**与重庆兄弟装饰工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）渝0112民初20297号

原告：**，男，汉族，1975年3月20日出生,住四川省西充县。

委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤巧灵，重庆法乾律师事务所实习律师。

被告：重庆兄弟装饰工程有限公司，住所地重庆市北部新区龙睛路7号4-1，统一社会信用代码91500103622188319J。

法定代表人：唐青，董事长。

委托诉讼代理人：袁绪丽，女，汉族，1988年2月14日出生，住四川省合江县，系被告公司员工。

原告**与被告重庆兄弟装饰工程有限公司劳动争议一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序分别于2019年9月9日和2019年10月16日先后两次公开开庭进行了审理，原告**及其委托诉讼代理人杜克武、被告重庆兄弟装饰工程有限公司委托诉讼代理人袁绪丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付2019年1月份工资差额10633元（按照2018年1月至2018年12月平均月工资13617元计算，已发2983.96元）、2019年2月份工资13617元（按照2018年1月至2018年12月平均月工资13617元计算）、2019年3月份工资13617元（按照2018年1月至2018年12月平均月工资13617元计算）；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金108935元（月平均工资13617元/月×4个月×2倍）；3.判令被告向原告支付扣发的2018年12月份完工工地产值业绩提成7584元（按照工地产值的千分之七提成）；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告劳动争议一案，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，原告认为该裁决书有失公平、公正，理由如下：一、原告主张2019年1月工资差额10633元、2019年2月工资13617元、2019年3月工资13617元有理有据。从仲裁庭审事实可以看出，在原被告双方未解除劳动关系的情况下，被告当庭自认未发原告1月应发提成、2月应发工资及应发提成、3月应发工资，欠缴2019年3月社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，被告无故停发原告工资，原告有权向被告主张按2019年1月以前平均工资补足2019年1月工资差额10633元、2019年2月工资13617元、2019年3月工资13617元。二、原告主张被告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金108935元（月平均工资13617元/月×8个月）有理有据。被告于2019年1月初无故口头通知原告降职并调岗，并于2019年1月中旬开始由他人顶替原告岗位，同时删除原告在公司内部系统相关账号（登录账号显示为离职，无法进入办公系统），并将原告移出相关工作群，导致原告无法继续工作及履职，从以上情况来看，被告对原告已经构成实质性的开除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。故因被告无故剥夺原告劳动的权利，构成实质性开除，原告主张经济赔偿金108935元（月平均工资13617元/月×8个月）有理有据。三、原告主张被告支付扣发的2018年12月完工工地产值业绩提成7584元有理有据。仲裁庭审中原告举示的2018年12月完工工地产值业绩提成7584元的金额构成表非常详细，包含工地业主个人信息，所有的金额都可确认，且原告多次要求被告核对相关数据，被告一直推诿。根据谁主张谁举证的原则，现原告已经举证证明了自己的主张，被告并无相反证据证明原告举示的证据有问题，原告认为应当以原告所举示的证据为准。仲裁庭只支持被告认可部分，对被告不认可部分一律不支持的做法过于武断，违背了谁主张谁举证的原则以及公平公正的法治精神。四、仲裁裁决书针对经济赔偿金及经济补偿金均不认可的做法明显违背事实与法律依据。被告在仲裁时当庭自认，在原被告双方未解除劳动关系的情况下，被告停发了原告1月应发提成、2月工资及应发提成、3月应发工资，欠缴原告2019年3月社会保险。且被告也明确认可原告2018年12月业绩提成3763元未支付，2019年2月提成1106.9元及2019年2月应发工资1431.81元未支付、2019年3月未支付工资，以上事实与原告举示的《工资流水明细》、《社保参保证明》情况一致。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条和第九十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，被告已经实质性构成了未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费，已经实质性违反相关法律规定，即使不支持经济赔偿金至少也应当支持经济补偿金。仲裁裁决书针对经济赔偿金及经济补偿金均不认可的做法明显违背事实与法律依据。仲裁裁决书驳回原告此项请求不仅未依法对随便开除员工的被告追究相应的法律责任，让其为自己任性的行为买单，相反是对被告违法行为的无视和放纵，同时也是对原告合法权益的漠视和践踏。仲裁庭如此任性的裁决不仅不能督促企业依法依规经营，履行社会责任，更是助长了可以随便开除员工且不用承担任何赔偿的不良之风。综上，被告违法开除原告的事实清楚，其在未及时足额支付劳动报酬、未解除劳动关系的情况下停缴社会保险，且拒不出具解除或者终止劳动合同的书面证明，导致原告不能享受失业保险待遇。重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书违背查明事实，适用法律错误。原告为维护合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

被告重庆兄弟装饰工程有限公司辩称，原告计算工资的基数错误，应依照双方签订的劳动合同书计算。被告至今未与原告解除劳动关系，完工工地产值业绩应按照原告全程跟踪的工地产值计算。被告认可仲裁裁决的结果。

经审理查明：2015年3月27日，原告进入被告处从事工程部监理工作，主要负责工程部工作协调和管理，双方约定工资结构按底薪3500元/月加提成（完工工地产值的千分之七）计算。2018年12月15日，被告发布任免通知书，任命原告为两江运营公司工程二部经理，负责两江工程二部日常管理工作。2019年2月14日，被告向原告发出《关于通知及时返岗的函》，被告认为原告自2019年2月10日起至今未返岗上班，要求其2019年2月16日及时返岗，否则按旷工处理。

