***、龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽08民终1809号

上诉人(原审被告)：龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司，住所地福建省龙岩市永定区凤城街道金凤大道**住建局**，统一社会信用代码91350822MA348KT41K。

法定代表人：林惠霞，总经理。

委托诉讼代理人：林海龙，男。

委托诉讼代理人：杜军辉，北京市新桥律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1977年6月19日生，汉族，现住福建省龙岩市永定区。

委托诉讼代理人：张中良，福建永宏律师事务所执业律师。

原审被告：康曲仁，男，1968年11月25日生，汉族，住福建省惠安县。

原审第三人：福建省广泽建设工程有限公司，，住所地福建省泉州市泉港区山腰万星城市广场**楼**统一社会信用代码91350505754973730Y。

法定代表人：庄培元，总经理。

上诉人龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司（以下简称纳川公司）因与被上诉人***、原审被告康曲仁、原审第三人福建省广泽建设工程有限公司（以下简称广泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初2015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月11日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人纳川公司的法定代表人林惠霞及其委托诉讼代理人杜军辉，被上诉人***及其委托诉讼代理人张中良，原审被告康曲仁，原审第三人广泽公司的法定代表人庄培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

纳川公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定居间服务合同无效，从而认定该居间服务合同结算条款中工程款下浮24%违背了建筑法的相关规定系法律适用错误。其一、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，实际施工人请求参考合同约定支付工程价款的“合同”，系被上诉人与康曲仁签署的“居间承包协议书”，而非上诉人与广泽公司签署的“建设工程施工合同”。并且，即便案涉居间承包协议无效，亦不影响被上诉人与康曲仁居间承包协议结算条款的效力。结合广泽公司与康曲仁签署的《施工劳务承包协议》第3.1条约定：“乙方同意按永定区有权部门出具的决算总造价（优惠前）优惠23%。”及被答辩人与康曲仁签署的《居间承包协议书》第3.1条约定：“概算陆千万，根据永定区审计局决算工程量金额为准，定稿完成工程量金额下浮24%（含主体合同优惠2.8%及广泽建设工程有限公司管理费）。”可以看出，被上诉人在案涉项目实际施工前，对工程款金额下浮24%的结算条款具有明确的认知且与康曲仁达成了一致，即便如一审法院所认定《居间承包协议书》无效，然该居间承包协议书中约定的工程量金额下浮24%作为双方的结算条款，亦属有效约定，一审法院径行认定该结算条款无效属于适用法律错误。其二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，即便本案付款条件已成就，上诉人承担责任的范围为“欠付工程款范围内”。根据我国代位权的原理，实际施工人向发包人主张权利，系为了保全自身债权，故此其可得请求的金额必然受到自身债权金额的限制。发包人的责任范围，应以发包人对转承包人或违法分包人的债务金额为限制。因此《合同法司法解释一》第二十一条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”一审法院在认定被上诉人工程款金额时，无限突破合同相对性，直接将被上诉人作为上诉人与广泽公司施工合同主体，未将工程结算条款中降点24%予以扣除，未考虑按照居间承包协议被上诉人实际债权金额，实际上扩大解释了“欠付工程价款”的范围，从而判令上诉人支付全部应付的工程款系法律适用错误。其三、上诉人已支付的19066614.76元的工程进度款在实际支付给被上诉人之时，被上诉人与康曲仁亦按照该约定下浮工程款24%进行结算并支付工程款，被上诉人亦未提出任何异议且在庭审中自认该事实，此结算行为系各方的交易习惯，一审法院理应予以支持。综上所述，一审法院适用法律错误，错误认定居间服务合同中结算条款的效力，错误扩大认定上诉人应承担欠付工程款的范围，突破合同相对性将被上诉人作为上诉人的合同相对方判令上诉人支付工程款，其判决理应予以撤销。二、本案付款条件并未成就，一审法院认定付款条件已成就并判令上诉人支付3351290.96元及自2020年9月4日起（起诉之日）至款清之日止按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息系事实认定错误。