舟山商贸城开发有限公司、浙江万恒建设有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

浙江省舟山市定海区人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）浙0902执异25号

异议人（被执行人）：舟山商贸城开发有限公司，住所地舟山市定海区白泉镇宝岛大道**。

法定代表人：章绍宽，董事长。

委托诉讼代理人：韩泽峰，浙江合飞律师事务所律师。

申请执行人：浙江**建设有限公司，住，住所地舟山市定海区昌国路****，实际经营地舟山市定海区长峙岛香樟园办公楼****/div>

法定代表人：汪军庆，董事长。

委托诉讼代理人：朱舟国，男。

委托诉讼代理人：朱岳均，男。

本院在执行申请执行人浙江**建设有限公司（以下简称“**公司”）与被执行人舟山商贸城开发有限公司（以下简称“商贸城公司”）建设工程合同纠纷一案中，异议人商贸城公司提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。因案情疑难复杂，本案依法延长审限两个月。经审委会讨论后，因案件法律适用问题需向上级人民法院请示，2020年9月1日至2020年11月11日中止审限。本案现已审查终结。

异议人称：2013年12月20日，异议人与申请执行人签订了《舟山商贸城项目工程建设工程施工合同》，由申请执行人承建舟山商贸城项目。2016年2月，因异议人拖欠工程款，申请执行人诉至法院要求支付欠付的工程款。诉讼期间，经政府协调（定海区人民政府（2016）20号专题会议纪要），双方于2016年6月6日签订《房屋抵偿工程款协议书》等一系列协议，明确异议人将名下17018.8平方米商铺（共计99套）作价5000元/平方米折抵给申请执行人，用于抵偿工程款85094208元。随后，双方办理了相关商铺的预告登记（区政府以会议纪要形式将预告登记有效期延长至交房后三年）。因申请执行人承包异议人工程项目的项目经理为朱舟国，经申请执行人同意，房产预告登记人为朱舟国、翁飞舟夫妇。2016年8月，根据会议纪要的要求，双方又以民事调解书确定了上述拖欠工程款的金额和支付时间（2017年6月30日前）。2016年10月至11月期间，异议人将申请执行人的商铺代为销售288.37平方米（5套），销售金额2320000元，实得款项均交由申请执行人。

2017年下半年，异议人进行股权变动，法定代表人变更为章绍宽。因申请执行人承包异议人工程项目过程中，共拖欠舟山弘业预拌混凝土有限公司（法定代表人章绍宽）混凝土销售款1380万元，连续两年为支付工人工资向章绍宽借款计1500万元。2017年12月26日，相关各方签订了《债权债务处置协议》，申请执行人将名下6200平方米商铺作价5000元/平方米（涉及25套变动）折抵给章绍宽用以清偿上述款项。2018年1月31日，其再次将名下1598.19平方米（12套）作价9948732元（均价6000元/平方米）转让给章绍宽。2018年年中，异议人重新启动商铺销售后，为申请执行人共计销售商铺1176.04平方米，销售金额24006346元，实得款项均交由申请执行人。同年7月16日，为配合招商，异议人用名下202.18平方米商铺（5套）与申请执行人名下199.87平方米商铺（3套）进行了调换。现申请执行人名下尚有商铺7754.1平方米（41套）。2018年底，舟山商贸城正式交房后，异议人根据协议将申请执行人名下部分房屋代为出租与他人，双方约定了租金由异议人和申请执行人以1:9分成。申请执行人自行将名下一间商铺（1号楼1801号）进行装修后用于办公。

民事调解书确定支付工程款期限为2017年6月30日前，但此后因章绍宽以股权收购的形式成为异议人公司股东。申请执行人判断以5000元/平方米折价所得的商铺日后价值远超所欠工程款的可得利益，其未在债务履行期限届满后申请强制执行，而是选择了继续履行与异议人签订的《房屋抵偿工程款协议书》消灭双方之间的债权债务。从申请执行人处置使用名下商铺的行为也可明确反映异议人和申请执行人是认可并切实履行以房抵债协议。异议人从未有阻碍申请执行人享有商铺所有权之行为。目前，因涉及销售费用、返租费用和物业管理费等未在协议中明确的事项双方发生争议，并未改变合同核心事项的履行。而且以房抵债并未造成第三人利益受损，双方之间工程款的债权债务已归于消灭，申请执行人无权继续就所谓的工程款债权申请强制执行。且申请执行人的强制执行申请期限已于2019年9月30日届满，丧失了申请强制执行的权利。故异议人要求依法撤销本案执行。

