***、广东五华二建工程有限公司等恢复原状纠纷民事二审民事判决书

广东省梅州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤14民终528号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1941年5月28日出生，住广东省五华县。 委托诉讼代理人：***（系***之子），住广东省五华县。 委托诉讼代理人：***，广东归读律师事务所律师，梅州市法律援助处指派。 被上诉人（原审被告）：广东五华二建工程有限公司，统一社会信用代码914414241965208837，住所地五华县水寨镇华侨直街3号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：张煜，男，汉族，1985年9月12日出生，住广东省五华县。 上列两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东深宝律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人广东五华二建工程有限公司、张煜恢复原状纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2022）粤1424民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销原审判决第二、三项判决，依法改判由两被上诉人对上诉人房屋损害进行修复、恢复原状，并承担上诉人因维权支出的费用3000元；二、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人房屋应由两被上诉人修复，相关修复费用由两被上诉人承担。根据广州**房屋安全鉴定有限公司出具的**鉴字【2022】GD1138号鉴定报告(以下简称鉴定报告)可以看出，上诉人房屋的损害结果与二被上诉人的不当施工行为存在因果关系，是两被上诉人直接导致的，因此上诉人认为应由两被上诉人来修复。二、应当支持上诉人要求两被上诉人恢复原状。根据一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见可以看出，两被上诉人的施工行为致使上诉人房屋多处受损，出现裂缝。这些受损部位都是由两被上诉人施工行为直接导致的，属于明显的侵权行为，上诉人当然有权要求两被上诉人对房屋恢复原状。修复标准是两被上诉人修复到上诉人房屋未出现裂缝前的状态。具体该以何种方式去修复，应当由两被上诉人去明确或者对房屋的修复方式进行鉴定。上诉人认为，修复方式应当由两被上诉人依法申请鉴定以确定修复方式。 广东五华二建工程有限公司、张煜辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判决二被告赔偿原告家房屋损坏的损失暂定3万元，具体以法律鉴定机构的法律鉴定数额为准；2.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告于2022年10月13日、2022年10月20日两次提出变更诉讼请求，其最终的诉讼请求为：1.请求法院判决二被告对房屋损坏房屋进行修复、恢复原状；2.请求法院判决二被告承担房屋损害鉴定费用15000元，因维权造成人工工资、差旅费损失3000元（包括加油费、路费、伙食费）；3.请求法院判决被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实如下：原告的房屋位于五华县××镇××街××号，建于2012年，为两层柱梁结构建筑。2021年12月，***人民政府对中兴街道进行整改施工，涉案工程由被告广东五华二建工程有限公司承包，施工人员有被告张煜等人，主要工程为铺路和人行道。在施工过程中，被告方堆放了部分石材并对路面进行机械凿除，2021年12月原告发现其房屋墙面有多处开裂，遂与被告进行协商，经多次协商无果，原告为此于2022年6月10日诉至一审法院。 案件审理过程中，原告于2022年6月18日向一审法院申请对其房屋出现墙体开裂、裂缝等现象与被告的施工工程是否存在因果关系进行鉴定，并为此预交了鉴定费15000元。一审法院依法委托了广州**房屋安全鉴定有限公司进行鉴定，广州**房屋安全鉴定有限公司向一审法院出具了《房屋安全鉴定报告》[**鉴字【2022】第（GD1138）号]，鉴定结论为：从裂缝分布、走向、形状分析，鉴定房屋首层南侧墙体与墙体交接处、门窗框边与柱贴瓷砖交接处有开裂现象，是因该位置为两种材料交接位置，整体性相对薄弱，受相邻硬化场地凿除的施工振动影响，引起开裂现象；首层西南角地面开裂，主要是受相邻硬化场地凿除的施工振动影响所致；而其他顶层损坏主要发生在门窗角部或梁体箍筋位置，是构件受温度变化引起的收缩变形所致；墙体或天花板局部发霉，是因防水功能失效所致。原、被告在庭审时一致认可鉴定结论中受相邻硬化场地凿除的施工振动影响的裂缝为照片A6-A8、照片A13-A15。 后原告对该鉴定报告中的顶层损坏鉴定结论提出了异议，认为需重新复核，***定意见。广州**房屋安全鉴定有限公司回复表示：该一层竖向承重构件均未见异常损坏，施工振动不足以影响顶层门窗角部，是构件受温度变化引起的收缩变形所致，不影响作出的鉴定结论，无需重新复核。 