某某与重庆大力建设工程有限公司重庆伸科实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝01民初919号

原告：***，男，1971年11月23日出生，汉族，住重庆市合川区。

委托诉讼代理人：李贵志，重庆法缘律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江世豪，重庆法缘律师事务所律师。

被告：重庆大力建设工程有限公司，住所地重庆市江**洋河二村**4-4，统一社会信用代码915001052030496213。

法定代表人：徐太华，董事长。

委托诉讼代理人：卢月，重庆中耀（渝北）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龙代超，重庆百事得律师事务所律师。

被告：重庆伸科实业发展有限公司，，住所地重庆市渝**新牌坊一路**统一社会信用代码9150011275008336X5。

法定代表人：徐太华，董事长。

委托诉讼代理人：周明兵，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨运禄，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

原告***与被告重庆大力建设工程有限公司（以下简称大力公司）、重庆伸科实业发展有限公司（以下简称伸科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月13日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人李贵志、江世豪，被告大力公司的委托诉讼代理人卢月、龙代超，被告伸科公司的委托诉讼代理人周明兵、杨运禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院起诉请求：1.确认***与大力公司和伸科公司所签施工合同无效。2.要求大力公司、伸科公司支付***工程款4000万元（最终以司法鉴定为准），并从2016年10月1日起按月息2%支付利息损失。3.要求对大力公司、伸科公司开发的“大足中央城市花园”拍卖或变卖的价款优先受偿；4.要求大力公司、伸科公司承担诉讼费、保全费。2020年7月9日，***向本院递交变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：1.判决大力公司、伸科公司向***支付一期工程款21059670.4元及利息18953703.4元（利息以26795196.8元为基数，从2016年10月1日起按月息2%计算至本息全部付清为止，暂计算至2020年7月10日为18953703.4元）；2.判决大力公司、伸科公司向***支付二期工程款27819419.4元及利息3839466.34元（利息以22839356元为基数，从2017年8月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部付清为止，暂计算至2020年7月10日为3839466.34元）；3.判决大力公司、伸科公司向***支付30万元材料费及利息（利息以30万元为基数，从2019年2月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本息全部付清为止，暂计至2020年7月10日为19712.5元）；4.判决***对大力公司、伸科公司开发的“大足中央城市花园”拍卖或变卖所得价款享有优先受偿；5.本案诉讼费、保全费5000元、鉴定费88万元由大力公司、伸科公司承担。

主要事实与理由：***作为实际施工人，挂靠大力公司承接伸科公司开发的“大足中央城市花园”，***以大力公司名义与伸科公司签订《建设工程施工合同补充协议》，同时***与大力公司签订《重庆大力建设工程有限公司工程内部承包合同》，合同范围包括1#、2#、5#、6#、7#楼，合同工期为1100天，并对工程结算、工程进度款支付等事项进行了约定。***按照合同约定进行施工，现1、2号楼早已竣工和交付，但是被告一直不予结算和支付，5、6、7号楼延期开工，被告在施工中不按时支付进度款。二被告股东相同、法定代表人相同、高级管理人员相同，并在同一办公地址办公，二被告公司人格混同，应对原告的工程款承担连带支付责任；另外，伸科公司在付款协议上盖章，伸科公司知道***是实际施工人，其应承担共同付款责任。因此，为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。

大力公司辩称，一、***与李绍平共同为合同一方当事人，***一个人非适格原告，其起诉不符合法定起诉条件，应裁定驳回起诉。二、大力公司并不拖欠一期工程款，二期工程款也不具备结算和支付条件，***的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，不应得到支持。

伸科公司辩称，本案各方之间签署的协议并没有约定伸科公司与大力公司对涉案工程款承担连带责任，同时根据相关法律规定，***无权要求伸科公司承担连带责任，请求驳回***对伸科公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求和抗辩意见进行了举证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

伸科公司与大力公司签订《重庆市建设工程施工合同》，约定伸科公司将重庆市大足区“中央城市花园”项目1#、2#楼及商业裙楼和地下车库以总价4千万元发包给大力公司承建。

2013年5月13日，伸科公司（发包人、甲方）与大力公司（承包人、乙方）签订《〈建设工程施工合同〉补充协议》将工程范围确定为中央城市花园项目1#、2#、5#、6#、7#楼及商业裙楼和地下车库。该《补充协议》第五条约定，项目总工期为1100个日历天；第十一条约定，土建工程执行2008年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》《重庆市建筑工程费用定额》……工程人工费调差：土石方、土建、机械、安装等人工单价分别按各楼栋开工当月重庆市建设工程管理总站发布的《重庆工程造价信息》大足区的价格与定额人工基价之差的50%调增。在该《补充协议》尾部，伸科公司在发包人处盖章、大力公司在承包人处盖章，***、李绍平在承包人之经办人处签名。

2013年5月16日，大力公司（甲方）与***、李绍平（乙方）签订《重庆大力建设工程有限公司工程内部承包合同》（以下简称《工程内部承包合同》），将大足“中央城市花园”项目1#、2#、5#、6#、7#楼及商业裙楼及地下车库工程以内部承包方式发包给***、李绍平。大力公司在该《工程内部承包合同》甲方处盖章，***、李绍平在乙方处分别签名、捺印。

