贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司、某某定建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民再150号

再审申请人（一审原告；二审被上诉人）：贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司，住所地：贵州省铜仁市碧江区北关路80号。

法定代表人：文斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖婕，贵州驰铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王国祥，该公司员工。

被申请人（一审被告；二审上诉人）：**定，男，1967年11月25日生，仡佬族，贵州省普定县居民，现住普定县。

再审申请人贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司（以下简称“兴铜公司”）因与被申请人**定建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2020）黔26民终3418号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2021年5月17日作出（2021）黔民申1033号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人兴铜公司委托诉讼代理人肖婕、王国祥到庭参加诉讼，被申请人**定经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴铜公司申请再审称：1．撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2020）黔26民终3418号民事判决，并改判支持再审申请人的一审诉讼请求；2．—、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1．二审判决否定一审“新建工程项目因设计变更增加工程量经审认定金额为24.34万元（701.93万元-677.59万元=24.34万元），未超过合同价的5%”的客观认定，明显违背客观证据，认定事实错误，有失公正。2．被申请人案涉项目工程款为548万元，二审判决否定一审判决，明显错误。3．二审判决认定一审判决事实不清，却改判驳回申请人的一审诉讼请求，应属适用法律错误。据此，申请人认为二审判决认定事实和适用法律错误，申请再审。

**定经合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。

兴铜公司向一审法院起诉请求：1．判令被告返还原告超额支付的工程款1,260,711.52元，其中530,000.00元按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年9月30日开始向原告支付逾期付款的利息，135,711.52元自2017年5月31日开始按前述标准支付利息，595,000.00元自2018年3月30日开始按前述标准支付利息；2．判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年12月2日，凯里供电局将黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路新建工程（含光缆）发包给兴铜公司，工程合同价款为677.59万元，结算审定价为701.93万元，工期365天（2013年12月30日至2014年12月30日）。同年12月24日，兴铜公司与被告达成合意签订《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》，给定工期为330天，开工日期2013年12月28日，竣工日期2014年12月1日，工程控制（考核）费用548万元［含人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、青苗补偿、征地费用、税金］。该责任书还约定，设计变更在合同价的±5%内不予调整，设计变更在合同价的5%以上，由于增加工程量（审定认可）所取得的施工费，公司按比例分配，工程费用按照工程进度进行支付，施工责任人每月报一次进度，工程进度款支付不得超过控制费用的80%。责任书约定工程结算，以审计单位审定的人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、其他费用（青苗补偿及征地费用）、年价差50%、税金，结合责任人内部竞标价进行结算，公司市场部根据审定情况，对施工责任人考核费用进行核实，审减部分从施工考核费用中扣减。被告**定担任兴铜公司黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光缆）新建工程项目部经理，未在兴铜公司领取报酬。项目部具体人员是，项目部经理**定，安全员**广，资料员齐显军（后变更为王文杰），技术员沙进福（后变更王年国），驾驶员方富勇（后变更为陈高齐），机计管理员（工器具及设备的管理）王戚，质检员曾凡勇。项目部拨付工程进度款流程为项目部编制资料、开具发票，报送至凯里（黄平）供电局，审核签字后将款打入兴铜公司账户，再由兴铜公司相关工作人员将款转入项目部。原告兴铜公司从2014年6月起，多次向被告的项目部拨付（含代偿）资金共计658,4691.26元（其中2014年6月25日拨付600,000.00元；2014年8月26日拨付600,000.00元；2014年12月4日拨付1,300,000.00元；2015年1月9日拨付100,000.00元；2015年1月27日拨付300,000.00元；2015年2月10日拨付600,000.00元；2015年4月28日拨付200,000.00元；2015年6月4日拨付280,000.00元；2015年9月29日拨付600,000.00元；2015年11月13日拨付150,000.00元；2015年12月14日拨付300,000.00元；2015年12月23日拨付100,000.00元；2016年3月18日拨付200,000.00元；2016年8月4日拨付5,000.00元；2016年8月8日代为偿还高扬借款60,000.00元；2016年9月30日，因按2016年9月22日的协议处理农民工工资和**定出具的收条，拨付520,000.00元冲抵郭君的借款200,000.00元，刘伟的借款50,000.00元，王国祥的借款270,000.00元；2017年5月31日，因开具报账发票交纳税金74,691.26元；2018年3月30日，法院执行铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初869号民事判决书，兴铜公司支付了595,000.00元。