2022年10月13日，原告向一审法院递交了放弃对涉案房屋损坏价值评估鉴定的《申请书》，一审法院亦在庭审过程中向原告释明如放弃损坏价值评估的法律后果，原告仍坚持放弃对该房屋损坏价值的评估鉴定。 案经调解未果。 一审法院认为，根据原告最终变更的诉讼请求，本案为恢复原状纠纷案。原、被告虽在庭审时对《房屋安全鉴定报告》[**鉴字【2022】第（GD1138）号]提出异议，但未对鉴定人员资质、鉴定程序及鉴定结论依据等方面提出合理质疑，亦未向一审法院提出重新鉴定的申请。一审法院认为，原、被告虽在庭审时提出异议，但未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”规定的应当重新鉴定情形，且广州**房屋安全鉴定有限公司及其鉴定人员均具有相应的鉴定资格，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论依据客观充分，具有较高的证明力，故一审法院对该《房屋安全鉴定报告》予以采信。依据广州**房屋安全鉴定有限公司向一审法院出具的《房屋安全鉴定报告》，且原、被告在庭审时一致认可鉴定结论中受相邻硬化场地凿除的施工振动影响的裂缝为A6-A8、A13-A15，一审法院据此认定，原告房屋的损坏与被告施工行为之间存在因果关系。本案争议焦点为：1、造成原告房屋损坏的实际侵权人具体是哪一被告？2、原告诉请对损坏房屋进行修复、恢复原状，是否应予支持？3、鉴定费用15000元，应当由谁负担？4、原告诉请被告承担维权费用3000元，是否应予支持？对此，一审法院作如下分析： 针对焦点一：涉案工程由被告广东五华二建工程有限公司进行承包建设，被告张煜是作为被告广东五华二建工程有限公司施工队的成员进行施工作业，其施工行为是履行职务的行为，其在履行职务过程中的行为所造成的民事责任应由被告广东五华二建工程有限公司承担。原告未提供证据证明被告张煜与被告广东五华二建工程有限公司是挂靠与被挂靠的关系，两被告亦予以否认，故原告诉请被告张煜对损害房屋承担侵权责任，一审法院不予支持，故造成原告房屋损害的后果应由被告广东五华二建工程有限公司承担。 针对焦点二：原告诉请被告对损害房屋进行修复、恢复原状，但未能明确房屋的修复方式、修复标准及损坏处的原状，一审法院庭审时亦向原告方释明如不明确修复标准的法律后果，原告仍未能明确其房屋修复方式及修复标准，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。 针对焦点三：鉴定费15000元系原告方为维护自身合法权益，确定本案房屋损坏与被告施工行为是否存在因果关系而支出的必要费用。依据广州**房屋安全鉴定有限公司向一审法院出具的《收费说明函》[（2022）**房鉴字第599-1号]，案涉鉴定费15000元为基本标准收费，与鉴定数量多少并不存在关联，故一审法院依法认定鉴定费15000元由被告广东五华二建工程有限公司负担。被告抗辩称鉴定费应按鉴定裂缝的数量进行分担，于理无据，一审法院不予支持。 针对焦点四：原告主张其为本案维权造成人工工资、差旅费损失3000元（包括加油费、路费、伙食费），并提交了加油凭证5张，但加油凭证仅能证实原告方存在加油消费的行为，无法证实该项费用与本案存在关联，故对原告的该项主张，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国民法典》第一百七十九条第八项、第二百三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告广东五华二建工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内支付鉴定费15000元给原告***；二、驳回原告***对被告广东五华二建工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告***对被告张煜的全部诉讼请求。本案受理费550元，减半收取275元（已由原告***预交），由被告广东五华二建工程有限公司负担。 本院经审理查明，上诉人对一审法院查明事实部分无异议，但对鉴定报告有异议，主张其房屋的全部损害都是由两被上诉人造成的。双方当事人对其余部分无异议，本院予以确认。 本院认为，本案为恢复原状纠纷。根据上诉人的上诉请求及一、二审查明的事实，本案二审争议焦点是一审未支持上诉人请求修复房屋、恢复原状的主张是否正确。 上诉人上诉主张其房屋的全部损害都是由两被上诉人造成的，两被上诉人应当恢复原状、承担修复费用。首先，根据一审鉴定结果可知，被上诉人广东五华二建工程有限公司的施工行为导致上诉人房屋首层南侧墙体与墙体交接处、门窗框边与柱贴瓷砖交接处及首层西南角地面开裂，故在上诉人未提交证据推翻该鉴定报告的情况下，被上诉人广东五华二建工程有限公司仅需对鉴定报告认定的受损部位承担侵权责任。其次，上诉人至今未能明确其房屋的修复方式及损坏前的原状，且经释明，其一审仍放弃申请对房屋损失价值的鉴定。故鉴于上诉人诉请不明确，一审未支持其请求修复房屋、恢复原状的主张并无不当，应予维持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元（已由上诉人***预交），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年四月十七日 法官助理　*** 书 记 员　**宇