《工程内部承包合同》第二部分工程内部承包方式。1、承包方式：乙方在甲方领导下组建项目部，并作为项目部负责人。项目部负责工程的施工、生产、技术、质量、安全、资金、材料设备供应等全面管理，确保全面履行甲方同建设单位签订的建设施工合同中承包方的全部责任和义务。2、项目部实行经济独立核算、自负盈亏。3、甲、乙双方的财产所有权，正当的经济活动及合法收入受法律保护，甲方对乙方与本工程相关债务不承担清偿责任。项目部在施工过程中不得借用甲方名义从事与该项目无关的购销、借贷、经营等经济活动，若有违犯，责任概由乙方承担。4、乙方按建设单位对甲方的工程总结算价的0.5%向甲方上缴工程承包费。5、本工程应缴纳的税金由甲方代征代缴，企业所得税，印花税、个人所得税和营业税等税费按国家税务政策执行。6、甲方按建设单位每次支付工程款的比例提取上述工程承包费、税金及其他约定费用后，甲方通知乙方领取剩余工程款；乙方必须指定专人领款，并且领款时必须提交材料发票（附材料明细、入库单、出库单、发票抬头为甲方公司全称）或劳务发票。乙方如违反本条规定，甲方有权拒绝向乙方支付剩余所有款项。7、本工程民工保证金、招投标费、人工费、材料费、机械费、各种试验费、履约保证金、业务费及其他因本工程发生的一切费用均由乙方承担。8、本工程保险费（含施工管理人员及施工工人意外伤害保险费）由乙方承担。……。第三部分工程承包范围及内容。本工程承包范围及内容以甲方和建设单位签定的《建设工程施工合同补充协议》约定的工程承包范围及内容为准，作为内部承包人，乙方对此无异议。具体内容如下：乙方内部承包建设施工“中央城市花园”项目1#,2#,5#,6#,7#楼及商业裙楼和地下车库。本工程具体以建设单位提供的施工图及图说、设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知或技术核定（洽商）单的工程承包范围及内容为准（另有约定除外）……。8、特别说明8.1合同的组成。乙方同意按甲方与建设单位关于合同的组成文件及其解释顺序进行本工程结算，具体解释顺序为：（1)甲方与建设单位的补充协议及其附件；（2)甲方与建设单位的《建设工程施工合同》协议书、专用条款；（3)甲方与建设单位的《建设工程施工合同》通用条款；（4)标准、规范及有关技术文件；（5)图纸。建设单位的有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为甲方与建设单位的合同组成部分，并最优先解释适用。第四部分合同工期。合同工期依据甲方和建设单位签定的合同工期的相关工期条款执行，具体要求为：1、本项目计划总工期为1100个日历天数，分期修建。2、一期1#、2#楼建设单位每单栋下达开工令5个工作日内，乙方必须组织施工队伍进场施工，单栋工期为480天（日历天数），从下达开工令之日起至单栋工程全部竣工验收合格且建委档案馆备案完毕之日止计算。其中售房部建设单位下达开工令5个工作日内，乙方必须组织施工队伍进场施工，单栋工期为90天（日历天数），从下达开工令之日起至单栋工程全部竣工验收合格止计算。3、二期5#、6#、7#楼在一期1#、2#楼建设单位支付乙方第一笔进度款时间后约30日内开工（以1#、2#楼中后一个到达第一次付进度款时间为准），建设单位每单栋下达开工令5个工作日内，乙方必须组织施工队伍进场施工，单栋工期为480天（日历天数），从下达开工令之日起至单栋工程全部竣工验收合格且建委档案馆备案完毕之日止计算。4、本工期包括完成该栋工程所有工程的工期，包括建设单位另行发包和委托的其它工程工期（因建设单位发包的其它工程非乙方原因耽误工期除外）。乙方应总包管理及配合好整个施工的施工进度管理，确保工程顺利按时按质完工。第十部分结算办法。乙方与甲方的结算办法按甲方与建设单位签定合同结算办法执行，建设单位对甲方工程总结算价中扣减乙方应上缴给甲方的工程承包费作为本工程甲方对乙方工程总结算价，具体内容如下：1、工程量的计算依据。本工程结算按照建设单位提供的施工图及图说（不包括建设单位另行发包的工程）、经建设单位审定的设计交底、图纸会审纪要、设计变更通知或技术核定（洽商）单、施工组织设计及专项施工方案，经建设单位签章认可的工程计量单及书面文件。2、定额执行及取费原则。2.1、本合同土建工程执行2008年《全国统一建筑工程基础定额重庆市基价表》、《重庆市建筑工程费用定额》，安装工程执行2008年《重庆市安装工程单位基价表》、《重庆市安装工程费用定额》，及相关配套文件。若前述定额中缺项的部分，则执行2008年《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市市政工程计价定额》、《重庆市房屋修缮工程计价定额》。2.2、工程类别：本工程按二类工程计算，不再执行定额规定类别取费。2.3、安全施工、文明施工取费按渝建发［2010158号文件专项条款执行，按合格计取，但不执行该文件内工程被评为优良或市级文明工地的相关奖励。计取安全文明施工措施费用后施工现场范围内必须要符合《建筑施工安全检查标准》（JGJ59-99)和《重庆市建筑施工工地文明施工标准》达到合格要求，若工程未达到合格标准的，甲方有权不向乙方支付安全施工、文明施工费用，若已支付的，甲方有权直接从工程结算价款中扣除。