河源市恒盛建筑工程有限公司、梅州市岭南裕宝实业有限公司等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤14民终1207号 上诉人（原审原告）：河源市恒盛建筑工程有限公司，统一社会信用代码91441600707922383W，住所地：广东省河源市永福路幸福小区4-16号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东至友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：成远带，广东至友律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：梅州市岭南裕宝实业有限公司，统一社会信用代码91441424797780787U，住所地：广东省五华县华城镇经济开发区第16号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东立政律师事务所律师。 原审第三人：***，男，汉族，1961年10月9日出生，住广东省兴宁市。 上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司（以下简称恒盛公司）、梅州市岭南裕宝实业有限公司（以下简称岭南公司）与第三人***合伙合同纠纷一案，因不服广东省五华县人民法院（2021）粤1424民初3875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。恒盛公司委托诉讼代理人***、成远带及岭南公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人***经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒盛公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，并改判支持恒盛公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由岭南公司承担。事实和理由：一、2017年5月12日，恒盛公司与岭南公司签订《股权合作开发合同》，合同约定由岭南公司提供广东省梅州市五华县华城镇第16号地块，双方共同合作建设商住楼。合同签订后，由于岭南公司在约定时间内未能取得合作开发土地的报批报建手续，合同无法继续履行。故双方于2019年2月1日签订《合同解除协议》，约定岭南公司退还恒盛公司支付的1200万人民币，并支付合同违约金及赔偿损失(包括直接损失及可获得项目预期利润等)800万元。一审对《合同解除协议》的效力予以认定，且认定岭南公司应受该协议约束。因此，岭南公司应全面履行《合同解除协议》约定，向恒盛公司返还土地款1200万元及违约金800万元。二、《合同解除协议》中岭南公司确认支付违约金、损失赔偿金800万元，包括恒盛公司与其签订的《股权合作开发合同》中约定其违约应支付的500万元违约金及恒盛公司的直接损失和可获得项目的预期利润，一审却认为违约金800万元约定过高给予调整属于认定事实错误。(一)根据《股权合作开发合同》约定，岭南公司提供土地，恒盛公司负责建设，且恒盛公司占有该项目20%的股权比例。合同履行过程中，由于岭南公司的原因，双方共同合作开发建设商住楼的目的不能实现，其行为构成根本性违约，根据合同约定，违约方应向守约方支付违约金500万元。恒盛公司认为，倘若该项目合作能继续履行，恒盛公司则可获得该项目开发的利润及工程建设的利润。现因岭南公司将该工程发包给第三人施工的违约行为，双方合作开发的愿望落空，因此，恒盛公司与岭南公司签订《合同解除协议》，岭南公司自愿给予恒盛公司800万元作为合同违约金及赔偿损失，该赔偿系岭南公司的真实意思表示。(二)岭南公司在一审庭审时，并未对《股权合作开发合同》约定的500万元违约金提出过高的抗辩，仅认为《合同解除协议》约定的违约金过高。而《合同解除协议》约定的800万元是包括《合同解除协议》500万元违约金及赔偿损失(包括直接损失及可获得项目预期利润等)，《合同解除协议》所约定的违约金仅是岭南公司逾期付款的违约金(甲方逾期付款的，应按应付未付款额的日千分之二计算违约金给乙方)。但一审判决却对《股权合作开发合同》及《合同解除协议》均予以调整，显然没有事实依据和法律依据。(三)根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款规定，违约金是否过分高于应以造成的损失来计算。恒盛公司于2017年5月12日、2017年5月17日向被上诉人支付合计1200万元，其中资金成本按照民间借贷利息2019年8月20日前不超过年利率24%，计算截止至2019年2月1日双方签订《合同解除协议》时，利息约为510万元；另外，恒盛公司是负责工程施工的，加上工程利润，《合同解除协议》中约定向恒盛公司支付800万元，作为合同违约金及赔偿损失并不高。而且《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民法典合同编理解与适用二》有关违约金责任的内容都没有明确确定30%是认定违约金过高的标准。