另查明，2016年9月22日，公司代表王国祥、项目负责人**定、施工队负责人曾凡勇、欠薪人员曾凡明、廖进等人在黄平供电局业主项目部见证人龙某的见证下签订了《关于黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程农民工欠薪问题的处理协议》，清理本次欠薪共357158.00元，其中**定经手146958.00元，曾凡勇认可210200.00元。黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程交纳了安全保证金338795.00元，该保证金于2016年10月20日退还。黄平110ＫＶ变电站至上塘35ＫＶ变电站35ＫＶ线路（含光纤）新建工程项目因设计变更增加工程量经审认定金额为24.34万元（701.93万元－677.59万元＝24.34万元），未超过合同价的5%。

一审法院认为，本案争议焦点是被告**定与原告兴铜公司的关系。被告**定虽然作为兴铜公司黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目部经理，但并未在兴铜公司领取报酬，被告**定与原告兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》（项目名称：黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路新建工程），名为内部考核责任书，实际是承包合同，且有安顺中院和贵州省高级人民法院的生效法律文书认定原告与被告是承包关系。被告作为承包人，原告作为发包人，双方应按承包合同履行各自的权利义务。本案中，原告兴铜公司向被告**定的项目部及相关人员拨付工程进度款、代**定偿还债务共计6,584,691.26元，而双方签订的承包合同（内部考核责任书）控制费用为5,480,000.00元，原告兴铜公司超额支付（含被动支付）1,104,691.26元。被告**定组建的兴铜公司黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目部在对内关系上，属于承包关系，原告兴铜公司超出承包价支付的款项应由被告予以返还。原告兴铜公司要求被告从2016年9月30日起以530,000.00元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，135,711.52元从2017年5月31日开始按前述标准支付利息，595,000.00元自2018年3月30日开始按前述标准支付利息。被告**定总共应返还原告超付款1,104,691.26元，利息计算如下：2018年3月30日的595,000.00元从2018年3月30日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2017年5月31日的74,691.26元，从2017年5月31日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；剩余的款项435,000.00元，从2016年9月30日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告**定于本判决生效之日起十日内，返还原告贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司超额支付的工程控制费1,104,691.26元。二、被告**定于本判决生效之日起十日内支付判决第一项的利息，即以595,000.00元本金为基数，自2018年3月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以74,691.26元本金为基数，自2017年5月31日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以435,000.00元本金为基数，自2016年9月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,148.00元，减半收取8,074.00元，由被告**定负担。