一审法院对双方的工程结算及付款条件认定错误，根据合同通用条款第14条竣工结算的约定：“承包人在竣工验收合格后28天内向发包人及监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，并由监理人向承包人签认的竣工付款证书。同时，根据上诉人与第三人广泽公司签署的建设工程施工合同专用条款第12.4.4.（2）条发包人支付进度款的期限：收到进度款支付证书后7个工作日内拨付进度款，同时进度拨付比例为80%，工程竣工验收后拨付90%，财政审核后拨付95%，预留5%质保金，质保期满一年后退还3%质保金，待缺陷责任期满后退还全部质保金。协议第14.1条约定：竣工付款申请：“承包人提交竣工付款申请单的期限：竣工验收合格后1个月内。竣工付款申请单应包括的内容：竣工验收报告等相关必要材料。”依据上述约定，上诉人需要支付的工程款分四个阶段支付，一是工程进度款，该款项根据工程的进度予以拨付，上诉人已支付该部分款项；二是工程的竣工验收款项即拨付90%，该款项于广泽公司或被上诉人提供完整的竣工结算书及配套资料后予以支付；三是待财政审核后拨付95%的工程款，该部分款项的支付条件为广泽公司或被上诉人提供完整的工程结算资料送审，审计报告出具后提交竣工结算款的申请单后予以支付；最后一笔款项为5%的质保金，于质保期满一年后退还3%质保金，待缺陷责任期满后退还全部质保金。一审法院认定“双方应按约定进行竣工结算”，然根据上述合同约定，广泽公司及被上诉人并未向上诉人及监理人提供竣工结算书及配套资料、竣工付款申请单等，经上诉人多次催促广泽公司及被上诉人提交，至今未积极配合提交相应资料给上诉人。被上诉人及广泽公司在未提交上述资料的情形下，上诉人无法进行工程结算，案涉工程的竣工款支付的条件并未成就。一审法院径行认定上诉人需履行竣工结算合同义务，然在被上诉人未提交相应资料的情形下，一审法院苛以上诉人履行竣工结算义务，显属事实认定错误。综上，一审法院错误认定双方的付款条件。在无任何证据证明被上诉人及广泽公司提交了竣工结算书及配套资料的前提下，错误认定付款条件业已成就并酌定上诉人承担自被上诉人起诉之日起的逾期付款利息系事实认定错误。三、一审法院认定“***作为实际施工人完成下洋镇污水处理厂网一体化工程通过竣工验收合格，本应按约定进行竣工结算，但康曲仁、广泽公司及纳川公司怠于竣工结算，且在本院受理本案后主持协调，仍无法开展结算工作......”属认定事实错误。根据庭审笔录及被上诉人提供的证据，被上诉人至本案起诉之日，被上诉人一方面未提交工程竣工付款申请单及相应必要资料。另一方面未提交财政审核的相关资料，一审法院认定上诉人怠于进行工程结算毫无事实及证据依据。同时，一审法院未理清无法启动财政审核的原因，本案因被上诉人未提供财审相关资料，导致财审无法启动，无法启动的原因系因被上诉人所致，并非财政审核无法进行。若被上诉人提供相应财政审核资料，财审完全可以正常进行。一审法院认定上诉人怠于竣工结算缺乏证据证明，属认定事实错误。四、案涉工程的保修期未届满，一审法院对案涉工程保修期认定错误。根据上诉人与广泽公司签署的施工合同专用条款部分第15.3.1条的相关约定：“承包人提供的质量保证金的方式质量保证金为结算金额的5%，保修期满一年后退还3%，留2%待缺陷责任期满后拨付”。根据该约定，上诉人退还3%质量保证金的条件为保修期届满且时间经过一年后方可支付。根据该施工合同附件三第二条之约定：“（1））地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限（6）污水处理厂厂区内外给排水设施、道路等配套工程为3年。”根据该约定，案涉工程的保修期尚未届满，一审法院错误把竣工验收日期作为保修期满日期，从而认定上诉人需支付3%质量保证金属事实认定错误。五、一审法院越权裁判，其判令上诉人支付逾期付款利息违背了当事人的处分原则。一审庭审过程中，被上诉人诉讼请求第一项变更为：“1.判令纳川公司立即将所欠的下洋镇污水处理厂一体化工程项目的工程款人民币3808799.24元支付给原告，并支付该所欠工程款从2020年1月26日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款违约金。”被上诉人诉请权利性质为主张违约责任，一审法院径行变更该项诉请性质由逾期付款违约金违约责任为逾期付款利息赔偿责任明显系越权裁判，违背了当事人的处分原则。六、一审法院关于本案鉴定费的承担错误。根据一审查明的相关事实，本案上诉人已正常支付了案涉工程的进度款。一审庭审过程中，被上诉人在已支付工程进度款无争议的情形下，被上诉人仍对全部工程申请造价鉴定，其申请鉴定范围不具有合理性。同时，根据上诉人第二、三点阐述，本案未进行竣工结算及财政审核的原因系因被上诉人原因导致，其申请造价鉴定产生的104236元鉴定费全部由上诉人承担明显不合理且不具有法律依据。七、一审法院鉴定程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第三十四条规定，一审法院送鉴定机构材料中“8.施工图纸原件；9.光盘一个。”然该证据一审法院并未组织双方进行质证，该证据不能作为鉴定的根据，该鉴定程序违法。综合以上的事实及理由，上诉人认为，一审法院认定事实不清、适用法律严重错误，其作出的裁判是完全错误的，上诉人的上诉请求具有事实及法律依据，请求贵院查明相应事实，支持上诉人上诉请求。