一审依据已失效的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的标准来调整违约金，明显属于适用法律错误。现因岭南公司将该工程发包给第三人施工的违约行为，造成恒盛公司无法完成项目的开发，不能获得该项目开发的利润及工程建设的利润，造成的损失远不于此。因此一审法院以约定的违约金过高，给予调整违约金的做法违反了处分原则，没有事实依据，适用法律错误。三、一审认定《合同解除协议》双方约定的还款顺序合法有效。岭南公司已返还的1290万元中，应先返还违约金及可得预期利润800万元、再返还土地款490万元，故岭南公司仍欠710万元土地款及相应违约金、损失未付，且一审也认定该付款方式合法有效，即岭南公司共计付款1290万元，其中800万元是支付违约金及损失，490万元是支付土地款，故其仍欠710万元土地款及相应违约金、损失未付。一审既然认定双方约定的还款顺序合法有效，但在计算岭南公司应返还土地款时却并未按此顺序计算，自相矛盾，损害恒盛公司的合法利益。综上所述，一审判决认定事实错误，双方约定的违约金并不会过高，岭南公司应按《合同解除协议》退还土地款，并按约定支付违约金及赔偿恒盛公司损失，为此，恒盛公司提起上诉，**得到**之裁判。 岭南公司辩称，以答辩人的上诉状意见为准。 岭南公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项，岭南公司无须向恒盛公司支付270万元；2.由恒盛公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审认为《合同解除协议》是双方真实意思表示，对于双方均具有约束力，同时结合合同履行情况、当事人过错程度等，按照公平原则，判令岭南公司向恒盛公司支付土地款270万元，属认定事实不清，适用法律错误。第一，根据《合同解除协议》第二条约定，“本协议签订后，甲方退还乙方支付的1200万人民币，并支付合同违约金及赔偿损失(包括直接损失及可获得项目预期利润等)800万元给乙方。付款方式：2019年2月1日付900万元，剩余1100万元人民币在6月30日前付清，按先支付违约金、赔偿损失款后再退还乙方原支付的1200万元的顺序付清。甲方逾期付款的，应按应付未付款额的日千分之二计算违约金给乙方，并每10天向乙方支付一次违约金直至清偿之日止。”人民法院在审理合同纠纷案件中，应当先审查合同的有效性和公平性，但上述约定的付款顺序明显违背了《中华人民共和国民法典》第六条规定的公平原则，是无效的。因此一审法院在审查过程中应当予以调整，即按照先返还土地款1200万元，再支付违约金及赔偿损失的顺序，确定岭南公司的付款顺序。第二，根据《合同解除协议》第四条约定，“本补充协议自签订、乙方收到全部款额后即生效。”由于恒盛公司在本案起诉材料和庭审中均认可未收到岭南公司支付的款项，因此本协议未能对岭南公司发生法律效力，即本协议的付款顺序也不能适用岭南公司。第三，综合本案的证据材料和庭审情况可知，恒盛公司未能举证证明其直接损失和预期利润，其应当承担举证不能的不利后果，由于本案第三人***已向恒盛公司支付了1290万元，因此恒盛公司1200万元的土地款已得到返还，多余90万元款项也足以补偿被上诉人的损失或者预期利润。综上所述，一审法院在审理本案时未能根据公平原则确定岭南公司与恒盛公司的权利义务，且涉案协议未能生效，故付款顺序不能适用于岭南公司。为维护岭南公司的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，特提起上诉。 恒盛公司辩称，1.岭南公司上诉的事实和理由均不成立，《合同解除协议》对付款的顺序和约定并不存在显失公平的情形，不影响岭南公司向恒盛公司的付款义务。截止至协议签订的2019年2月1日，恒盛公司与岭南公司均已明确岭南公司应向恒盛公司支付1200万元及800万元的违约金、损失款，合计2000万元。在约定中还明确，如果岭南公司逾期付款，应按未付应付款额的日千分之二计算违约金给恒盛公司。根据《合同解除协议》的相关约定，付款的顺序不能改变岭南公司的付款义务及付款金额。2.一审判决确认双方所签订的合作协议及解除协议是合法有效的。3.其余理由按上诉状意见。 原审第三人***对两上诉人的上诉未提交答辩意见。 恒盛公司向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人向原告退还土地款710万元及违约金（2019年2月1日至2019年7月24日违约金以1100万元为基数按日千分之二计付，2019年7月25日至2019年12月14日违约金以910万元为基数按日千分之二计付，2019年12月15日至实际还清土地款之日违约金以710万元为基数按日千分之二计付，暂计至起诉之日违约金为16575800元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月12日，原告恒盛公司（乙方）与被告岭南公司（甲方）签订《股权合作开发合同》，约定双方合作开发建设裕宝商住楼项目，其中，甲方负责提供土地（折价6000万元，土地股权100%），乙方负责项目全部投资。