施工排污、噪音控制、施工现场场地及道路、密闭运输和有关设施的拆除等由乙方负责并承担全部费用。2.4、本工程不计取施工周材（含脚手架、模板等）及中小型机械超过25公里以上的超运距费用。2.5、水电费价差调整：施工用水、用电价差调整数量按定额计取和安表计量两种方式取小值，价差按实调整（建设单位出示供电供水公司出具的水电费发票原件，经核实后甲方、乙方留复印件）。2.6、本工程人工费调差：土石方、土建、机械、安装等人工单价分别按各楼栋开工当月重庆市建设工程管理总站发布的《重庆工程造价信息》大足区的价格与定额人工基价之差的50%调增。2.7、竖向构件的钢筋接头进入定额计算，其余钢筋接头不进入定额计价，进入独立费计算，不另行取费。2.8、施工围墙按建设单位要求实施。2.9、乳胶漆、防水、烟道、涂料、保温工程和建设单位指的其它项目按建设单位指定的单价计算，不另行取费。2.10、无论市场价格上涨与否，乙方无任何理由要求建设单位、甲方增加工程价款，且签定合同之日后的所有要求增加造价的政策及造价文件均不执行。2.11、乙方对所有工程的总包工程管理及分包工程配合费共按建筑面积2.50元／㎡包干计取。该费用不作任何增减。乙方计取该费用后应承担所有经建设单位、甲方认可的分包工程商以及建设单位、甲方另行发包的承包商等实施工程的总包管理权利和分包配合义务，并承担总包责任。2.12、竣工结算经建设单位审定后的竣工工程造价除税金、安全文明施工费、独立费外总价下浮2%作为建设单位对甲方的工程总结算价（税金按下浮后的价款计算），建设单位对甲方工程总结算价中扣减乙方应上缴给甲方的工程承包费作为本工程甲方对乙方的工程总结算价。……。5.6结算资料（含工程变更、现场收方签证等）不真实、虚假的内容或者不符合约定要求或者实际完成的工程与该结算资料不一致或者有未完成的工程范围及内容的，建设单位、甲方有权不办理该部分结算或者不支付该部分价款，如已支付的，由乙方负责退还。第十二部分工程进度款支付。甲方对乙方的工程进度款支付以建设单位对甲方的工程进度款支付方式为准，具体内容如下：1、甲方不向乙方支付工程预付款。2、乙方在施工图设计交底、图纸会审后45天内编制完成施工图预算，同时报送甲方，甲方在收到施工图预算45天内会同建设单位提出审核意见，乙方须积极配合甲方、建设单位和监理方共同审核施工图预算，审核后的施工图预算作为控制本工程进度款支付依据；甲方有权在工程竣工未办理完结算前审定预算。若乙方不按时编制完成施工图预算报送甲方，甲方有权暂不审核工程进度及暂不支付工程进度款至甲方收到施工图预算后45天起按本合同第十二部分第3、进度款支付条款执行。3、进度款支付。3.1、每栋建筑乙方申请甲方支付工程进度款前，乙方必须向甲方提交该栋建筑应付工程款截止之日止的已完成工作量报表及相关资料一式五份，甲方在收到后15个工作日内会同建设单位审核完毕（遇节假日顺延），并在次月15个工作日前收到建设单位支付工程进度款3日内，按本协议以下约定支付工程进度款（如乙方延迟报表，支付时间顺延）。3.2、乙方施工每栋建筑在建设单位取得预售房许可证2个月后10日内，建设单位支付甲方该栋已完工程量至50%作工程进度款，（已完工程量按基础至预售房许可证取得之日止的工程量进行计算），甲方在收到此工程进度款3日内按约定支付乙方工程进度款。3.3、每栋建筑主体结构验收合格后，建设单位支付甲方该栋已完工程量至70%作工程进度款。甲方在收到此工程进度款3日内按约定支付乙方工程进度款。3.4、单栋工程预验收合格备案后，7日内建设单位支付甲方工程款至该栋审定预算造价的85%,甲方在收到此工程款3日内按约定支付乙方工程款。建设单位不再支付工程款，同时，乙方配合甲方按审定预算总造价给建设单位出具所需工程款发票。甲方收到乙方报送结算资料3个月内，与建设单位、乙方共同办理完毕工程结算，建设单位支付余下工程结算款至95%(如因乙方原因不能办理结算，时间顺延）给甲方，甲方在收到此工程结算款3日内按约定支付乙方工程结算款。竣工验收之日起满2年后10日内，除扣留2%作为屋面防水保修金外，余下部分保险金建设单位退还甲方，甲方在收到此保险金3日内按约定退还乙方保险金。满5年后10日内退还余下保修金给甲方，甲方在收到此余下保险金3日内按约定支付乙方余下保险金。（保修金不计息）。3.5、若建设单位未能按上述约定如期支付工程款，双方同意以甲方收到建设单位当月房屋销售收人实际到帐金额的30%支付甲方应付工程款，甲方在收到以上进度款3日内支付乙方。直付清应付工程款为止。第十三部分竣工验收。1、工程完工具备竣工验收条件，乙方按国家及地方工程竣工验收有关规定及本合向要求，对工程质量自检合格并符合本合同要求的，向甲方提交工程竣工报告及完整竣工资料、其中包括符合工程档案管理、竣工备案及交付使用所需的按规定应由甲方办理的全部文件、资料，工程档案经相关部门预验收并取得建设工程档案初检合格证明，然后，甲方会同建设单位组织进行验收。第二十二部分财务管理。…3、工程款建设单位支付到甲方帐户后，乙方按以下要求办理工程款支付：（1)付款前，乙方提供经乙方签字确认符合财务税务制度规定的合法票据。……。