***辩称，一、一审判决认定案涉工程价款参照《建设工程施工合同》的约定进行结算支付完全符合法律规定，上诉人就此认为适用法律错误没有法律依据。根据原审查明的事实表明，原审第三人福建省广泽建设工程有限公司承包了案涉工程后全部转包给原审被告康曲仁，康曲仁又全部转包给了答辩人施工，故答辩人是案涉工程的实际施工人。且答辩人所施工的涉案工程已经于2019年8月5日交付给了上诉人使用【对此答辩人也向一审法院提供了上诉人所发的通知、现场照片等证据（原告所提供的证据5）进行证实，上诉人向一审法院提供的永定区住建局于2020年1月6日所发《关于严格审核工程量、严格把控工程款拨付的通知》也明确认定案涉工程在此之前已经进入了试运营阶段】，并也先后分别于2019年12月5日和2020年5月20日办理了厂区和管网工程的竣工验收。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为最高法院《解释》）第2条和第26条第二款的规定，答辩人作为实际施工人依法有权请求参照合同约定支付全部工程价款，而且有权请求发包人即上诉人在其所欠付的全部工程价款范围内向答辩人支付。就案涉工程，各方当事人之间存在三份合同，一是上诉人与原审第三人广泽公司之间所签的《建设工程施工合同》，二是广泽公司与原审被告康曲仁之间所签的《施工劳务承包协议》，第三是康曲仁与答辩人之间所签的《居间承包协议书》（这并不是居间服务合同，上诉人在此偷换概念）。第一份《建设工程施工合同》是合法有效的，但后两份承包协议因均实质是违法转包而无效。康曲仁与答辩人之间所签的《居间承包协议书》里虽然有约定按审定工程量金额下浮24%进行结算，但这里所约定的24%的下浮率实质就是转包费或者管理费，属于非法利益，根据最高法院《解释》第4条规定，这个约定也是直接违法无效的。故本案工程价款依法不能以违法无效的约定来进行结算。另外，广泽公司和康曲仁完全是将工程甩手转包给答辩人，并未参与任何的工程施工，直接从甩手转包行为中获取巨额利益。而答辩人最终独自完成了工程，并经验收合格，故答辩人理应获得合理的工程价款。对此最高人民法院的相关司法判例中也均体现了“转包方无权因其转包行为获取任何利益”、“管理费应全额返还给实际施工人”、“尚未支付的管理费无需再支付”的相关法理。因此，答辩人的工程价款有权请求参照合法有效的第一份的《建设工程施工合同》的约定进行支付，一审判决对此所作的认定完全是正确的。上诉人上诉所称《居间承包协议书》里约定的24%的下浮率的结算条款系有效约定、答辩人代位请求的债权数额已超过债务人所负的债务范围、并由此认为一审判决就此适用法律错误的上诉理由均不符合本案事实，也没有法律依据。二、上诉人关于本案付款条件并未成就的上诉理由也不符合最高法院《解释》第2条规定。根据最高法院《解释》第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。也就是说，只要答辩人所施工的案涉工程已经施工完毕，并经竣工验收合格后，作为实际施工人的答辩人即依法有权获得全部工程价款，付款条件即已经成就。工程结束后，尽快办理结算回笼资金这是任何一个实际施工人的迫切希望。本案也是如此，案涉工程竣工验收后答辩人即多次会商上诉人和广泽公司进行结算工作，但上诉人和广泽公司对工程结算事宜却一直置之不理，而且该工程项目当时还因还拖欠了设计、监理等单位的巨额设计监理费用，设计、监理等单位因此还拒绝在竣工图等相关结算资料上盖章，故上诉人在本案提起诉讼前仍还未将该工程结算交有权部门审核。对此，答辩人已经多次向上诉人和广泽公司，以及永定区人民政府和建设局催促、反映和投诉，甚至将案涉工程厂区大门予以上锁等方式均未能予以解决，被迫无奈才向一审法院提起诉讼。答辩人在一审的起诉状里对此也已经详细陈述清楚。在一审诉讼中，一审法院就竣工结算事宜也先进行了多方的协调，但仍然无法开展结算工作，后才于2020年12月启动了工程造价鉴定程序，这距离立案受理（2020年9月4日）也已经超过了三个多月。