经双方协商，甲方同意出让20%土地股权给乙方，作价1200万元。合同同时约定相关违约条款。合同签订后，原告恒盛公司法定代表人***用其银行账户向第三人***银行账户支付土地款1200万元。2017年5月17日，被告岭南公司向原告恒盛公司出具《收据》，内容载明收到***土地款12000000元，经手人处有第三人***签名。2019年2月1日，被告岭南公司（甲方）与被告恒盛公司（乙方）签订《合同解除协议》，内容载明：经友好协商，双方于2017年5月12日签订《股权合作开发合同》，由于甲方不能按时移交土地给乙方的违约原因，现双方订立协议，对上述合同进行解除，并作出下列几项约定：1.因甲方不能在约定的2017年12月31日移交土地给乙方进行开发，甲乙双方协商后同意解除2017年5月12日签订的《股权合作开发合同》；2.本协议签订后，甲方退还原乙方支付的1200万元，并支付合同违约金及赔偿损失（包括直接损失及可获得项目预期利润等）800万元给乙方，付款方式：2019年2月1日付900万元，剩余1100万元在2019年6月30日前付清，按先支付违约金、赔偿损失款后再退还乙方原支付的1200万元的顺序付清，甲方逾期付款的，应按应付未付款额的日千分之二计算违约金给乙方，并每10天向乙方支付一次违约金直至清偿之日止；3.本协议签订且乙方收到甲方支付的全部款项后，双方合作关系立即解除，甲方以后在本地块上所开发的任何项目和其他相关事宜均与乙方无关，乙方无权干涉；4.本补充协议自签订、乙方收到甲方全部款额后即生效，同时原《股权合作开发合同》协议立即失效。《合同解除协议》签订后，第三人***陆续以其个人名义向原告法定代表人***支付土地款，分别是：2019年2月1日付款660万元、2019年2月2日付款240万元、2019年7月25日付款190万元、2019年12月14日付款200万元，共计1290万元。 2021年12月9日，原告恒盛公司以被告岭南公司逾期付款为由向该院提出本案诉讼并提出财产保全申请。2022年1月7日，该院依法作出（2021）粤1424民初3875号民事裁定，冻结被告岭南公司银行存款及查封其名下位于五华县××工业区的国有建设用地使用权（即本案涉案土地）。诉讼过程中，为查明案件事实，该院依法追加***为本案第三人参加诉讼。案经调解未果。 一审法院认为，本案系合伙合同纠纷。因引起本案纠纷的法律事实持续至民法典施行后，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用《中华人民共和国民法典》相关规定。综合原、被告诉辩意见及庭审查明的事实，本案争议焦点归纳如下：一、被告岭南公司应否受案涉《合同解除协议》约束；二、《合同解除协议》约定的违约金是否过高并应否依法调整。 一、关于被告岭南公司应否受案涉《合同解除协议》约束的问题。案涉《股权合作开发合同》签订时，第三人***时任被告公司总经理，签订的合同加盖有被告岭南裕宝公司公章，且获得了该司认可。据此，原告有理由相信在案涉项目上第三人***具有被告岭南公司的授权。合同履行过程中，因被告方面原因导致合同不能继续履行，原告在被告未告知变更第三人***的授权时，与仍是公司总经理的***签订《合同解除协议》，***该行为符合《中华人民共和国民法典》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，构成表见代理，其签订协议行为对被告有效，被告岭南公司应受该协议约束。被告辩称解除协议上未经公司**确认，***并非公司法定代表人，故协议对其无法律约束力，但被告同时又认可其已按解除协议退回土地款的事实，其辩称意见存在明显不合理之处，该院不予采纳。 二、《合同解除协议》约定的违约金是否过高并应否依法调整的问题。《合同解除协议》是双方协商一致，在平等自愿前提下签订，且不存在合同无效情形，该协议合法有效，原、被告均应受该协议约束。被告辩称付款顺序违反公平原则，与司法判例不一致，该条款不具有法律效力。如前所述，付款条款是双方自行约定，是被告基于其存在违约情形下自愿约定，属于当事人意思自治**，在法律对当事人自行约定付款顺序并无强制性规定且该条款未损害第三人利益的情况下，该付款顺序合法有效。被告该辩称理由不成立，该院不予采纳。 庭审中，被告认为双方约定的违约金过高，请求予以调整。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”的规定，对案涉违约金的约定，该院结合本案事实予以认定。本案中，原、被告虽约定合作开发项目，但至双方协商解除合同时，原告仅是支付了土地款12000000元，且未有证据证实若合同履行后能获得的利益大小。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”的规定，该院结合合同的履行情况、当事人的过错程度等，根据公平原则，对双方约定“合同违约金及赔偿损失（包括直接损失及可获得项目预期利润等）800万元”予以调整，以不超过土地款12000000元的百分之三十确定违约金金额，则案涉违约金调整为3600000元较为合理。 综上，结合被告岭南公司付款实际，被告仍应向原告支付土地款2700000元（土地款12000000元+违约金3600000元-已退款12900000元）。