2013年5月底左右，李绍平向***出具承诺书，载明：本人李绍平与***和重庆大力建设工程有限公司签订施工合同后，本人没有参与施工相关任何工作，上述合同所产生的权利、义务全部由***承担与享有，并由***独立承担该项目工程产生的一切法律责任和该工程的一切债权、债务，与我本人无关。2018年4月2日，李绍平到本院陈述，其是中间介绍人，介绍***给大力公司，起初准备与***合伙一起做，后因自己资金不能到位就退出了；其仅是在《〈建设工程施工合同〉补充协议》和《工程内部承包合同》签名，但后来没有参与该工程的施工或其他工作，也没有投入资金；并明确表示其对涉案工程不享有权利，与本案无利害关系，也不申请作为本案当事人参加诉讼。

上述合同签订后，1#、2#楼在2013年9月1日下发开工通知，5#楼在2015年12月29日下发开工令，6#楼在2015年7月24日下发开工令，7#楼在2015年12月11日下发开工令。***按照合同约定进场施工，现涉案一期工程已于2016年3月17日竣工验收并于2016年4月1日交付使用。后双方因工程款支付等发生纠纷，涉案5#、6#、7#楼工程停工。

2017年6月23日，伸科公司作为甲方与大力公司（项目责任人***）作为乙方签订《补充协议》载明，因***挂靠重庆大力建设工程有限公司承接重庆伸科实业发展有限公司开发的中央城市花园1、2、5、6、7号楼项目存在纠纷，经政府各部门协调，达成如下补充协议，双方共同遵守：“一、关于中央城市花园项目1#、2#楼工程的结算问题。1#、2#楼已竣工验收，双方本应完成结算，因对结算分歧较大，不能达成一致，需委托第三方进行审核，现双方决定自2017年6月30日起委托第三方或人民法院判决生效后实际支付工程尾款止，按欠付工程款金额自2016年10月1日起以2%月利率由甲方重庆伸科实业发展有限公司向***支付工程款利息。二、关于5、6、7号楼工程进度款支付。甲方重庆伸科实业发展有限公司认可目前再支付乙方***工程进度款800万元，重庆伸科实业发展有限公司于2017年6月30日前向乙方***支付工程进度款400万元，该款项支付后乙方***不得阻止甲方的第三方发包施工队伍进场并予以配合施工。另400万元进度款于2017年7月31日前支付，若逾期不支付，甲方重庆伸科实业发展有限公司应自2017年8月1日起以未付进度款金额按照月利率2%向乙方***支付资金利息。三、对一期工程无争议部分的工程款250万元甲方在2017年6月30日前支付，如逾期未支付，按照月利率2%向乙方***支付资金利息。”在该《补充协议》尾部，伸科公司与大力公司分别加盖公章，***在项目责任人处签名。

本案审理中，***于2018年4月10日向本院提交《司法鉴定申请书》，申请：1.对***承建的“中央城市花园”1#、2#楼及地下车库和售房部的结算款（工程造价）进行鉴定；2.对***承建的“中央城市花园”5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库的结算款造价）进行鉴定。本院依法委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司就前述事项进行司法鉴定。该鉴定机构于2019年5月30日出具的《司法鉴定报告书》载明：……八、鉴定情况及相关结论：1、***承建的“中央城市花园”1#、2#楼及地下车库和售房部的结算款为67063108.66元；2、***承建的“中央城市花园”5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库的结算款为64043949元。九、其他说明：（一）、计算标准：1、定额标准：根据合同约定，采用重庆市建设委员会颁发的《重庆市建筑工程计价定额》（2008）、《重庆市安装工程计价定额》（2008）及其配套文件；2、工程类别按二类工程计算；3、人工费调差：分别按各栋开工当月重庆市建设工程管理总站发布的《重庆工程造价信息》大足区的信息价与定额人工基价之差的50%调增；4、除建设单位指定材料和未计价材料外，其余材料按施工期间重庆市建设工程管理总站发布的《重庆工程造价信息》当地平均价下浮15%作为结算价。（二）其他事项说明。1、根据渝建发〔2013〕77号规定，凡在建筑工地从事高温作业的劳动者，均应按本通知规定享受高温补贴。在无甲方与施工方形成签证资料的情况下，我司仅对施工方统计的高温补贴进行了统计，统计金额为663920元，未含在汇总金额内，该部分以法院调查为准。2、抽水台班在无甲方与施工方签证认可资料的情况下，我司对施工方统计的基础施工抽水台班进行了统计，对单价进行了鉴定，统计金额为996811.88元，未含在汇总金额内，该部分以法院调查为准。3、根据定额计算规则，建筑物垂直运输定额项目内不含基础施工所需垂直运输费，如基础施工确需设置垂直运输机械时，根据批准的施工组织设计或方案，按签证机械计算。根据施工实际，基础施工可能需设置垂直运输机械，基础施工塔吊台班在无甲方与施工方的签证资料的情况下，我司根据鉴定资料内《重庆市建筑起重机械安装告知书》、《塔吊租赁时间计算通知单》、《地梁钢筋验收会议纪要》综合考虑另行统计，统计金额为319993.32元，未含在汇总金额内，该部分以法院调查为准。4、抹灰砂浆内掺甲基纤维素问题，被告证据资料《关于施工方案中无使用甲基纤维素的情况说明》中载明，重庆伸科实业发展有限公司说明“中央城市花园一期”工程施工组织设计文件中，第五章第十节装饰工程施工方法和技术措施中，并没有要求在相应的分部分项工程施工中添加甲基纤维素这一施工措施；重庆大地建设监理有限责任公司亦证实监理部留存施工组织设计中第五章第十节一、一般抹灰未说明在工程施工中添加甲基纤维素属实。原告证据资料《水泥砂浆配合比》中载明，大足区中央城市花园项目部1m3水泥砂浆甲基纤维素掺量为水泥重量的1%（4.11kg/m3）。我司在鉴定时，按施工方现场甲基纤维素掺量另行统计，金额为2048939.10元，未含在汇总金额内，该部分以法院调查为准。5、石材磨边和粘接抛光、地砖、地砖拉槽属于在工厂加工部分材及地砖属于甲供材，在结算内，相关磨边、拉槽等相关定额子目本鉴定未单独计算，本着不计不扣的原则，扣甲供材领用时，亦不对此部分进行扣减，特此说明。6、“中央城市花园”1#、2#楼及地下车库和售房部部分签证单部分仅包含完善签证手续部分，原告提交签证，被告未返回部分未包含在鉴定金额内，该部分金额合计30947.20元，最终以法院裁定为准。7“中央城市花园”5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库经现场勘查工程均已进场，6#门窗工程也已进场，我司在鉴定时暂未计算总包配合费，如按2.5元/m2计算总包配合费，该部分金额约为162176.95元。8、“中央城市花园”5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库签证单部分仅包含完善签证手续部分提交签证，被告未返回部分未包含在鉴定金额内，该部分金额合计129001.4元，最终以法院裁定为准。9、“中央城市花园”6#外墙烧结页岩空心砖部分，应法院要求，我司对该部分造价单独列项。按烧结页岩空心砖计算，该部分造价金额为802607.33元；按烧结页岩空心砖（厚壁型）计算，该部分造价金额为882086.42元。***为鉴定向重庆海特工程造价咨询有限责任公司缴纳鉴定费共计880000元。

