上海明凯市政工程有限责任公司、云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民事案件民事判决书

（2017）云民终942号

上诉人上海明凯市政工程有限责任公司（以下简称上海明凯公司）因与被上诉人云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司（以下简称福林碧海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人上海明凯公司的委托诉讼代理人李凌勇，被上诉人福林碧海公司的法定代表人李雨幸以及委托诉讼代理人夏晴昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海明凯公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福林碧海公司的诉讼请求，而支持其反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审采信证据存在错误。本案存在不同印章所盖印的材料，多个证据相互矛盾。司法鉴定已明确检材2上陈军的签字不是本人书写，福林碧海公司的证据材料中存在着伪造签字的情形。一审法院仅以检材1–5与样本1的印章一致，就予以确认是形式主义。对无法判断是否同一枚印章盖印的多项证据材料，一审法院以无法否认其真实性为由予以认可错误。请求二审法院对有关问题进行司法鉴定，以查明事实。2.一审认定事实错误。上海明凯公司从未与福林碧海公司签订过合同或协议，出现的主体均是项目部。项目部不具备法律人格地位，其对外签订的合同、协议，未得到法人认可的，对法人不产生效力。一审对绿化工程现状和损失不进行确认，将全部质量问题和责任完全推给上海明凯公司错误。

福林碧海公司辩称，一审证据采信遵循优势证据规则，对事实认定符合法律规定。所谓印章不一致，是与形成在先印章一致，与事后补充的印章不可能一致。从已有的司法鉴定结果来看，上海明凯公司的司法鉴定申请是在恶意拖延时间。项目主体资格是一个不争的事实，有双方往来资料、付款都可以印证。施工中存在部分瑕疵，但在验收前均进行了整改，达到了验收标准，并经双方，包括空港集团都进行了验收，结论是验收合格，工程质量问题是不存在的。

福林碧海公司向一审法院起诉请求：1.解除《绿化合同》；2.判令上海明凯公司向其支付拖欠工程款10758706.49元；逾期违约金35399.33元，死亡苗木补偿费415752.88元；因窝工造成的竣工前损失2481497.4元，共计13691356.1元。

上海明凯公司向一审法院反诉请求：1.判令福林碧海公司支付其违约金21.24万元；2.判令福林碧海公司赔偿其无法按期取得6400万元的从2016年5月20日起至实际取得该款之日止以20%年息损失223万元及不能使用该资金投标承揽工程等经济实际损失345万元共计568万元；3.本案本诉、反诉的诉讼费用由福林碧海公司承担。

一审对有争议的事实和证据确认如下：一、上海明凯公司对福林碧海公司提交的证据（检材）：1、竣工台账，2、《关于老320国道升级改造工程二标段苗木死亡清单》，3、《关于老320国道升级改造工程二标段绿化工程死亡苗木及补植清单》，4、《补充协议》，5、《昆明空港经济区老320国道升级改造绿化工程的补充协议》，6、《完工验收申请报告》，7、《水费支付申请表》，8、《昆明老320国道绿化工程第二年度复检申请》，9、《证明》均不予认可，并申请对上述证据材料中“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程项目”印章的真实性以及对《关于老320国道升级改造工程二标段苗木死亡清单》上“情况属实陈军2015年9月25日”字迹是否陈军书写进行司法鉴定。一审法院依法委托昆明锦康司法鉴定中心对上述事项进行了司法鉴定，并出具昆锦司【2017】文鉴字第9号鉴定意见书，鉴定意见为：1、检材1-5、7的“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程二标段项目部”印文与样本1上的“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程二标段项目部”印文是同一枚印章盖印；无法判断检材6、8、9上的“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程二标段项目部”印文是否同一枚印章盖印；2、检材1-9上的“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造二标段项目”印文与样本2上的“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程二标段项目部”印文不是同一枚印章盖印；3、检材2上“情况属实陈军2015年9月25日”字迹不是陈军书写。