申请执行人辩称：异议人称民事调解书所确定的债权债务双方已通过商铺折抵工程款的形式消灭，并要求法院撤销本执行案件的理由不能成立。一、本案争议的焦点是民事调解书确定的债权债务是否已经消灭。按照法律和审判实践，以房抵债的效力认定，第一应当具有实践性；第二不论协议签订的时间先后，都不能突破法律的强行性规定，否则协议将无效；第三以房抵债是否能够达到清偿债务的目的，关键在于以房抵债行为是否履行完毕。申请执行人于2014年3月起承建舟山商贸城，在建设过程中因异议人资金严重不足，由该工程实际施工人朱舟国巨额垫资后商贸城中间结构才得以竣工，并于2015年11月30日验收通过。因异议人未按照约定支付工程款，申请执行人诉至法院，并申请对涉案房产进行了查封。为了商贸城正常运行，在当地政府干预下法院解除了查封。2016年7月，异议人将17018.8平方米（计99套）房产以预告登记在朱舟国夫妻名下的方式，作为应付工程款的抵押物，即申请执行人实现债权的保全措施。之后，申请执行人与异议人在法院达成调解协议，并以民事调解书予以确认。二、《债权债务处置协议》等应属无效。2017年12月26日，异议人实际控制人章绍宽与朱舟国、翁飞舟、申请执行人等达成的《债权债务处置协议》；2018年1月31日，章绍宽和朱舟国、翁飞舟签订《房屋转让协议》。申请执行人并未实际取得协议涉及的商铺产权，上述两份协议，因违反了以房抵债为实践性合同的法律原则，属于无效协议。且《债权债务处置协议》中的舟山弘业预拌混凝土有限公司与章绍宽不是本案当事人，该债权债务关系为另一法律关系，与本案无关，相关债权人应另行起诉。三、异议人违反达成的统一销售和出租协议约定。按照异议人说法所抵房产应是朱舟国所有，但从2018年起登记在朱舟国夫妻名下房产向外出租的5000多平方米，异议人自始拒付租金。根据2018年8月22日双方签订的统一销售房产的《备忘录》，舟山商贸城所有房屋销售款按异议人76%，申请执行人24%的比例进行分配。异议人实际销售了1亿多元，申请执行人应可得2400万余元，但目前申请执行人仅收到1365万元。异议人没有履约的诚信。四、对于异议人所说已超过强制执行申请期限。自2016年10月24日起至2019年6月10日，异议人先后16次支付给申请执行人工程款18635230元，符合强制执行申请期限的中止、中断。申请执行人于2019年10月17日依据生效的民事调解书向法院申请强制执行，得到了法院立案受理并对异议人及实际控制人实施了一系列的强制措施。2020年1月3日，异议人又向申请执行人支付了500万元，说明异议人对申请执行人强制执行申请的认可。五、关于房屋装修自用问题。在异议人尚欠申请执行人巨额工程款情况下，实际施工人在现场设点办公是为了方便工程款的索取且异议人自知理亏始终未提出过异议。造成目前局面完全是异议人缺乏诚信，不完全履约造成的。六、舟山市中级人民法院的执行复议裁定书明确，本案中双方虽针对金钱债务的履行达成了以物抵债协议，但金钱债务并不因为以物抵债协议的成立而消灭，只有以物抵债协议履行完毕，才产生金钱债务消灭的后果。现异议人仍欠申请执行人巨额工程款未付，其债务并未消灭。

综上，异议人债务尚未履行完毕，申请执行人依据生效的法律文书申请强制执行完全符合法律规定，要求扣除异议人的付款后，完全按照民事调解书的内容计算执行标的，听证后，朱舟国提交**公司应收本息测算，认为应付工程款61458978元，外墙粉刷工程款995000元，截止2020年7月15日计息63162986元，尚未计算强制执行中的双倍利息。