这一事实表明，上诉人和广泽公司怠于竣工结算的事实是客观存在的，本案未能如期提交财审并不能归责于答辩人，上诉人认为一审判决就此认定事实错误也根本不符合客观事实。而且，在永定区域内其余9各乡镇的污水处理工程与案涉工程均在差不多的时间里先后竣工并也均全部投入了使用了多年，但现在仍然没有一个乡镇的工程项目已经启动了结算程序，这也更加证实了是上诉人和广泽公司怠于竣工结算的事实。另外，从合同相对性原则来看，答辩人与上诉人并没有直接的合同关系，故上诉人与广泽公司之间所签的《建设工程施工合同》中关于财审的结算方式的约定对答辩人并没有当然的约束力，答辩人并不受上述财审结算方式的限制。答辩人就此有权选择财审，也同时有权依法申请法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。因此本案一审法院根据答辩人的申请进行工程造价鉴定并根据鉴定结果进行相应判决并没有违反法律规定，上诉人认为本案应当进行财审、付款条件尚不成就的上诉理由依法不能成立。三、一审法院对5%的质保金的认定和处理符合合同约定和交易习惯，上诉人认为是错误的没有事实依据。上诉人与广泽公司之间所签的《建设工程施工合同》专用条款第15.3.1中对5%的质保金的返还约定是“保修期满一年后退还3%，留2%待缺陷责任期满后拨付”，同时该合同和《工程质量保修书》也明确约定缺陷责任期是24个月。答辩人认为，上述合同中关于“保修期满一年后退还3%”的约定纯属笔误，不但无法履行，而且亦与“留2%待缺陷责任期满后拨付”的约定相矛盾。在建筑工程实务中，缺陷责任期一般均是等于或者小于保修期，本案中的约定也是如此，约定缺陷责任期是24个月，但保修期大部分均约定为2年，但也有3年、5年甚至更长的，如给排水设施、道路为3年、防水工程为5年、、地基基础和主体结构工程保修期为设计使用年限合同专用条款第15.3.1中对5%的质保金的返还约定是先返还3%，后再返还2%，但返还3%的条件是保修期满一年后。可前面说了，本案工程的保修期有2年的，也有3年、5年的，以及甚至更长的按设计使用年限计算的，如果按此约定，这3%的质保金要等到地基基础和主体结构工程保修期满即设计使用年限的50年期满后才能支付，这是根本不可能实际履行的，也不符合交易习惯，更与后面的缺陷责任期满后全部予以返还的约定相矛盾。后面的缺陷责任期满后要返还的均已经返还了，而前面先要返还的却还要等到50多年后才能返还，这不是明显自相矛盾吗！因此答辩人认为上述合同中关于“保修期满一年后退还3%”的约定纯属系笔误，一审判决据此根据合同条款原意和交易习惯以及逻辑推理据此认定为是竣工验收后一年退还3%这是完全正确的。四、上诉人关于答辩人就案涉工程工期严重延误的上诉理由也严重不符合客观事实。案涉工程的工期虽然约定为一年，但直至2017年9月1日才正式开工，且开工后因雨天天气、设计变更、施工场地交付、以及工程进度款的支付等方面的且均是上诉人方面的原因造成无法顺利施工，尤其是工程进度款支付方面，上诉人也经常是过度迟延，每一期的进度款从申请到到位往往都要好几个月，这个事实从上诉人向一审法院提供的付款凭据也可以充分证实。因此造成案涉工程工期延误的因素均在于上诉人这一方，答辩人并不存在工期延误的情况。五、逾期付款违约金或者逾期付款利息均是违约责任承担的形式之一，只是文字表述不同而矣，一审法院判决支付逾期付款利息符合最高法院《解释》第18条的相应规定，也不存在越权裁判的情况。另外，如前所述，造成本案诉讼的根本原因完全在于上诉人和广泽公司怠于竣工结算，答辩人据此申请工程造价鉴定也符合法律规定，故工程造价鉴定的费用理应由上诉人承担，一审法院对此所作的判决也并无不当。六、上诉人鉴定程序违法没有事实依据。上诉人所称的施工图纸和光盘，我们是提交给一审法院，一审法院通知了他们书面质证，但是他们都在未在规定的时间内提交书面质证意见，因此我们认为是上诉人放弃质证，并不是鉴定程序违法。因此，我们认为上诉人主张鉴定程序违法，没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求和理由均依法不能成立，请二审法院依法予以驳回，以维护答辩人作为实际施工人的合法权益。