对此，一审法院认为，经审查，样本1系福林碧海公司提交的《绿化合同》、《现场签证》以及《关于3号路开口对我标段绿化工程造成影响的涵件说明》，上海明凯对上述作为样本1的证据的真实性均予以认可，经鉴定检材1-5与样本1的印章一致，一审法院予以确认；而检材6-9无法判断是否和样本1的印章一致，即不能否认其真实性，故一审法院亦予以确认。虽然上海明凯公司提供的样本2与检材1-9均不一致，不能否认检材1-9的真实性。鉴定意见出具后，上海明凯公司再次提出鉴定申请：1、对《昆明空港经济区老320国道升级改造绿化工程的补充协议》上“增加工程量部分除公司提29%-30%点外，不再提点”、“厉向华”是否厉向华所签进行司法鉴定；2、对2016年5月25日函上“上海明凯市政工程有限责任公司老320国道升级改造工程二标段项目部”印章是否与沪明凯市政发【2015】1号文件上印章同一及“厉向华”是否厉向华所签进行司法鉴定。针对上海明凯公司的鉴定申请，一审法院认为，上述证据均是在证据交换时已有的证据，若上海明凯公司对真实性不予认可，应在之前申请鉴定时一并提出，并且，上述鉴定申请不能反驳根据已采纳的证据所确认的案件事实，故对其申请一审法院不予准许。 二、对于已付款部分。1、上海明凯公司于2014年9月18日转账300万元，福林碧海公司只认可收到150万元。对此，2015年9月29日双方签订的《补充协议》中已明确，2014年9月18日甲方支付给乙方的300万元资金中，150万元为工程款，剩余150万元为甲方指示乙方代付给东阳市超钢太阳能设备有限公司的资金，不计入工程款结算，故上海明凯公司于2014年9月18日转账300万元中仅有150万元系支付给福林碧海公司的工程款，一审法院予以确认。2、厉向华于2015年6月23日向李雨幸转账的20万元，福林碧海公司不予认可，对此，一审法院认为，李雨幸系福林碧海公司的法定代表人，且并无证据证实该笔款项系其他业务往来，故一审法院对该笔款项予以确认。 一审经审理查明：2012年9月18日，上海明凯公司（甲方）与福林碧海公司（乙方）签订《绿化合同》，约定由福林碧海公司承建昆明市老320国道升级改造工程二标段（K11+920---K18+060）绿化工程所有内容（包括：人员、机械、材料、工程竣工材料、检测、养护等全部绿化工程设计及规范要求的施工内容），5、工程款支付：苗木栽植完毕，竣工验收合格后，在45天内支付经监理认可工程量的百分之四十，第二年后经复验合格，再付合同价的百分之三十，第三年复验合格后付款百分之二十，第四年验收合格后，乙方提供所有价款发票后支付剩余价款，如乙方不能提供发票，甲方将按总造价的6%扣除税金后支付剩余款项。6、（1）所载苗木质量必须符合工程要求，不得擅自改变苗木品种、规格及质量，所有苗木必须经过甲方验收合格后方可栽植；（2）施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题造成返工，其费用由乙方全部负责；（3）乙方在施工中要精心组织，确保安全，如有事故发生，后果自负；（4）乙方要确保施工现场清洁，及时清理废弃物。7、养护管理和质量要求。（1）大树及时支撑，支柱与树干相接部分应垫上防护物，以免磨伤树皮；（2）栽植后及时封堰浇透水；（3）及时中耕除草、施肥、修剪，确保苗木正常生长；（4）苗木要及时防治病虫害；（5）苗木管理期间，必须经常清理各种废弃物；（6）乙方包栽包活，在栽植完工后，养护按云南省第3331文件要求执行，养护标准达到云南省第3331文件要求，其间发生的费用由乙方负担。8、违约责任，甲方责任：甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的万分之一偿付给乙方逾期违约金。乙方责任：（1）工程质量不符合合同约定，负责无偿修补或及时返工，由此造成的所有损失由乙方自行承担。（2）乙方必须确保工期内完成施工任务，除不可抗力因素经甲方同意外不能按期完成，每推迟一天罚款1000元。9、合同签订后，如单方面违约终止合同的，支付对方违约金总造价的3%。 2013年3月1日，双方签订《昆明空港经济区老320国道升级改造绿化工程的补充协议》，根据涉案工程的实际情况，经甲乙双方共同协商达成如下补充协议：1、甲方同意在原来工程总造价的基础上上浮百分之一（即按照竣工结算的百分之六十支付工程款）。