区范围内根本找不到全峰快递和中外运快递的营业网点。被上诉人为何放着既方便又快捷的主流快递不用，而提供全峰、中外运这样根本在市区找不到网点的快递单的原因，其目的就是降低其伪造证据的风险。证据1、2、3互相印证，足以证明被上诉人提供的三份快递单无法证明是否寄出和进入投递环节，而且在寄件人存根联上竟然出现收件人的蓝色影印签字，很明显是伪造的，不具有证据合法性、真实性和关联性，应予排除。4、通话录音六份。该通话录音是上诉人的代理人按照被上诉人举证的全峰快递全国统一客观电话400××××0001进行拨打，并与三位不同工号的客服人员咨询，以及拨打顺丰快递全国统一客服电话95××8，并与三位不同工号的客服人员咨询。六次通话录音中，六位不同客服人员均明确回复，寄件人邮寄快递时，快递人员所交付的是寄件人联，此时寄件人刚刚将快件交付给快递员，快递公司尚未安排投送，不可能有收件人签字。如果需要调取有收件人实际签收的相关证据，必须去相应网点凭快递单号查询、获取。而且，快递网点保留的那两联是收件联和派件联，与寄件人留存在的那一联并非同一联。该六份通知录音直接证明被上诉人提供的顺丰和全峰两份快递单是伪造的。5、中外运速递公司官司网截图和快递站点地图搜索截图。证明连云港市海州区、赣榆区根本就没有中外运快递网点和相应的快递人员，从而证明东大公司提供的中外运快递单是伪造的。6、连云港市农发置业有限公司的工商信息表和张某某的社保缴费记录。证明上诉人和连云港市农发置业有限公司是完全独立的企业法人，连云港市农发置业有限公司有个工作人员叫张某某，鉴于东大公司并未提供证据证明签收人张某某的身份，张某某也并未到庭就其是否签收快递作出任何说明，因此连云港市农发置业有限公司的张某某和东大公司举证的三份快递单上的签收人张某某是否为同一人无法确认。但不管是不是同一人，此人都与振兴公司无关，无权代表振兴公司接收法律文书，其签收行为对振兴公司不产生任何法律上的送达效力。如果张某某的签字是真实的，那么张某某一定是和东大公司恶意串通，伪造证据，这是严重的刑事犯罪行为，上诉人将向公安机关控告。以上六份证据相互印证，足以证明被上诉人提供的三份快递回单，根本就是与快递邮寄流程相矛盾的，是伪造的虚假证据，不能证明曾向上诉人主张过权利的事实。

被上诉人东大公司质证认为：对证据1，真实性没有异议，但该快件邮寄单与被上诉人在一审时提交的三份快递单非同一快递公司，所以上诉人所举的两份快递单与被上诉人在一审提交的三份快递单没有可比性。每家快递公司的操作流程是不一样的，且每个快递人员的操作流程也不完全是一样的。对证据2，两份快递单与被上诉人在一审提交的三份快递单非同一快递公司，不能说明和该两份快递单不一致的快递单就是伪造的。这两份快递单同样与被上诉人提交的三份快递单不具有可比性。对证据3，这七份快递单全部是上诉人根据自己个人的喜好进行搜集和填写，其填写的方式完全是上诉人自行决定的，因此这种证据与本案不具有关联性。对证据4，六份通话录音不能证明被上诉人提供的三份快递单是伪造的。录音的内容可能是虚假的，录音证据的形式属于证人证言，上诉人不能证明录音人员的身份，也不能提供其作为证人到庭，且录音中上诉人采取的是诱导性的发问。该证据不具有证明力，不能证明上诉人的证明目的。对证据5，不能证明上诉人的证明内容，被上诉人提供的三份快递单都是几年前进行邮寄的，而上诉人提供的截图与快递站点是现在的，在长达数年的时间内快递的站点有变化也是必然的。对证据6，系复印件，上诉人不能当庭提供原件，对真实性无法确认，暂不予质证。

本院二审期间经审理查明，一审法院查明2007年12月6日双方当事人达成的会议纪要系《合同书》的补充协议，以及东大公司多次向振兴公司邮寄要求支付违约金的书面请求，该部分事实认定有误，一审法院查明的其他基本事实属实，本院予以确认。