本院查明,2013年12月20日，申请执行人与异议人签订了《舟山商贸城项目工程建设工程施工合同》，因异议人拖欠工程款，申请执行人于2016年2月23日起诉至本院，本院于同日立案受理。2016年6月6日，商贸城公司和**公司经政府协调，作为甲乙双方签订了《房屋抵偿工程款协议书》，就抵偿给乙方商铺销售转让等相关事宜达成协议。同日，双方签订《同意先行司法调解协议》、《商品房买卖合同具体条款约定书》、《工程合同终止协议书》。其中《同意先行司法调解协议》约定的主要内容：一、截止本协议签署之日前，甲方确认应支付给乙方中间结构完成工程进度款总计111794208元，甲方额外补助700万元，二项合计总额为118794208元；乙方确认已收到工程款3370万元，甲方还欠乙方工程款8509.4208万元。甲方同意按以上结算作为乙方中间结构完成工程的最终结算结果，并用商铺折抵欠乙方的85094208元不再提出任何异议；乙方不再就本工程基于任何理由向甲方主张任何形式的经济赔偿或补偿。如果甲方项目最迟在2017年6月30日前仍未能达到竣工验收条件的，表示甲方折抵给乙方的上述商铺属于未完成建筑物，意味着商铺原来估价（每平方米5000元）没有兑现，乙方即可行使建设工程款优先受偿权继续追索所欠的所有工程款及利息。二、甲方以平均5000元/平方米的价格折抵给乙方的面积（建筑面积）为17018.8平方米（8509.4208/5000=17018.8），并在2016年6月10日前签订《商品房买卖合同》，同时根据国家《房屋登记办法》规定，双方共同就预购商品房向房屋登记机构申请预告登记给乙方及乙方指定的个人或单位，用于乙方筹措工程情况等事项。……三、为了保证乙方前期垫付的大量工程款及时解套，甲方承诺积极配合乙方对以预售方式登记过户给乙方或乙方指定的个人或单位的商铺采取包括但不限于同步统一对外销售、自行揽大客户销售、批量变更《商品房买卖合同》转让过户等各种以房筹资的方式筹措资金；乙方的房源无论采取何种销售转让方式，甲方均应无条件配合办理销售过户变更登记等手续，且在销售收入总额未达到8509.4208万元前，按所发生的一切费用包括但不限于如销售业务费、各种税费、手续费用等等均由甲方承担，超过部分所引发的实际多支付的上述费用均由乙方承担。四、竣工日期双方重新确定为2017年6月30日。五、甲方凭乙方的委托书办理签署房屋预售合同及预售房屋产权登记的各项事宜。六、本协议与《房屋抵偿工程款协议书》一并签署后，提交定海区人民法院，双方共同就预购商品房向房屋登记机构申请预告登记后，即刻签署《工程合同终止协议书》并按约定全面履行。七、甲方最迟应在《工程合同终止协议书》签订之日起三个月内与舟山商贸城项目新的总承包人签署新的总承包合同，违反的则本协议及所有与此协议相关的其他协议和司法调解文件均自行失效。双方继续依据2015年9月1日签署的《舟山商贸城项目建设工程施工补充合同》约定及相关法律规定行使各自权利和履行各自义务。6月15日，双方签订还款协议。6月24日，舟山市定海区人民政府以专题会议纪要的形式，明确了以下事项：一、区法院负责调解**公司起诉商贸城公司的案件，依法明确支付工程款金额及支付时间节点。二、同意**公司对17018.8平方米（建筑面积）的舟山商贸城商铺申请预告登记，办理预告登记或因抵偿第三方债务需要变更办理预告登记期间可不提供付款凭证和购房发票。三、商贸城公司与**公司的8509.4208万元债务未解除前，暂定预告登记有效期为交房后三年，三年之后如债务仍未解除则另行研究。三年内即使债务未解除但实际发生商品房销售时，按税法有关规定开票征税。四、商贸城公司与**公司的8509.4208万元债务解除三个月之后，应根据二手房交易有关规定办理舟山商贸城项目商品房销售相关手续。五、**建设公司与舟山商贸城项目相关的其他债权债务，由**公司自行解决。六、白泉镇政府负责牵头协调**公司、商贸城公司、新进建筑企业以及银行，协商落实资金监管相关事宜。2016年7月1日，双方办理了上述房产的预告登记手续，将所涉及的99套商铺预告登记在朱舟国与翁飞舟名下。