2、乙方施工完毕28天内组织相关人员验收，超出则视为通过。甲方同意在合同以外支付第一笔款时支付100万元，第一笔支付的总额不超过650万元。3、本次协议中付款方式、养护期、初验、终验等相关情况如果双方认为有不妥之处可参照上海明凯公司与昆明空港经济区签订的承包合同中的相关条款执行。 上述协议签订后，涉案标段因土建工程需要返工，返工时间是2014年5月-11月，导致涉案绿化公司暂缓动工。之后，福林碧海公司施工了绿化工程，在施工过程中，工程量发生了增减、变更。2015年4月1日，双方确认签署了《关于老320国道升级改造工程二标段绿化工程死亡苗木及补植清单》，载明福林碧海公司施工的涉案绿化工程由于自然灾害、人为偷盗、机械损坏和其他施工方施工破坏等方面的原因导致局部地段苗木死亡，按照上海明凯的要求，进行了补植补种，双方对补植补种的情况进行了确认。2015年4月15日，福林碧海公司向上海明凯公司递交完工申请报告。2015年5月20日，双方就涉案工程制作《竣工台账》，合计造价为25754557.09元，其中，整理绿化用地项目的造价金额309739.95元，回填种植土项目的造价金额2908337.71元，绿化管养项目的造价金额1835496元。 2015年9月29日，双方签订《补充协议》，明确涉案绿化工程已全面施工完毕进行养护期，未尽事宜达成如下补充协议：1、乙方进场施工后，由于甲方未能完成现场道路施工工作造成乙方施工受阻多次撤场。现经双方共同确认，乙方实际施工天数为59天，在合同约定期限内已完成全部绿化施工。2、老320国道二标段绿化工程经双方实地验收通过时间为2015年4月19日。自2015年4月20日起进入养护期，根据合同约定双方进度款按结算价的60%进行结算，每年度复检期临近前三十日乙方应当向甲方提出书面申请，甲方自收到乙方书面复检申请后七日内应组织人员进行复检。甲方逾期未作处理则视为复检通过。3、如每年度复检不合格，乙方进行恢复种植至符合规划设计要求，复检合格后甲方应当于三个工作日内向乙方支付工程款。4、甲方双方签订《绿化合同》后，该标段内种植土回填工程实际由乙方完成，该部分工程款以双方结算表为准，由甲方于第二年度复检合格后一次性支付给乙方，甲方不再提点。5、该标段绿化项目增加的工程量，甲方按增加部分工程结算价的70%结算给乙方。6、该工程因多部门共同施工导致周期过长，造成乙方施工期内养护成本剧增，经双方协商，甲方同意按昆明市信息指导价格市政用水每立方5.6元向乙方结算2015年4月19日前的灌溉用水费用。7、2014年底和2015年初期间，因昆明市遭遇极寒等气象灾害导致部分苗木死亡，现已由乙方进行补充种植，甲方同意冻死苗木按照《补偿报告》核实的数量，以30%的造价对乙方进行补偿。8、验收通过后，因其他施工单位需要而移除、毁损的绿化苗木，由甲方及监理方记录后汇报给空港集团协调处理，该部分缺失苗木不影响甲乙双方每年度复检及进度款支付。9、养护期内，非因不可抗力，乙方不得以任何原因停止苗木养护。10、2014年9月18日甲方支付给乙方的300万元资金中，150万元为工程款，剩余150万元为甲方指示乙方代付给东阳市超钢太阳能设备有限公司的资金，不计入工程款结算。11、如甲方无正当理由拖欠工程款超过10天，乙方有权解除合同。 同日，福林碧海公司向上海明凯公司提交《水费支付申请表》，载明根据投标文件涉案工程的苗木养护用水系由甲方提供，现在用水是由福林碧海公司自行寻找购买水源使用机械设备抽取用水，并配备专用水车到工地进行浇灌，增加了养护成本，申请支付2014年1月1日至2015年4月20日的用水量为257034.40元。上海明凯公司进行了盖章确认。 2016年4月10日，上海明凯公司向昆明空港投资开发有限责任公司以及云南恒丰工程建设监理有限公司递交《关于老320国道升级改造工程二标段西段进行围堵报告》，称由于昆明综合保税区区块儿（空港片区）项目建设对养护路段进行道路封堵，导致养护人员及水车无法对该路段的苗木进行养护作业，申请增加拉水车车辆和绿化养护人员进行绕道至进行浇水养护作业产生的费用支出。 2016年4月11日，云南恒丰建设咨询管理有限公司与上海明凯公司确认的现场签证中，载明因昆明保税区区块二（空港片区）项目建设申请新3**国道开口造成苗木和种植土损失，开口人员同时在三号路口进行道路围堵，加之昆明风大、无雨、气候干旱，苗某需水，养护作业中断将导致苗某死亡。同日，上海明凯公司向昆明空港投资开发有限责任公司以及云南恒丰工程建设监理有限公司发出《关于3号路开口对我标段绿化工程造成影响的涵件说明》，再次对因昆明保税区区块二（空港片区）项目建设申请新3**国道开口造成苗木和种植土损失的情况进行了说明。