**定上诉请求：1、依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人的诉讼请求;2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审法院认定事实不清,适用法律错误。上诉人**定于2012年12月24日受聘于被上诉人兴铜公司,任命为黄平110KW变电站至上塘35KW变电站35KW线路新建工程项目经理,全权负责该项目的施工事宜,并签订了《项目目标考核责任书》,约定该项目的施工成本目标考核为548万元(该项目的实际中标价为677.59万元)。并经被上诉人默许,上诉人每月可在项目支取1.2万元的工资,若施工成本在考核目标内,另有奖励(视其情况而定)。为此,上诉人按照项目经理职责,尽职尽责工作,于2016年6月按工程质量圆满完成了该项目工程。但由于在施工过程中,因被上诉人兴铜公司的资金困难,未按时拨付工程款,导致该项目在施工过程中,经常无钱施工而停工,导致工程项目部多次举债施工,为此多支付利息20万元,增加其他误工费20万元;由于建设单位和兴铜公司的原因,造成了工期延期18个月,造成了工程项目多支付了各种费用64万元;由于建设单位工程材料未按时到货,至使项目多支付80万元的误工费。为了公司的项目工程,上诉人虽然申领了工资,但由于公司困难,未实际领取。现被上诉人认为其与上诉人之间是工程承包关系,说该项目的费用已超过548万元的100多万元,诉请上诉人承担责任,一审法院以名为内部考核责任书,实为承包合同,判决上诉人承担100多万元的工程费用,审判逻辑错误。首先,上诉人与兴铜公司签订的是劳动聘任合同,考核责任书也属于工作职责的范畴。上诉人与兴铜公司明明是劳动合同纠纷,一审法院推定为工程承包关系,是错误的。其次,贵州省安顺市中级人民法院作出的(2019)黔04民再32号、33号民事判决书,认定上诉人与被上诉人并非承包关系,而是以被上诉人项目部的名义进行施工,上诉人以项目部名义实施的相关行为即为履职履责行为,因此,一审法院以承包关系判决上诉人返还被上诉人工程控制费属于认定事实不清。再次,该项目的资金使用一直都是兴铜公司另外派人负责,公司也没有直接将钱支付给上诉人,上诉人只有拨款申请权,无资金使用权利,不能对工程的赢亏负责。

本院二审除对一审法院认定“黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目因设计变更增加工程量经审认定金额为24.34万（701.93万元－677.59万元＝24.34万元），未超过合同价的5%”的事实不予确认外，其余事实与一审法院认定的相同。

本院二审另查明，兴铜公司与**定签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》第二条第8项约定：工程竣工后提供物资领用及退料有效依据给公司市场部进行结算。案涉工程竣工后，上诉人**定与被上诉人兴铜公司至今未进行工程结算。

本院二审认为：本案二审争议的焦点是：1.**定与兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》是承包合同还是劳动聘用合同？2.**定是否应退还兴铜公司多付工程款？

关于焦点1，因劳动聘用合同是劳动合同的一种，是确立聘用单位与应聘的劳动者之间权利义务关系的协议。这种协议是指以招聘或聘请在职和非在职劳动者中有特定技术业务专长者为专职或兼职的技术专业人员或管理人员为目的的一种合同。且聘用合同的主要内容主要包括应聘岗位及其职责、应聘条件、工资待遇等。而上诉人**定与被上诉人兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》约定，兴铜公司将其承包的“黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路新建工程”以548万元转包给**定，双方对工程结算、工程质量、工程费用支付及方式等内容进行了约定。上诉人**定已按约定将其承包的工程项目施工完毕，被上诉人兴铜公司也按上述责任书约定支付工程款，上诉人**定上诉称其与被上诉人兴铜公司所签订的是劳动聘用合同，与本案事实不符，其上诉理由本院不予支持。

关于焦点2，上诉人**定与被上诉人兴铜公司签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》对工程结算约定：“责任人所负责施工的工程，以审计单位审定的人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、其他费用（青苗补偿及征地费用）、年价差50%税金，结合责任人内部竞标价进行结算……”因上诉人**定与被上诉人兴铜公司未进行工程竣工结算，故被上诉人兴铜公司要求**定返还超额支付工程款1260711.52元及利息的请求，证据不足，本院不予支持。一审法院在双方当事人未结算的情况下，判决返还多付工程款，事实不清，本院予以改判。

综上所述，**定认为其与兴铜公司不是承包关系的理由，不能成立，本院不予支持，但其认为一审判决返还被上诉人工程控制费属于认定事实不清的理由，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初386号民事判决；二、驳回贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费8074.00元、二审案件受理费16148元，共计24222.00元，由贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司负担。

再审申请人兴铜公司、被申请人**定再审期间均未提交新的证据。再审认定的事实与一审、二审认定的事实仅如下部分不同，即“黄平110KV变电站至上塘35KV变电站35KV线路（含光纤）新建工程项目因设计变更增加工程量所增加的金额，未超过合同价的5%。”