康曲仁述称，广泽公司给我多少钱，我就付了多少钱。

广泽公司述称，我和康曲仁签的协议当中已经写明下浮点数24%。

***向一审法院起诉请求：1.判令纳川公司立即将所欠的下洋镇污水处理厂网一体化工程项目的工程款人民币3,808,799.24元支付给原告，并支付该所欠工程款从2020年1月26日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款违约金；2.判令纳川公司立即将工程履约保证金1,000,000元返还给原告，并支付该款从2019年12月12日起至款清之日止按年利率6%计算的逾期付款利息；3.判令广泽公司和康曲仁对上述第一、二项诉请承担连带清偿责任；4.判令纳川公司、广泽公司和康曲仁共同承担本案的案件受理费、工程造价审核评估或鉴定费用等一切诉讼费用。

一审法院认定事实：纳川公司与广泽公司是龙岩市永定区抚市、龙潭、下洋、湖坑、高头等十个乡镇的污水处理厂网一体化PPP项目的联合中标体。2016年6月，纳川公司与广泽公司签订《龙岩市永定区乡镇污水处理厂网一体化PPP项目建设工程施工合同》，合同约定纳川公司将龙岩市永定区抚市、龙潭、下洋、湖坑、高头等十个乡镇的污水处理厂网一体化PPP项目工程发包给广泽公司施工。工程承包范围：按纳川公司提供的施工图纸，施工过程不可预见产生的实际工程量，且经发包人确认的工程量。合同价格采用固定单价的形式，最终以实际完成的工程量并通过财政审核后的金额进行结算；签约合同价为暂定1.59亿元。付款周期按月根据工程进度进行拨付。进度拨付比例为80%的进度款，工程竣工后拨付90%，财政审核后拨付95%，预留5%质保金，质保期满一年后退还3%的质保金，待缺陷责任期满退还全部质保金。第二部分的通用合同条款中对竣工结算约定：承包人在竣工验收合格后28天内提交竣工结算申请，并提交完整的结算资料。监理人应在收到竣工结算申请后14天内完成审核并报发包人。发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请14天内完成审批，并由监理人向承包人签发经发包人签认的竣工付款证书，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后14天内完成对承办人的竣工付款。第三部分的专业合同条款中对竣工结算约定：承办人提交竣工付款申请单的期限：竣工验收合格后1个月内；发包人审批竣工付款申请单的期限：提交完整资料后7个工作日内；发包人完成竣工付款的期限：各项资料及手续齐全后14个工作日内完成竣工付款。最终结清约定：承办人提交最终结算申请单的期限：缺陷责任期满后7天内；承办人提交完整有效的资料后14天内颁发结清证书；最终结清证书颁发后14个工作日内完成支付。质量保证金为结算金额的5%，保修期满1年后退还3%，留2%待缺陷责任期满后拨付。工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。合同还就其他事项进行了约定。