2016年4月13日，福林碧海公司向上海明凯公司发出《昆明市老320国道绿化工程第二年度复检申请》，提出涉案绿化工程已于2015年4月20日双方验收通过进入养护期，现临近第二年度复检，请求上海明凯公司组织项目部相关人员于2016年4月19日前对该绿化工程进行复检并将复检结果书面函告，如逾期未做处理则视为第二年度复检通过。上海明凯公司进行签收确认。 双方在履行过程中，上海明凯公司于2014年1月23日向福林碧海公司转账200万元，于2014年9月18日转账150万元，于2015年2月15日转账100万元，于2015年10月22日转账100万元，于2015年11月9日转账30万元，于2016年2月5日转账20万元。厉向华于2015年6月23日向李雨幸转账20万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案《绿化合同》是否应当解除？上海明凯公司是否应当向福林碧海公司支付拖欠的工程款和逾期违约金？金额是多少？2、上海明凯公司是否应当向福林碧海公司支付死亡苗木补偿费、竣工前窝工损失？3、福林碧海公司是否应当向上海明凯公司支付违约金以及各项经济损失？ 一、涉案《绿化合同》是否应当解除的问题。福林碧海公司主张上海明凯公司不按约定支付工程款，且客观情况无法进行养护，请求解除合同。上海明凯公司抗辩认为，福林碧海公司违反《绿化合同》约定，未按施工图、施工方案的设计要求进行施工，植被、苗木栽植、养护等施工不符合规范和合同约定，达不到验收标准，不应支持工程款。 首先，双方所签的《绿化合同》以及两份补充协议是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的合同。2015年9月29日双方签订的《补充协议》明确约定涉案绿化工程已全面施工完毕进入养护期，实地验收通过时间为2015年4月19日，故上海明凯公司抗辩主张未进行验收，不应支付工程款的理由不成立，一审法院不予支持。同时，上海明凯公司向一审法院申请对涉案绿化工程质量以及对符合验收标准的绿化工程造价进行鉴定，对此，一审法院认为，双方所签《补充协议》明确了对涉案工程进行了实际验收，进入养护期后，发生了昆明保税区区块二（空港片区）项目建设申请新3**国道开口以及开口人员在路口进行道路围堵，加之昆明风大、无雨、气候干旱，苗某需水等情况，造成养护作业中断后苗木和种植土损失，上述情况均不是福林碧海的原因造成，故对上海明凯公司提出的质量鉴定申请一审法院不予准许，验收后双方签署了《竣工台账》，对工程造价进行结算，亦对其造价鉴定申请不予准许。

二审中上海明凯公司提交2016年1月20日至28日《春城晚报》，欲证明昆明出现极寒天气，不是福林碧海公司证据表述的2014年底。经质证，福林碧海公司认为，该证据不属于二审新证据，仅能证实昆明2016年发生过极寒天气，但并不能否认2015年也发生过这样的极寒天气，且致昆明市区大部分绿化苗木死亡并于后期进行了补植。本院认为，上海明凯公司在二审新提交的证据，不能证明其欲证明的目的和内容，故不予采信。 归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议的焦点问题是：1.一审判决解除双方《绿化合同》，判令上海明凯公司支付相应的工程款、违约金，死亡苗木补偿费和窝工损失是否正确；2.一审驳回上海明凯公司全部反诉请求是否正确。 本院认为，一审法院正是因上海明凯公司对福林碧海公司提交的多个证据材料的真实性提出异议，且基于上海明凯公司2016年9月8日提出的鉴定申请进行了司法鉴定。上海明凯公司提交的该鉴定申请中要求对福林碧海公司提交的重要证据检材1-9进行鉴定，并提供了样板1和样本2。样本1系福林碧海公司提交的《绿化合同》、《现场签证》以及《关于3号路开口对我标段绿化工程造成影响的函件说明》中上海明凯公司项目部印文，上海明凯公司对作为样本1的证据的真实均予以认可。经鉴定，检材1-5、7与样本1的印章一致，故一审确认检材1-5、7的真实性并无不当。样本2系上海明凯公司自行提交，无证据证明曾在案涉工程中使用过，故一审认为虽检材1-9与样本2不一致，但不能由此否认检材1-9的真实性亦无不当。检材6、8与9，鉴定结论是无法判断是否与样本1一致，即经过专业司法鉴定无法判断是否与样本1一致，在无证据否认检材6、8与9的情形下，一审以不能否认检材6、8与9真实性为由予以确认检材6、8与9的真实性亦无不当。司法鉴定明确检材2上陈军的签字不是本人书写，由此并不能当然推断出是伪造签字，并且一审并未采纳检材2作为本案认定事实的证据。综上，一审认定证据符合证据规则，进而对本案事实的认定并无不当。 