上诉人某某与被上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司确认劳动关系纠纷一案二审判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2016)黔01民终696号

上诉人（原审原告）***，男，1949年7月14日出生，汉族。

委托代理人向糠，贵州中工律师事务所律师，执业证号：15201201410641955。

被上诉人（原审被告）贵州泰盛电力建筑安装有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富水南路贵州国际商城4座10层2号。

法定代表人黄伟鹏，该公司经理。

委托代理人熊元江，男，1962年11月16日出生，该公司职工。

上诉人***因与被上诉人贵州泰盛电力建筑安装有限公司（以下简称泰盛电力公司）确认劳动关系纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第1913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

原判查明，***于2015年4月3日向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，请求确认与泰盛电力公司之间存在劳动关系，该仲裁委员会于同日作出南劳人仲字[2015]第0092号不予受理通知书，认为***的年龄已达65周岁，已超过国家法定的退休年龄，不属于劳动争议仲裁的适格主体，故不予受理。***对此不服，向贵阳市南明区人民法院提出诉讼，诉讼请求为：1、判决***与泰盛电力公司之间存在事实劳动关系；2、泰盛电力公司承担诉讼费。

原判认为，劳动关系是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料、劳动工具的所在单位。劳动者作为所在单位的成员须遵守单位内部的劳动规则及有关制度。劳动关系的两个主体间不仅存在财产关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说劳动者除了提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度。本案中，***称其系为泰盛电力公司提供劳动，双方未签订书面劳动合同，后在该工地受伤，要求确认其与泰盛电力公司之间存在劳动关系，但***除提供三个证人的证言外，不能提供双方存在事实劳动关系的相关证据，且也不能证明证人与泰盛电力公司的关系，***与泰盛电力公司之间不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，故不能认定双方已建立了事实劳动关系。对***的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决:驳回***的诉讼请求。本案不收取案件受理费。

原审宣判后，***不服，向本院提起上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误，其主要理由为：从事建筑业的工人流动性较强，用工方很少为建筑工人配备如工牌、饭卡等等，劳动者处于举证弱势地位，本案中出庭证人苏某某系上诉人受伤时所在工地的负责人，其证言完全能足以证明上诉人在该工地务工的事实。故请求：1、撤销（2015）南民初字第1913号民事判决；2、依法改判上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。

被上诉人泰盛电力公司答辩称，该公司员工都签有劳动合同，发有上岗证等三证，但上诉人未与公司签订有劳动合同，无该公司相关证件，***与该公司之间不存在劳动关系，故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审审理中，上诉人向本院提交了以下证据：1、印有“泰盛电力”字样的工作服一套及该工作服照片一张，欲证明被上诉人于2012年发放了印有“泰盛电力”字样的工作服一套给***，***与泰盛电力公司之间存在事实劳动关系；泰盛电力公司质证意见为该公司从未发放过类似工作服；2、标有“贵州泰盛电力建筑安装有限公司正安项目经理部2012年10KV及以下配网工程”字样的工程劳务合作合同书及工程量清单各一份，主要内容为甲方贵州泰盛电力建筑安装有限公司正安项目经理部代表熊元江与乙方苏真强施工班组代表苏真强于2013年5月6日签订该工程劳务合作合同书以及所涉工程量明细，欲证明苏某某作为泰盛电力公司该工程班组负责人，其原审出庭证言能够证明***在被上诉人工地提供劳动时发生工伤，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，被上诉人质证认可该劳务合作合同书系正安项目经理部代表熊元江与苏真强签订的，但对于所涉及苏某某原审出庭证言不予质证；3、***与熊元江的通话录音及U盘，主要内容为***在工地施工右眼受伤后曾电话与熊某某沟通谈及赔偿事宜，欲证明熊元江知晓***在其工地受伤并承诺赔偿，泰盛电力公司质证认可该通话记录，但辩称并不知晓***在其工地受伤之事，是事隔一段时间后才从苏真强那里知道***在工地受伤。

二审经审理查明，***于2009年7月年满六十周岁后，并未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，其在苏某某任工程班组负责人的正安县流渡镇工地上提供劳动时，考勤记录由李某某负责，工资在苏真强处签字后领取现金，泰盛电力公司二审庭审中认可李国庆为该公司员工，苏真强只是劳务承包人，知晓苏真强不具备用工主体资格。此外，二审经审理查明的其余事实与原判查明的事实一致。

上述事实，有贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲字[2015]第0092号不予受理通知书、工作服照片、通话录音、出庭证人苏真强、李国庆证言等证据和当事人的陈述在卷佐证，并经质证，本院予以确认。

本院认为，被上诉人于2013年5月6日与苏真强签订了标有“贵州泰盛电力建筑安装有限公司正安项目经理部2012年10KV及以下配网工程”字样的工程劳务合作合同书，将其承建的正安县流渡镇10KV及以下配网工程项目部分交由不具备用工主体资格的苏真强施工班组负责施工，苏真强招用了本案的上诉人***，对***进行实际管理，由被上诉人认可的该公司员工李国庆负责***等人的考勤记录，并根据***的考勤记录由苏真强发放其工资，***2014年5月28日在该工程工地上安装供电设备时右眼受伤失明，其要求确认与泰盛电力公司之间存在事实劳动关系，并向本院提交了印有“泰盛电力”字样的工作服及照片、***就右眼发生工伤赔偿事宜与泰盛电力公司熊元江的通话录音等证据，泰盛电力公司辩称，该公司员工都签有劳动合同，发有上岗证等三证，上诉人未与其签订有劳动合同，无该公司相关证件，该公司并未发放过工作服，***并非在其工地提供劳动时受伤，但被上诉人逾期未举证证明其主张，应承担举证不能的不利后果。被上诉人二审庭审中认可与苏真强签订了该工程劳务合作合同书，原审出庭证人苏某某、李某某的证言均证明本案的上诉人***于2014年5月28日在被上诉人负责承建的遵义市正安县流渡镇工地提供劳动时右眼受伤，泰盛电力公司原审并未出庭质证。上诉人***到本案被上诉人负责承建的工程工地提供劳动时，已年满六十周岁，但经二审审理查明，***至今并未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，与《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”规定的情形并不完全相符，故根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，应当认定由泰盛电力公司对苏真强招用的劳动者***承担用工主体责任，***与泰盛电力公司之间存在事实劳动关系。原判对此认定不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。

综上，原判部分事实认定错误，法律适用不当，本院依法予以改判。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第1913号民事判决；

二、确认***与贵州泰盛电力建筑安装有限公司之间存在事实劳动关系。

二审未收取案件受理费。

本判决为终审判决。

审判长　　邱兴权

审判员　　颜　云

审判员　　谌致华

二〇一六年二月二十四日

书记员　　黄　宋