2016年12月30日，广泽公司将承包的上述工程以施工劳务承包的形式承包给康曲仁施工班组，并签订《龙岩市永定区乡镇污水处理厂网一体化PPP项目合同施工劳务承包协议》。康曲仁又将其中的下洋、湖坑、高头三个乡镇的工程项目转包给***施工。2017年5月10日，康曲仁与***签订《居间承包协议书》，协议约定：工程项目：下洋镇、湖坑镇、高头乡三个污水处理厂及管网工程。承包范围：包工包料、参照上述三个乡镇施工图纸。工期、工程质量、工程款拨付等按照主体合同执行。履约保证金100万元汇入康曲仁账号合同生效，工程完工7日内退还保证金。

2017年5月5日、5月9日，***通过信用社分别汇入康曲仁建设银行账户保证金各100,000元；2017年6月30日，康曲仁另从***的预付工程款中扣除800,000元作为保证金。

2017年9月1日，下洋镇污水处理厂网一体化工程项目正式开工。开工后，***组织人员进场施工，并按期完成了工程施工。2019年12月5日，下洋镇污水处理厂网一体化PPP项目--下洋污水处理厂区办理竣工验收，工程评定为合格。2020年5月10日，经工程监理现场巡查发现，污水管网WB48-WB49基础已掏空，管道已断裂损毁，出现严重的质量问题。监理单位发出整改通知，要求施工单位立即组织对整个管网工程进行全面检查，对已出现质量问题的部位立即整改，整改完成后附照片报监理部复查。***立即组织整改，并完成整改项目。2020年5月20日，下洋镇污水处理厂网一体化PPP项目--下洋配套管网工程，通过竣工验收，责令整改的问题已全部整改完毕，单位工程评定等级合格。竣工验收结论为：本工程已按合同约定内容，图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，内业资料齐全，同意验收并交付使用。纳川公司先后于2017年12月19日至2019年8月9日共8次支付该项目的工程款合计19,066,614.76元。

下洋镇污水处理厂网一体化工程竣工验收合格并交付使用后，因工程款支付问题发生争议，***诉至一审法院。诉讼期间，一审法院根据***的申请，委托泉州联审工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。鉴定意见为：龙岩市永定区下洋污水处理厂网一体化工程项目的工程造价为22,875,414元（配套管网工程17,283,807元、污水处理厂工程5,591,607元）。