本院认为，对于东大公司主张根据会议纪要达成的意见，振兴公司应于2007年12月25日前将工程竣工验收核验工作完成，其至2008年4月2日才将核验工作完成，构成违约，应承担违约责任。本院认为，从涉案工程竣工验收资料表明，东大公司至2007年12月29日才取得消防简易验收，至2008年1月28日才申请原赣榆县工程质量监督站对涉案工程进行单位（子单位）竣工验收，且会议纪要约定振兴公司只负责工程竣工验收核验工作，并约定“因为甲方（东大公司）原因与乙方（振兴公司）无关”，竣工验收申请是由东大公司向建设行政主管部门提出的，没有证据证明东大公司至2008年1月28日才申请竣工验收是由于振兴公司的原因造成的，故东大公司关于振兴公司构成违约的主张，证据不足，本院对此不予支持。同时，2007年12月6日，东大公司与振兴公司就工程结算及验收等事项形成的会议纪要载明了双方对于会议议题达成的解决意见，该会议纪要对合同有关内容进行了变更，并约定不再追究以前的一切违约责任，同时未再重新约定违约条款，故该会议纪要不是对合同的补充，不能将其认定为是对2006年4月10日《合同书》的补充协议。综上，一审判决认为双方当事人以会议纪要的形式签订补充协议，并将《合同书》第七条第6项关于逾期完工的违约条款适用于会议纪要关于竣工验收核验工作逾期的情形，从而据此计算违约金，该部分判决不当，本院对此予以纠正。

退一步而言，即使按照东大公司的主张振兴公司构成违约，那么，至东大公司于2008年1月28日申请竣工验收时，东大公司即已经知道振兴公司构成违约，诉讼时效应从此时开始起算，至2015年3月12日东大公司提交反诉状时，已经超过了两年的诉讼时效。在本案第一次一审即一审法院（2015）赣民初字第3245号案件及二审即本院（2016）苏07民终2054号案件审理期间，振兴公司已提出诉讼时效的抗辩，东大公司均未就时效中断问题进行举证。在本案发回重审后，东大公司就时效中断问题向一审法院提交了三份快递单，其中有2010年3月中外运速递的发件人联、2012年3月26日顺丰速运的寄件公司存根联、2014年3月22日全峰快递寄件人联，三份均由徐某寄件，由张某某签收，均系复写影印字迹，均无相关快递公司的印章，亦未载明快递公司的收寄人员、邮件重量、资费等邮件信息，同时，东大公司亦未能提供邮件的跟踪信息证明邮件的流转投递经过，且从上诉人振兴公司二审期间提交的证据表明东大公司在一审期间提交的三份快递单均存在着不符合正常邮寄操作流程的情形，东大公司亦无证据证明签收人张某某的身份，故本院对东大公司提供的三份快递单的真实性不予采信，不能证明三份快递单已经投递且投递成功，不能证明东大公司在此期间向振兴公司主张过违约金及损失。另，从2008年1月28日至东大公司提交的2010年3月中外运速递单时，即使东大公司提交的该份速递单是真实投递成功的，也已经超过了两年的诉讼时效。综合以上事实，本院认为，东大公司关于违约金及损失的主张已经超过了诉讼时效，振兴公司关于诉讼时效的抗辩成立，本院对振兴公司的该项上诉主张予以支持。

对于东大公司主张的维修费用，东大公司已支付维修费用12720元，该费用应由振兴公司承担。对于东大公司在庭审中主张振兴公司还因为工程质量问题构成违约，本院认为，鉴于涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，对于工程存在的维修问题不属于工程质量问题，且双方对于工程质量问题的相关违约责任亦未作约定，故对东大公司的该项主张本院不予支持。

综上所述，振兴公司的上诉请求及理由成立，一审判决关于违约金部分的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：

一、维持连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2754号民事判决第二项；

二、撤销连云港市赣榆区人民法院（2017）苏0707民初2754号民事判决第一项；

三、连云港振兴建筑安装工程有限公司于本判决送达之日起十日内给付连云港东大物产开发有限公司维修费12720元。

一审案件受理费10500元（连云港东大物产开发有限公司已预交），由连云港东大物产开发有限公司负担10416元，由连云港振兴建筑安装工程有限公司负担84元；二审案件受理费10500元（连云港振兴建筑安装工程有限公司已预交），由被上诉人连云港东大物产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　万子榕

审 判 员　何　平

审 判 员　严伟晏

二〇一八年五月三十一日

法官助理　韩增丽

书 记 员　张　丹

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。