上述鉴定报告送达各方当事人后，本院于2019年10月30日组织当事人对该鉴定报告进行举证质证，当事人发表了质证意见并就相关问题向鉴定人员进行了提问，鉴定人也作出了相应回答。因各方当事人对重庆市城乡建设委员会于2013年4月19日发布《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》（渝建发〔2013〕51号）文件载明的人工单价（基价），其中“单价”与“基价”的涵义及包括的内容产生重大分歧，本院就此问题向重庆市建设工程造价管理总站发函进行咨询，该造价管理总站于2019年12月17日回函，载明:“2006概算定额、2008计价定额、2011轨道定额的定额人工单价是以定额编制期根据建筑市场价格确定的人工基价。《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》（渝建发〔2013〕51号）是对以上定额人工单价（基价）的调整，文件中的定额人工单价（基价）的涵义和内容是一致的。合同约定价格与调整后的定额人工单价（基价）不同时，其人工单价价差仍可按合同约定方法调整。”

2020年3月23日，重庆海特工程造价咨询有限责任公司出具《补充鉴定说明》载明：……三、根据回复意见，我司对鉴定报告进行了调整。1、***承建的“中央城市花园”1#、2#楼及地下车库和售房部的结算款为67886780.07元；2、***承建的“中央城市花园”5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库的结算款为63970510元。四、其他说明：1、根据渝建发〔2013〕77号规定，凡在建筑工地从事高温作业的劳动者，均应按本通知规定享受高温补贴。在无甲方与施工方形成签证资料的情况下，我司仅对施工方汇总的领用表进行了统计，我司鉴定时，高温补贴人数按原告2019年8月26日提供的补充证据目录(第二册)高温补贴发放费用明细表内签字、按手印的人数统计，高温天数按大足区历史天气统计。统计金额为599730元，原鉴定报告内，该部分统计金额为663920元，对比原报告调减64190元。该部分未含在汇总金额内，该部分以法院调查为准；2、被告证据资料伸科公司与大地监理公司共同出具的《关于施工方案中无使用甲基纤维素的情况说明》中载明：“中央城市花园一期”工程施工组织设计文件中，第五章第十节装饰工程施工方法和技术措施中，并没有要求在相应的分部分项工程施工中添加甲基纤维素这一施工措施，且并未提供施工组织设计。原告证据资料水泥砂浆配合比标牌照片中载明，大足区中央城市花园项目部1m3水泥砂浆甲基纤维素掺量为水泥重量的1%（4.11kg/m3）。原告2019年8月26日提供的补充证据目录(第二册)，提交了重庆大力建设工程有限公司中央城市花园1、2、5、6、7#楼工程项目部与高新技术产业开发区翼龙五金经营部、重庆辉诺物资有限公司的购销合同及出库单、发票。根据送货单统计金额为1512000元，根据发票统计金额为799680元。我司在鉴定时，按施工方现场配合比掺入比例计算用量，单价按购销合同另行统计，统计金额调整为1004351.24元，原鉴定报告内该项统计金额为2048939.10元，对比原报告调减1044587.86元。该部分未含在汇总金额内，以法院调查为准；3、“中央城市花园”1#、2#楼及地下车库和售房部已含甲供材料费1977075.70元。

审理中，伸科公司于2018年6月11日向本院提交《鉴定申请书》，申请：对***承建的“中央城市花园”6#楼外墙使用的厚壁型烧结页岩空心砖砌体的导热系数和储热系数等指标是否符合节能施工图设计专篇中的设计要求，以及不符合设计要求的原因进行鉴定。本院依法委托重庆市建设工程质量检测测试中心就该事项进行司法鉴定，该鉴定机构出具的《司法鉴定检验报告书》载明，鉴定结论：***承建的“中央城市花园”6#楼外墙取样部位使用的烧结页岩空心砖不属于《非承重型烧结页岩空心砌块墙体工程技术规程》DBJ50-127-2011规定的厚壁型烧结页岩空心砌块，其砌体的导热系数亦不符合DBJ50-127-2011及设计图要求。伸科公司为该鉴定向重庆市建设工程质量检测测试中心缴纳鉴定费30000元。

2018年10月31日，伸科公司、大力公司（甲方）与***（乙方）签订《协议书》，载明：一、于2018年10月31日甲方进场复工并与乙方共同对现场剩余施工材料、设备进行清点。二、剩余材料清点完毕后按2018年第9期《重庆工程造价信息》大足区价格计价。塔吊、升降设备及钢管的租金，设备方与乙方***进行租金结算后，甲方接手后的租金由甲方负责。乙方租赁期间的租金经乙方书面同意后，由甲方在乙方工程款中代为支付。……五、质量责任，乙方移交场地后，除6号楼外墙砖按照第六条执行外，质量责任全部由甲方负责。乙方负责已完工程资料完整移交给甲方。六、6号楼外墙砖砌体，如经过鉴定有质量问题，由双方共同制定整改方案、寻找整改队伍，整改费用甲方承担50%费用，监理公司承担10%费用，乙方承担40%费用，如监理公司不愿意承担的费用由甲方承担，双方均不向对方提出赔偿要求。七、场地移交时，甲方将总计700万元（其中：甲方退还乙方履约保证金200万元和乙方向大足建委缴纳的民工保证金74.5万元，除以上274.5万元外，余下的425.5万元款项，甲方将在乙方应收的工程款中扣除）款项打入建委指定账户之日，乙方将中央城市花园项目5、6、7号楼工地移交给甲方。……。此后，***于2019年2月2日向大力公司出具收条三张，表示其已收到了大足区建委支付的上述700万元。