原告诉请中超出该金额的部分，该院不予支持。另，虽然双方在解除协议中约定了付款日期，被告岭南公司在实际付款中未按照约定的日期付款，但原告收款后直至起诉前均未提出异议，可见原告已以自己的实际行为接受被告的付款，双方约定的价款履行期限已变更，现原告主***付款违约金未有充分依据，对该主张不予支持。 至于第三人***，因其在签订《股权合作开发合同》及《合同解除协议》时属于履行职务行为，其行为后果应由被告岭南公司承担。原告主张第三人***承担付款责任依据不足，该院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百七十二条、第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告梅州市岭南裕宝实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内向原告河源市恒盛建筑工程有限公司支付土地款2700000元；二、驳回原告河源市恒盛建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费160179元，减半收取计80089.5元，保全费5000元，合计85089.5元，由原告河源市恒盛建筑工程有限公司负担75389元，被告梅州市岭南裕宝实业有限公司负担9700.5元。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为合伙合同纠纷，二审争议焦点是：一审对《合同解除协议》约定违约金的调整是否恰当。 首先，双方均认可的《合同解除协议》中约定岭南公司支付合同违约金及赔偿损失（包括直接损失及可获得项目预期利润等）800万元给恒盛公司，同时约定了逾期付款则按应付未付款额的日千分之二计算违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条第二款的规定，双方当事人约定的违约金过高。上诉人恒盛公司主张合同约定的违约金不高，但其未能举证证明其直接损失和预期利润，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，上诉人岭南公司主张返还合同款项后多付的90万元款项足以补偿恒盛公司的损失或者预期利润，但其未能提交证据证明，本院亦不予支持。最后，案涉1200万元是恒盛公司受让岭南公司双方合作开发土地20%股权的对价，双方并未实际实施本案的合作开发项目，恒盛公司在本案中的实际损失直接表现为上述1200万元从2017年5月12日至2019年2月1日止的资金占用期间的利息，而同期人民银行一年至三年的商业银行同期贷款年利率为4.75%，故一审按上述款项的30%确定本案的违约金数额仍然偏高。岭南公司在一审中亦以双方约定的违约金过高为由请求予以调整，故本案应结合合同的履行情况、当事人的过错程度等，根据公平原则对案涉《合同解除协议》约定违约金的调整，酌定为240万元。结合岭南公司付款实际，岭南公司仍应向恒盛公司支付土地款150万元（土地款1200万元+违约金240万元-已退款1290万元）。 综上所述，上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回；上诉人梅州市岭南裕宝实业有限公司的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。原审第三人***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、依法撤销广东省五华县人民法院（2021）粤1424民初3875号民事判决； 二、上诉人梅州市岭南裕宝实业有限公司应在本判决发生法律效力之日起三十日内向上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司支付土地款150万元； 三、驳回上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费160179元，减半收取计80089.5元，保全费5000元，合计85089.5元，由上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司负担79698.5元，上诉人梅州市岭南裕宝实业有限公司负担5391元。 二审案件受理费160719元（上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司预交160719元，上诉人梅州市岭南裕宝实业有限公司预交28400元），由上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司负担150536.36元，梅州市岭南裕宝实业有限公司负担10182.64元。上诉人河源市恒盛建筑工程有限公司可向本院申请退回10182.64元，上诉人梅州市岭南裕宝实业有限公司可向本院申请退回18217.36元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年八月十六日 法官助理　*** 书 记 员　**宇