2016年8月23日，当事人双方以﹙2016﹚浙09**民初596号民事调解书自愿达成如下协议：一、**公司与舟山商贸城开发有限公司同意解除双方于2013年12月20日签订的《舟山商贸城项目工程建设工程施工合同》；二、舟山商贸城开发有限公司向**公司支付工程款78094208元和经济损失700万元，共计85094208元，款于2017年6月30日之前付清，如未按期付清，则尚需支付该款未付部分自2016年1月15日起至付清之日止按月利率1.5％计算的利息；三、若舟山商贸城开发有限公司不能清偿上述债务，则**公司有权就舟山商贸城开发有限公司名下的舟山商贸城现有建设工程折价或者拍卖的价款中，在应付工程款78094208元范围内（不包括经济损失和利息）优先受偿。四、案件受理费467271元，减半收取233635.50元，诉讼保全费5000元，共计238635.50元，由**公司和舟山商贸城开发有限公司各半负担119317.75元。

2017年12月26日，章绍宽（甲）、朱舟国翁飞舟（乙）、浙江**建设有限公司（丙）、舟山弘业预拌混凝土有限公司（丁）签订《债权债务处置协议》，协议主要约定：1.甲方同意出资并购舟山商贸城的股权，并成为资产实际控制人；2.乙方同意以在该项目中实际持有的17000平方中的6200平方房产以筹资为目的，按已备案《商品房买卖合同》《同意先行司法调解协议》和定海区人民政府（2016）20号专题会议纪要中注明的全部权利、义务及价款等内容完全不变的条件下以变更合同买受人的方式转让给甲方，用于抵消乙方与丁方在2017年1月11日签订的《协议》所指的全部债务及利息；3.甲乙均承诺保证完全履行《同意先行司法调解协议》及相关系列文件中明确的权利义务。二、具体实施流程（略）。三、特别条款。1.乙方房产涉及《同意先行司法调解协议》条款规定的相关权利，乙方同意甲方的6200平方米房产按原《商品房买卖合同》标明的价款享有同等的权利；2.双方同意乙方房产过户给甲方后，舟山商贸城与丙方在2016年6月6日签订《同意先行司法调解协议》及相关系列文件部门条款相应调整明确(略)；……6.丙方和丁方对本协议涉及自身条款完全认同，无异议。7.本协议由监督方舟山市定海区白泉镇人民政府监督实施。四、争议的解决（略）。合同签订后，上述6200平方米的房产申请执行人按约定解除了预告登记，转让给了章绍宽。

2017年12月27日，商贸城公司与**公司签订了《房屋统一销售协议》，主要约定了房屋统一销售的方式方法、销售收入资金分配、财务结算处理基本规则等内容。

2018年1月31日，章绍宽（甲方）、朱舟国、翁飞舟(乙方)，商贸城公司（丙方）签订了《房屋转让协议》，主要约定乙方将1598.19平方米的房屋作价9948732元出卖给甲方，任何乙方因违约行为给相对方造成损害的，应对损害承担赔偿责任，并赔偿本次转让金额20%的违约金。发生争议先行协商，协商不成可向定海区人民法院起诉。

2018年6月3日，商贸城公司与**公司签订了《商铺试销合作协议书》。2018年7月16日，商贸城公司（甲方）、朱舟国、翁飞舟（乙方）、**公司（丙方），签订了《房产置换协议》，约定甲方的202.18平方米的房产置换乙方的199.87平方米的房产。2018年7月18日，朱舟国向舟山合顺房地产顾问有限公司发送了《**房源销售注意事项》及价格参照表，并抄送商贸城公司。2018年8月22日，商贸城公司与**公司对双方的有关事项进行了沟通协商，达成备忘录,主要就房产销售款资金分配比例、相关费用结算、房屋租赁情况等内容作了约定。

2018年12月底，舟山商贸城房产通过竣工验收。2019年10月16日，双方因履行上述协议发生矛盾，申请执行人依据民事调解书向本院申请强制执行。在法院执行期间，双方就以物抵债协议的履行自行达成和解协议，后因和解协议第六条约定的结算条款未实现，该和解协议未生效。

截止本案，商贸城公司折抵给**公司的99套商铺计17018.8平方米，双方确认属朱舟国夫妇名下未销售房产41套（7754.1平方米），其中有预告登记的33套，另8套因调剂和退房后未办理预告登记，其中1号楼1801室面积482.1平方米，由朱舟国装修后作为办公用房。其余面积**公司已通过销售和抵偿债务形式解除预告登记后变现，其中异议人支付给申请执行人的商铺销售款23685230元。