2019年4月1日，原告向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付2019年1月工资差额10633元、2019年2月工资13617元、2019年3月工资13617元、解除劳动合同经济赔偿金108935元（月平均工资13617元×8）、2018年12月完工工地产值业绩提成7584元。2019年7月19日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告2019年1月提成工资1106.9元、2019年2月工资2983.96元、2019年3月工资1750元、2018年12月业绩提成3763元，并驳回了原告的其他仲裁请求。

另查明，被告从2015年8月开始为原告缴纳社会保险，从2019年3月开始未再为原告缴纳社会保险。

另被告在庭审中提供了原告2018年12月完工工地提成明细表，该表显示原告2018年12月提成金额应为3762元（1814元+1948元），被告认可原告在2018年12月提成应为3762元，原告认可前述提成明细表的真实性，但认为被告仅提供了部分明细。

庭审中，原被告双方一致确认以下事实：原告在被告处实际上班至2019年3月31日，被告没有向原告发放2019年2月和2019年3月工资，原告的社保缴纳至2019年2月，原告在2019年1月的五险一金扣款为516.04元，2019年2月的五险一金扣款为497.72元；原告在2019年1月的提成为1106.9元，在2019年2月和2019年3月没有提成。

庭审中，原告确认以下事实：原告的工作被他人顶替，被移出工作群且不安排新工作不发工资及不缴纳社保，原告被迫于2019年3月15日解除劳动合同并要求支付经济补偿金，但被告不同意；被告向员工发放当月工资在次月15日，以自然月为计薪周期，2016年1月之前是通过现金形式发放，之后是通过工商银行及中国银行转账加现金发放，现金发放需要签字；原告主张的2019年1月、2019年2月、2019年3月的工资没有包含提成；被告工程部的工作性质较为特殊，被告平时要求原告多到工地多到现场，多服务工地和客户，没有强行要求原告每天去公司打卡。因公司工地分布较广，原告有时会去公司办公网点（有很多个）办事时就近打卡，平时公司也是认可的，如果不是公司工作人员，是无法在各办公网点登陆打卡的。有时会出现未打卡的情况，月底公司统一进行补签卡；原告在仲裁时主张的系违法解除劳动关系的赔偿金。

庭审中，被告确认以下事实：原告曾于2019年3月15日要求解除与被告之间的劳动合同；被告向员工发放当月工资在次月15日，以自然月为计薪周期，2016年1月之前是通过现金形式发放，之后是通过银行转账发放并注明为工资。

上述事实，有仲裁裁决书、重庆市社会保险参保证明、银行交易明细、《关于通知及时返岗的函》、任免通知书、提成明细表、仲裁申请书、仲裁庭审笔录、原被告陈述等在案佐证，经庭审质证，足以认定。

本院认为，对于原告要求被告支付2019年1月至2019年3月工资的诉请，原告的工资结构为底薪3500元/月加提成，原告在庭审中已确认其主张的2019年1月、2019年2月、2019年3月的工资没有包含提成，故本院确认原告主张的实际系2019年1月至2019年3月的底薪工资。原告每月底薪为3500元，原告在诉请明细中自愿扣除已发的2019年1月工资2983.96元，且原告也确认其在2019年1月的五险一金扣款为516.04元，据此，本院认定被告已经向原告足额发放了2019年1月的底薪工资3500元（2983.96元+516.04元），被告无需再向原告发放2019年1月的底薪工资。对于原告主张的2019年2月和2019年3月工资，原告在被告处实际上班至2019年3月31日，原告在2019年2月和2019年3月也没有提成，故被告应当向原告发放2019年2月和2019年3月的底薪工资。原告在2019年2月的五险一金扣款为497.72元，故被告应当向原告支付2019年2月底薪工资3002.28元（3500元-497.72元）。原被告在庭审中一致确认原告在被告处实际上班至2019年3月31日，原告在2019年3月也不存在社保个人缴费扣款等，故被告应当向原告支付2019年3月底薪工资3500元。

对于原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉请，原告主张被告于2019年1月初无故口头通知原告降职并调岗，并于2019年1月中旬开始由他人顶替原告岗位，同时将原告移出相关工作群，导致原告无法继续工作及履职，被告对原告已经构成实质性的开除。但对于前述主张，原告并未提供充分有效证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。此外，原告陈述系被告违法解除劳动合同，但又确认其曾于2019年3月15日向被告提出解除劳动合同，原告的前述陈述与常理不符，存在矛盾。综上，原告未能证明系被告违法解除与其之间的劳动合同，故对于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，本院不予支持。

对于原告要求被告支付2018年12月完工工地产值业绩提成7584元的诉请，原告提供的对应证据系打印件，且证据并未得到被告的认可，原告应当承担举证不能的不利后果。被告自认原告2018年12月完工工地产值业绩提成为3762元，与被告提供的原告2018年12月完工工地提成明细表相印证，本院予以确认。又因被告认可仲裁裁决的结果，而仲裁裁决由被告支付原告2018年12月业绩提成3763元，据此，本院认定被告应当向原告支付2018年12月完工工地产值业绩提成3763元。

综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告重庆兄弟装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付2019年2月工资3002.28元和2019年3月工资3500元；

二、被告重庆兄弟装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**支付2018年12月完工工地产值业绩提成3763元；

三、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　曾　庆

二〇一九年十一月四日

书记员　彭洪亮