另查明，***所施工的湖坑、高头两个乡镇的污水处理工程，于2021年5月18日通过竣工验收，评定为合格。

一审法院认为，广泽公司与纳川公司签订的《龙岩市永定区乡镇污水处理厂网一体化PPP项目建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，合同未违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，双方均应依法履行。广泽公司将承包的上述工程以施工劳务承包的形式承包给未取得建筑业企业资质的康曲仁施工班组，而康曲仁又将工程转包给没有资质的***施工，该《居间承包协议书》的转包行为违反法律和行政法规的强制性规定是无效合同。虽然合同无效，但实际施工人***完成的下洋镇污水处理厂网一体化工程通过竣工验收合格，其请求参照合同支付工程款应予支持。根据泉州联审工程造价咨询有限公司对本案工程造价出具的《工程造价鉴定意见书》，确定本案的工程总造价为22,875,414元。根据合同约定，质量保证金为结算金额的5%，保修期满1年后退还3%，留2%待缺陷责任期满后拨付。本案约定的工程缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起24个月，因此，应暂留结算金额的2%的质保金，待缺陷责任期满后支付。本案工程款扣除纳川公司已付给广泽公司的工程款19,066,614.76元后为3,808,799.24元，再扣除保留2%的质保金457,508.28元，纳川公司仍应支付剩余工程款3,351,290.96元给***。纳川公司辩称，即使要支付工程款也应在工程款金额下浮24%内付款，因该约定的工程款下浮24%违反了建筑法的相关规定，不予支持。工程欠款酌情从起诉之日起至款清之日止计算逾期付款违约金。纳川公司辩解称，其与广泽公司的合同约定双方价款的结算方式为固定单价并通过财政审核的形式，***启动鉴定程序违法，合同约定的结算方式为固定单价的形式，但合同还同时约定最终以实际完成的工程量结算。结合本案的实际，工程存在变更设计、现场签证施工、甩项工程等不确定的因素，***作为实际施工人完成的下洋镇污水处理厂网一体化工程通过竣工验收合格，本应按约定进行竣工结算，但康曲仁、广泽公司及纳川公司怠于竣工结算，且在一审法院受理本案后主持协调，仍无法开展结算工作，根据当事人的申请依法委托鉴定机构进行鉴定并不违法。审理期间，纳川公司提出对***完成的下洋镇污水处理厂网一体化工程项目的质量并对该工程质量问题修复费用进行鉴定，一审法院认为，该工程经竣工验收，工程合格，并已交付纳川公司实际使用，现纳川公司提出质量鉴定，不予支持。对于修复费用，因***对工程监理部门提出的部分工程质量已经进行了修复整改，修复费用，已自行承担，纳川公司提出修复费用鉴定没有必要。关于履约保证金100万元是否退还的问题，虽然《居间承包协议书》被认定无效，但《居间承包协议书》约定的履约保证金应当在工程完工后七天内返还，是当事人的意思表示，不影响该约定的履行。***已经举证证明其所实际施工的下洋、湖坑和高头三个乡镇的污水处理工程均已完工并办理了竣工验收，因此***请求返还100万元的工程履约保证金，应予支持。该履约保证金由康曲仁收取，应由康曲仁返还。康曲仁辩称该保证金已经交纳川公司，后返还给了***，但没有提供证据证实，康曲仁的辩解意见不能成立。***诉请对本案工程款的支付应由广泽公司、康曲仁负连带责任，没有法律依据，不予支持。本案的法律事实发生在民法典施行前，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司应在本判决生效后10日内支付***下洋镇污水处理厂网一体化工程剩余工程款人民币3,351,290.96元，并支付该款项从2020年9月4日(起诉之日）起至款清之日止按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、康曲仁应在本判决生效后10日内返还***履约保证金1,000,000元。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,270.4元，由***负担8,162.62元，由康曲仁负担13,800元，由龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司负担23,307.78元。鉴定费104,236元由龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。上诉人纳川公司、被上诉人***、原审被告康曲仁、原审第三人广泽公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。