本院认为，异议人以申请执行人申请执行已超出强制执行期限以及双方的债权债务已通过以物抵债协议消灭为由提出排除执行异议，本院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条之规定进行审查。

本案争议焦点之一，涉案民事调解书是否丧失强制执行效力。申请人向人民法院申请强制执行，必须遵守法定的期限，如果超过期限，就丧失了申请执行的权利。根据民事诉讼法第二百三十九条规定申请强制执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。本案民事调解书自2017年6月30日起可申请强制执行，申请执行人于2019年10月16日申请强制执行时,已经超过民事调解书确定的申请期限，但本案自2017年6月30日之后就案涉民事调解书中确定的债务，当事人以抵债的房产变现的方式一直在履行还款义务，应适用申请执行时效的中断。因此异议人的该项理由，本院不予采纳。

本案争议焦点之二，被执行人的债务是否已通过以物抵债协议消灭。申请执行人与被执行人对尚欠的工程款，在民事调解书出具之前就债务的清偿在政府的协调之下达成了一系列的以房抵债协议，通过建立商品房买卖合同关系，将工程款转化为已付购房款。以房抵债协议是否产生原合同约定金钱债务的消灭，取决于以房抵债协议是否切实履行，除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领，才发生债务清偿的效果。本案中，以房抵债协议正在履行过程中，查明协议中约定的未处置房产计7754.1平方米，异议人同意继续统一销售或将物权登记给申请执行人，但现在因履行过程中税费、租金、结算费用等问题，双方发生争议，申请执行人不愿意继续受领抵债房产，未受领的房产对应的部分金钱债务尚未产生消灭的后果，异议人以此为由要求撤销本案执行，本院不予支持。

本案争议焦点之三，金钱债务尚未消灭，申请执行人可以就民事调解书申请强制执行，则如何计算本案执行标的。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效法律文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点和方式等内容、地点和方式等内容以物抵债协议的履行贯穿民事调解书出具的前后，可参照该项规定，以物抵债协议内容虽未全部履行完毕，但改变了本案生效民事调解书确定的履行标的和期限。双方当事人在以物抵债协议中约定以17018.8平方米的房产抵债，对尚余7754.1平方米的房产未处置无争议，则已解除买卖合同和预告登记的房产面积为9264.7平方米。该部分房产已由申请执行人行使了处置权变现，应按照以物抵债协议约定的5000元每平方米计算，本院确认共计4632.35万元工程款已完成抵债行为，可在民事调解书的工程款本金中扣除，不应按调解书约定计息。因此，确认案涉民事调解书中未履行的工程款本金为85094208-46323500=38770708元。民事调解书确定如被执行人在2017年6月30日之前未支付工程款则自2016年1月15日开始按照月利率1.5%计算利息。因双方当事人在民事调解书生效后，完全按照政府协调的以物抵债协议的内容履行，并未实际履行民事调解书，现双方因履行以物抵债协议过程中的财务等问题发生矛盾，申请执行人不同意继续履行协议，转而要求执行民事调解书，这种情形下自2016年1月15日开始计息有失公允，综合考虑以物抵债协议的履行情况，申请执行人向本院申请强制执行之日确认为其放弃对以物抵债协议的履行，可自申请执行人向本院申请强制执行之日起至清偿之日止按月利率1.5%的计算未付工程款利息。至于经异议人负责销售的按以物抵债协议中属申请执行人的房产，异议人是否已经将房屋销售款足额支付给申请执行人，双方可另行结算，不在本案审查处理范围。案经本院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、第十七条和《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条、第九条的规定，裁定如下：

一、驳回异议人舟山商贸城开发有限公司要求撤销本执行案件的异议请求；

二、确认﹙2016﹚浙09**民初596号民事调解书可执行标的为38770708元及自2019年10月16日起至上述款项清偿之日止按月利率1.5%计算的利息。

如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向本院提交复议申请书，复议于浙江省舟山市中级人民法院。

审判长　董　艳

审判员　马钧钧

审判员　何波娜

二〇二〇年十一月二十日

书记员　邵旭芬