2019年2月1日，伸科公司、大力公司（甲方）与***（乙方）签订《补充协议》载明：一、乙方在中央城市花园项目施工现场的所有施工材料、设备设施、活动板房及办公用具等一切物品全部移交给甲方处置。甲乙双方共同于2018年10月24日至2019年1月期间所有签字确认的清点表作废，乙方不再找甲方索要任何费用。二、甲乙双方对现场所有物品收购包干总价70万元。三、本协议签订之日甲方向乙方支付40万元。乙方暂借用活动板房两间封存资料，并于2019年2月28日前将5、6、7号工程已完工部分档案资料全部移交给区住建委，区住建委审核合格后，通知甲方将剩余30万元支付给乙方。乙方收到30万元之后，由区住建委将相关资料移交给甲方。四、本协议签订后，双方对于施工场地物资处置的问题已全部了结。乙方在签订协议之日撤离施工现场，不得影响甲方复工。五、对于场地移交的其他事宜，本协议未约定的部分仍按双方于2018年10月31日签订的《协议书》执行。六、……。

另查明，2013年至2017年8月期间，大力公司向***转款共计85482078.44元。2018年10月23日，大力公司向***支付工程款425.5万元。2019年2月2日，大力公司代***支付租赁费111734元和1435310元。2019年2月26日，大力公司因重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初8680号租赁合同纠纷案，支付九龙坡区法院执行案款72588元。

再查明，大力公司为有限责任公司，自1995年6月28日设立，其法定代表人为徐太华，股东为徐太华、杨海燕。伸科公司为有限责任公司，自2003年6月25日设立，其法定代表人为徐太华，股东为徐太华、杨海燕。

庭审中，大力公司举示《大足中央城市花园一期（1#楼、2#楼及车库）工程结算审核意见书》，拟证明伸科公司于2017年4月6日出具该工程结算审核意见书，确认其应付大力公司一期工程价款为54995177.49元，大力公司认可该结算金额；根据《工程内部承包合同》约定的结算办法，伸科公司与大力公司之间的结算价格是***与大力公司进行结算的唯一依据。***质证认为，对该工程结算审核意见书的真实性不予确认，不具有合法性和关联性，该意见是由伸科公司单方制作，未经我方确认，不具有法律效力，且与本案庭审中经过鉴定机构通过鉴定方式确定工程价款方式的程序相违背。

本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工合同司法解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，***作为自然人以大力公司的名义与伸科公司签订的《〈建设工程施工合同〉补充协议》和***与大力公司签订的《工程内部承包合同》，明显违背了法律的强制性规定，故本院认定该《〈建设工程施工合同〉补充协议》和《工程内部承包合同》无效。

综合审理情况，当事人主要的争议焦点为：一、***一个人作为原告起诉，是否符合法定条件；二、***所承建部分工程的结算款（工程造价）如何确定；三、大力公司尚欠的工程款金额及相应资金占用损失如何确定；四、伸科公司应否承担共同付款责任；五、***是否享有工程价款优先受偿权。现分别评判如下：

一、关于***是否本案适格原告的问题。虽然***与李绍平作为合同一方当事人在《〈建设工程施工合同〉补充协议》和《工程内部承包合同》上签字，但以上合同签订后，李绍平没有参与施工相关任何工作，也未投入资金。同时，李绍平于2013年5月底左右即向***出具承诺书，表明上述合同所产生的权利、义务全部由***承担与享有，并由***独立承担该项目工程产生的一切法律责任和该工程的一切债权、债务，与其本人无关。并且，李绍平本人于2018年4月2日到本院明确表示，其对涉案工程不享有权利，与本案无利害关系，也不申请作为本案当事人参加诉讼。另，根据此后***与伸科公司、大力公司签订的相关协议以及相关施工文件和会议纪要等明确的实际施工人均指向***一人。因此，***才是涉案工程唯一的实际施工人，***一个人作为本案原告起诉，符合法定规定。

二、关于工程结算款（工程造价）问题。第一，涉案1#、2#楼（一期工程）已竣工验收并交付使用，双方本应完成结算，因对结算分歧较大，不能达成一致，故***在诉讼中申请对该部分工程结算款（工程造价）申请司法鉴定，符合法律规定。第二，关于5、6、7号楼（二期工程），伸科公司与大力公司对5、7号楼的质量未提出异议，双方应当对5、7号楼进行结算。关于6号楼外墙砖砌体经司法鉴定，确存在可以整改的质量问题，但根据伸科公司、大力公司与于2018年10月31日签订的《协议书》第六条的约定，该质量问题应由双方共同制定整改方案、寻找整改队伍进行整改，并由***承担40%整改费用，故6号楼也应一并进行结算。至于6号楼外墙砖质量整改问题，双方可另行处理。第三，《〈建设工程施工合同〉补充协议》签订时间为2013年5月13日，而《重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知》（渝建发〔2013〕51号）文件颁布实施时间为2013年4月19日，结合重庆市建设工程造价管理总站关于定额人工单价的咨询回复，本案工程造价应按照（渝建发〔2013〕51号）文件执行。因此，本案工程结算款（工程造价）司法鉴定符合法律规定，该《司法鉴定报告书》及其《补充鉴定说明》应作为确定本案工程结算款（工程造价）的依据。