另查明：兴铜公司与**定签订的《贵州省铜仁兴铜电力有限责任公司工程项目内部考核责任书》（以下简称：内部考核责任书）载明：“……第二条……4、质量要求：“……严格控制设计变更……确实需要实施设计变更时，要书面请示公司质量安全部，得到公司书面同意后，按照设计变更有关要求取得正式的设计变更书面通知和预算资金后才能组织施工。如擅自改变施工设计量的：减少工程量的公司将相应扣减考核费用，增加工程量且未能进入审定的费用由责任人自己承担。”

案涉工程已于2015年12月18日竣工。

本院再审认为，本案的争议焦点为：兴铜公司、**定双方未进行结算的情况下**定是否应退还兴铜公司多付的工程款？

该问题的关键在于兴铜公司与**定所签订的《内部考核责任书》中约定的工程价格是固定价格还是可调价格。根据建设部印发《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》的通知第七条第（一）、（二）项之规定，固定价格：工程价格在工程实施期间不因价格变化而调整。可调价格：工程价格在实施期间可随价格变化而调整，调整的范围和方法应在合同条款中约定。其中固定价格并非绝对不予调整，而是指除业主增减工程量和设计变更之外，一律不调整。

本案中，兴铜公司与**定所签订的《内部考核责任书》中约定控制（考核）费用548.00万元[含人工费、机械使用费、计价材料费（辅材）、乙供材料、青苗补偿、征地费用、税金]仅在设计变更达合同价的5%以上才予以调整。虽然双方在《内部考核责任书》中约定对于甲供物资**定需在工程竣工后提供物资领用及退料有效依据给兴铜公司市场部进行结算，但因案涉工程已经竣工并经审计决算完毕，仅涉及根据多领物料的退还情况对工程费用进行核减的问题。同时，双方还约定以审定的费用结合责任人内部竞标报价进行结算，兴铜公司市场部根据审定情况，对施工责任人考核费用进行核实，审减部分从施工考核费中扣减，也仅涉及工程费用核减的问题。

此外，《内部考核责任书》载明：“4.工程费用控制、支付及结算：控制（考核）费用548.00万元……公司将按考核费用与中标合同价比例相应扣减考核费用……设计变更在合同价的士5%内不予调整。设计变更在合同价的5%以上，由于增加工程量（审定认可）所取得的施工费，公司按比例分配……”根据整体文义解释及兴铜公司庭审所述，前文中出现了“中标合同价”，后文中出现的两处“合同价”亦应理解为“中标合同价”。而本案案涉工程审定价（701.93万元）与中标合同价（677.59万元）的差额（24.34万元）未超过中标合同价的5%（33.8795万元）。虽然导致审定价与中标合同价不一致的因素不限于设计变更，且在案证据亦无法确定因设计变更增加工程量所增加的具体金额（设计变更的发生应有建设单位、设计单位共同签字盖章的书面变更通知单等书面证据方能认定），但不可能超过审定价与中标合同价的差额24.34万元，当然也不会超过中标合同价的5%（33.8795万元），故根据双方的约定,控制考核费548万元是不予调整的。兴铜公司与**定签订的《内部考核责任书》应理解为固定价格的合同，兴铜公司应按约定的价格支付工程款，对兴铜公司超出承包价格多付的部分，**定亦应予以返还。故二审以兴铜公司与**定未结算为由撤销一审判决，驳回兴铜公司诉讼请求的判决不当，应予以改判。

综上所述，本案经本院审委会讨论决定，再审申请人兴铜公司再审请求成立,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第（二）项的规定，判决如下：

1、?撤销本院（2020）黔26民终3418号民事判决；

2、?维持黄平县人民法院（2020）黔2622民初386号民事判决；

一审案件受理费8074.00元、二审案件受理费16148元，共计24222.00元，由**定负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　青

审 判 员　　杨　露

审 判 员　　谢文英

二〇二二年三月三日

法官助理　　杨伶俐

书 记 员　　杨舒琦