本案的争议焦点为：1.原判认定纳川公司应当支付***3351290.96元是否有事实和法律依据；2.鉴定程序是否存在违法情形。现详述如下：1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，上诉人作为发包人承担责任的范围为“欠付工程款范围内”，***作为实际施工人向发包人主张权利，其可主张的金额必然受到自身债权金额的限制。本案案涉工程，各方当事人之间存在三份合同，一是上诉人与广泽公司之间所签的《建设工程施工合同》，二是广泽公司与康曲仁所签的《施工劳务承包协议》，第三是康曲仁与***所签的《居间承包协议书》。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”应当认定上诉人与广泽公司之间所签的《建设工程施工合同》是有效合同，广泽公司与康曲仁所签的《施工劳务承包协议》、康曲仁与***所签的《居间承包协议书》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，2019年12月5日下洋镇污水处理厂网一体化PPP项目--下洋污水处理厂区办理竣工验收，工程评定为合格。2020年5月10日，监理单位发出整改通知，***立即组织整改，并完成整改项目。2020年5月20日，下洋镇污水处理厂网一体化PPP项目--下洋配套管网工程，通过竣工验收，责令整改的问题已全部整改完毕，单位工程评定等级合格。竣工验收结论为：本工程已按合同约定内容，图纸设计施工完成，单位工程质量评定合格，内业资料齐全，同意验收并交付使用。故***作为实际施工人可依据《居间承包协议书》向康曲仁主张支付工程款，并请求纳川公司在欠付工程价款范围内承担责任。康曲仁与***所签的《居间承包协议书》第三条对工程价款的约定是“完成工程量金额下浮24%”。从“当事人均不应从无效合同中获得超出合同有效时的利益”的精神角度来讲，***和康曲仁在《居间承包协议书》约定工程款下浮24%，代表了双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，该条款应当作为确定***应得工程款的依据。对于广泽公司非法转包的行为，可由相关政府部门依法处理。案涉工程价款的确定虽然约定了以永定区审计局决算工程量为准，但案涉工程至迟在2020年5月20日即已全部验收并交付使用，且在一审法院主持协调仍无法开展结算工作，一审法院依法委托泉州联审工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并无不当。故泉州联审工程造价咨询有限公司鉴定意见：龙岩市永定区下洋污水处理厂网一体化工程项目的工程造价为22,875,414元（配套管网工程17,283,807元、污水处理厂工程5,591,607元），该鉴定意见可以作为案涉工程价款的定案依据予以采用。根据康曲仁与***所签的《居间承包协议书》，***可得全部工程款为17,385,314.64元（22875414元×76%），纳川公司已实际支付该项目的工程款合计19,066,614.76元，超出***可得工程款数额，故***请求纳川公司支付工程款人民币3,808,799.24元，没有法律与合同依据，依法应予驳回，原判认定事实错误，本院依法予以纠正。根据合同约定，案涉质量保证金为结算金额的5%，保修期满1年后退还3%，留2%待缺陷责任期满后拨付。案涉质量保证金应当严格按照合同约定的期限予以支付。本案约定的工程缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起24个月。2019年12月5日下洋镇污水处理厂区办理竣工验收，2020年5月20日，下洋镇污水处理厂网配套管网工程通过竣工验收，故下洋镇污水处理厂区缺陷责任期已满，下洋镇污水处理厂网配套管网工程缺陷责任期未满，工程质量保修期的认定以纳川公司和广泽公司签订的《工程质量保修书》的约定为准，相关款项应在保修期满1年后予以退还。2.上诉人主张一审法院送鉴定机构材料中“8.施工图纸原件；9.光盘一个。”未组织双方进行质证，程序违法。经查，一审法院已通知纳川公司书面质证，但纳川公司未在规定的时间内依法提交书面质证意见，可以认定上诉人放弃质证，不能据此认定一审法院鉴定程序违法。

综上所述，纳川公司的上诉请求成立，予以支持。一审判决适用法律正确，审判程序合法，但认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初2015号民事判决第二项，即“二、康曲仁应在本判决生效后10日内返还***履约保证金1,000,000元”；

二、撤销福建省龙岩市永定区人民法院（2020）闽0803民初2015号民事判决第一、三项，即“一、龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司应在本判决生效后10日内支付***下洋镇污水处理厂网一体化工程剩余工程款人民币3,351,290.96元，并支付该款项从2020年9月4日(起诉之日）起至款清之日止按照中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回***的其他诉讼请求”；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费33610.3元,由被上诉人***负担。一审案件受理费45270.4元变更为被上诉人***负担31470.4元，原审被告康曲仁负担13800元。鉴定费104,236元由龙岩市永定区纳川水环境发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　严建锋

审 判 员　吴英琼

二〇二一年十二月三十日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张　雯

附主要法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……

申请执行提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。