关于大力公司主张，本案一期工程价款应以伸科公司于2017年4月6日出具的《大足中央城市花园一期（1#楼、2#楼及车库）工程结算审核意见书》确定的金额54995177.49元为准。本院认为，首先，该工程结算审核意见书是伸科公司单方制作的，并非伸科公司与大力公司之间就一期工程的结算行为；其次，伸科公司对***系涉案工程实际施工人的事实是明知的，而***并未授权大力公司与伸科公司进行结算，其也未参与该结算；最后，伸科公司与大力公司系具有紧密利益联系的关联公司，且该审核意见确定的工程价款金额，与本院委托司法鉴定机构出具的鉴定意见载明的工程价款金额相差巨大，即使大力公司认可该审核意见，也属于伸科公司与大力公司恶意串通损害实际施工人***利益的行为。因此，本院对该工程结算审核意见书的真实性、合法性不予认可，对大力公司的该项主张不予支持。

本案中，因鉴定机构出具的鉴定报告对涉案工程造价包含两部分，一是确定的工程造价鉴定意见；二是供选择性的工程造价鉴定意见。下面对其中供选择性的工程造价项目进行评述：

1.高温补贴。目前没有相应的签证资料来证实，而原告提交的高温补贴发放表和明细表，均是原告自行制作，该发放表不能证明在高温期间存在施工和发放了高温补贴，故不应计取该部分费用。2.抽水台班费。因抽水台班无建设单位与施工方的签证认可，没有签证资料证明台班数量，故不应计取该部分费用。3.基础垂直运输费。基础施工所需垂直运输，应根据批准的施工组织设计或方案，按签证台班计算。因基础施工塔吊台班无建设单位与施工方的签证资料，故不应计取该部分费用。4.甲基纤维素费用。根据施工图和设计方案，并未要求使用甲基纤维素，也没有证据证明建设单位要求掺入使用甲基纤维素，故不应计取该部分费用。5.二期配合费。因为分包单位尚未进场施工，二期工程也没有竣工，故不应计取该部分费用。6.一期人工石材单价价额。石材属于甲供材，系原告的施工范围，应按照合同约定的计价原则执行，而鉴定机构已经将其纳入人工费计算，故不应再计取该部分费用。

至于室内面层费用。因原告的证据不能证明其按照整体面层施工，故鉴定机构按照设计图计算费用并无不当。

综上，本案工程造价鉴定金额为：1#、2#楼及地下车库和售房部的结算款为67886780.07元；5#、6#、7#楼及商业裙楼、地下、地下车库的结算款为63970510元。

三、关于大力公司尚欠的工程款金额及相应资金占用损失的问题。

（一）尚欠的工程款金额。1.已付款金额。大力公司于2013年至2017年8月向***转款共计85482078.44元，于2018年10月23日向***支付工程款425.5万元，于2019年2月2日代***支付租赁费111734元和1435310元，于2019年2月26日支付九龙坡区法院执行案款72588元，总计91356710.44元。***称，上述85482078.44元转款中有3019322.88元系退还的垫资款（借款），不应计算在工程款中；另对九龙坡区法院执行案款72588元不予认可。本院认为，关于九龙坡区法院执行案款72588元，该案判决中已确认租赁合同主体是案涉工程项目部（加盖有项目部印章），项目部系由***组建，该案债务是本案工程所产生的，按《工程内部承包合同》约定，应当由***承担，故该72588元应作为大力公司已付工程款计算。至于垫资款（借款）问题，***与大力公司对借款总金额、退还金额及退还时间有争议，而现有证据不足以证明上述85482078.44元转款中的3019322.88元系退还的借款，且借贷关系属另一法律关系，故对借款问题本院不予审查，双方当事人可另行处理。因此，本院认定大力公司已付款金额总计为91356710.44元。

关于一期工程款已付金额。第一，***与大力公司对一期已付工程款金额47215499.84元无争议，本院予以确认。第二，上述工程款425.5万元和代付租赁费111734元、1435310元及九龙坡区法院执行案款72588元，现有证据不足以证明是支付的一期工程款还是二期工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应当优先抵充已到期的债务及负担较重的债务，故上述款项应纳入一期已付工程款金额计算，即一期工程已付款金额为53090131.84元。另外，二期工程已付款金额为91356710.44元-53090131.84元=38266578.60元。

2.扣款金额。第一，***与大力公司对以下扣款：管理人员工资240000元、社保35367.33元、罚款22000元、出场费2393元、防水工程23779.98元，共计323540.31元无异议，本院予以确认。第二，***与大力公司一致认可以下扣款：管理费按工程总造价的0.5%计算、购销合同印花税按工程总造价80%*0.03%计算、会计处理费按工程总造价的0.1%计算，因工程总造价为67886780.07元+63970510.97元=131857291.04元，故管理费为131857291.04元×0.5%=659286.46元，购销合同印花税为131857291.04元×80%×0.03%=31645.75元，会计处理费为131857291.04元×0.1%=131857.29元，共计822789.50元。第三，***自认应扣挂证费524473.05元、印花税12000元(按工程总造价的0.01%计算)，大力公司主张应扣挂证费1464938.16元、印花税按工程总造价的0.03%计算。由于大力公司举示的证据不足以证明其该项主张，故本院按照***自认的金额予以确认，即应扣挂证费524473.05元,印花税131857291.04元×0.01%=13185.73元，共计537658.78元。第四，大力公司主张,另需扣除的费用：增值税及附加税按工程总造价的3.36%计算；企业所得税2017年1月1日前征收方式为核定征收，按工程总造价的3%计算，2017年1月1日起为查账征收，按工程总造价减去原告提供的合法发票金额之差的25%；项目承包个人所得税按工程总造价的1%计算；没有达到支付条件的质保金，一期的防水工程质保金是一期工程总造价的2%，质保期是竣工交付后满5年，二期质保金是二期工程总造价的5%，其中有3%是工程竣工验收后满2年，其余2%是满5年。本院认为，大力公司举示的证据不足以证明上述增值税及附加税、企业所得税、项目承包个人所得税已实际产生及缴纳的具体金额，故对其该项主张，本院不予支持。对于质保金，根据伸科公司、大力公司与***于2018年10月31日签订的《协议书》第五条“质量责任，乙方移交场地后，除6号楼外墙砖按照第六条执行外，质量责任全部由甲方负责”的约定，视为***除6号楼外墙砖外的其余质保责任已经完成，故***有权要求支付剩余全部工程款。因此，扣款金额总计应为：323540.31元+822789.50元+537658.78元=1683988.59元。同时，大力公司与***均认可按照一期、二期工程总价款的比例计算一期、二期的扣款金额，故本院确认一期工程扣款金额为67886780.07元÷131857291.04元×1683988.59元=867002.21元，二期工程扣款金额为1683988.59元-867002.21元=816986.38元。

综上，大力公司尚欠的一期工程款金额为67886780.07-53090131.84元-867002.21元=13929646.02元，尚欠的二期工程款金额为63970510.97-38266578.60元-816986.38元=24886945.99元。

至于材料费30万元及利息问题。根据伸科公司、大力公司与***于2019年2月1日签订的《补充协议》第三条约定，***举示的证据不足以证明其已将5、6、7号工程已完工部分档案资料全部移交给大足区住建委，且经大足区住建委审核合格，故该材料费30万元的支付条件尚未成就，本院对***的该项诉请不予支持。

（二）资金占用损失。

1.关于一期工程款的资金占用损失。***依据伸科公司与大力公司（项目责任人***）于2017年6月23日签订《补充协议》的约定，主张一期欠付工程款自2016年10月1日起以2%月利率支付利息。本院认为，该《补充协议》中关于按2%月利率支付工程款利息的约定，属于逾期付款违约金性质条款，而涉案《〈建设工程施工合同〉补充协议》和《工程内部承包合同》为无效合同，故该利息约定亦为无效，即只能赔偿实际资金占有损失。同时，一期工程已竣工验收合格并于2016年4月1日交付使用，即2016年4月1日视为应付款时间，***主张从2016年10月1日起支付工程款利息，符合法律规定，本院予以支持。因此，本院确定一期工程款资金占有损失为：以13929646.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年10月1日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。

2.关于二期工程款的资金占用损失。因涉案二期工程并未完工，***起诉主张以司法鉴定确定工程结算款金额，而本案结算款（工程造价）最终鉴定意见出具的时间为2020年3月23日，故本院确定二期工程款资金占有损失为：以24886945.99元为基数，从2020年3月23日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。

至于大力公司认为，***未按《工程内部承包合同》约定提供合法有效的发票，主张二期工程款支付条件未成就。本院认为，首先，提供合法有效的发票只是合同的附随义务；其次，虽然《工程内部承包合同》约定***应提供“符合财务税务制度规定的合法票据”，但并未明确约定在***未提供合法有效的发票的情形下，大力公司有权拒绝付款。因此，对大力公司的该项主张，本院不予支持。

四、关于伸科公司应否承担共同付款责任问题。第一，***主张伸科公司与大力公司存在人格混同，两公司应承担连带责任。本院认为，虽然伸科公司和大力公司的法定代表人及股东相同，但***并未举示充分证据证明该两公司之间存在业务、人员尤其是财务混同的情况，本院依法认定该两公司不存在人格混同的情形。第二，首先，伸科公司与大力公司（项目责任人***）于2017年6月23日签订《补充协议》系《〈建设工程施工合同〉补充协议》《工程内部承包合同》的补充约定，因《〈建设工程施工合同〉补充协议》《工程内部承包合同》无效，故该《补充协议》亦为无效合同；且该《补充协议》并未约定伸科公司对一期工程款和5、6、7#楼全部工程款承担支付责任，故该协议不能作为***要求伸科公司承担共同付款责任的依据。其次，伸科公司、大力公司与***于2018年10月31日签订《协议书》，伸科公司、大力公司与***于2019年2月1日签订《补充协议》，系为了解决场地移交而签署的相关协议，并未约定伸科公司就全部工程款对***承担付款责任，故上述协议也不能作为***要求伸科公司承担共同付款责任的依据。因此，***主张伸科公司与大力公司应承担共同付款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

五、关于工程价款优先受偿权问题。涉案《〈建设工程施工合同〉补充协议》和《工程内部承包合同》为无效合同，***并非承包人而是实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。同时，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人享有该项权利。因此，***以实际施工人身份主张其享有工程价款优先受偿权，没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

一、被告重庆大力建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***一期工程款13929646.02元及资金占有损失（以13929646.02元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年10月1日起计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；

二、被告重庆大力建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***二期工程款24886945.99元及资金占有损失（以24886945.99元为基数，从2020年3月23日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费471309.54元，由原告***负担202677.54元，由被告重庆大力建设工程有限公司负担268632元；财产保全申请费5000元，由被告重庆大力建设工程有限公司负担。工程造价鉴定费880000元，由原告***负担378400元，由被告重庆大力建设工程有限公司负担501600元；工程质量鉴定费30000元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审判长　　陈孟琼

审判员　　罗太平

审判员　　刘润荔

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　王　娜

书记员　　陈嬿西