上海明凯公司一审中对作为样本1的《绿化合同》、《现场签证》以及《关于3号路开口对我标段绿化工程造成影响的函件说明》中加盖的上海明凯公司项目部印文真实均予以认可，现称项目部不具备法律人格地位，其对外签订的合同、协议，未得到法人认可的，对法人不产生效力的理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 一审时，上海明凯公司对案涉工程质量及造价均提出鉴定申请，现二审中仍以同样的事实和理由提出相同的质量、造价鉴定申请。对上海明凯公司一审中提出的鉴定申请，一审法院经审理后认为，双方所签《补充协议》确认对案涉工程进行了验收；进入养护期后，发生昆明保税区空港片区项目建设申请新3**国道开口以及开口人员在路口进行道路围堵，加之昆明无雨、气候干燥，苗某需水等情况，造成养护作业中断后苗木和种植土损失，这些情况均不是福林碧海公司的原因造成，故对上海明凯公司提出的质量鉴定申请不予准许；验收后双方签署了《竣工台账》，对工程造价进行结算，亦对其造价鉴定申请不予准许。一审法院未准许上海明凯公司提出的案涉工程质量、造价鉴定申请符合本案证据反映的实际情况，本院予以维持；对上海明凯公司二审中提出的案涉工程质量、造价鉴定申请亦不予准许。 一审依据双方签订的《绿化合同》、《补充协议》，对照上海明凯公司支付工程款情况，认定上海明凯公司未依约支付工程款，且达到约定的解除条件，进而支持福林碧海公司解除《绿化合同》的诉请并无不当。上海明凯公司未对一审具体计算数额提出异议，但本院在二审审查中发现一审认定“竣工验收合格2015年4月19日的45天后即2015年5月24日”有误，故更正为“竣工验收合格2015年4月19日的45天后即2015年6月3日”。相应更正：在第一个支付节点，上海明凯公司应当在2015年6月3日支付的工款价款为5416251.53元，上海明凯公司仅支付到450万元，应支付逾期违约金（5416251.53-4500000）×1‰×323天=29594.92元。但此更正并不影响一审对违约金的判决，因为此更正数额与第二个支付节点的违约金合计仍超过福林碧海公司主张的逾期违约金35399.33元，一审认为此系福林碧海公司对其权利的处分，予以确认并无不当。此外，一审判决的工款欠款、死亡苗木补偿费与窝工损失均有相应证据予以印证，故本院予以维持。 对上海明凯公司的反诉请求，一审审查后确认本案系上海明凯公司未依约支付工程款构成违约，福林碧海公司有权依约行使合同解除权；另双方所签《补充协议》确认福林碧海公司系在约定工期内完工，故对上海明凯公司反诉请求的解除合同违约金、逾期完工违约金不予支持并无不当。一审因上海明凯公司未依约支付工程款以及施工过程中出现的不能养护的客观情况，均不是福林碧海公司原因造成，故对上海明凯公司反诉请求的未按期取得6400万元工程款的资金损失及不能投标承揽工程等经济损失不予支持亦无不当。 综上所述，上海明凯公司的上诉理由均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

其次，根据本案查明的事实，双方于2015年9月29日签订的《补充协议》对结算问题进行明确，1、涉案工程自2015年4月20日起进入养护期，根据合同约定双方进度款按结算价的60%进行结算；2、标段内种植土回填工程实际由乙方完成，该部分工程款以双方结算表为准，由甲方于第二年度复检合格后一次性支付给乙方，甲方不再提点；3、该标段绿化项目增加的工程量，甲方按增加部分工程结算价的70%结算给乙方。因此，按照《补充协议》的结算方式，结合双方确认的《竣工台账》，1、种植土回填工程部分的造价为3218077.66元，该部分款项应在第二年度复检合格后一次性支付；2、增加工程量部分的工程造价为131188.21元；3、设计绿化工程部分13409440.62元；以上2、3项合计金额为13540628.83元。而《绿化合同》中约定的工程款支付：苗木栽植完毕，竣工验收合格后，在45天内支付经监理认可工程量的百分之四十，第二年后经复验合格，再付合同价的百分之三十，故在第一个支付节点，竣工验收合格2015年4月19日的45天后即2015年5月24日上海明凯公司应当支付的工程价款为13540628.83×0.4=5416251.53元（因《补充协议》约定种植土回填工程于第二年度复检合格后一次性支付，故种植土回填工程部分的造价不计入进度款中）。在第二个支付节点，因2015年9月29日签订的《补充协议》约定，每年度复检期临近前三十日乙方应当向甲方提出书面申请，甲方自收到乙方书面复检申请后七日内应组织人员进行复检，甲方逾期未作处理则视为复检通过。而2016年4月13日福林碧海公司向上海明凯公司提交了复检申请，上海明凯公司进行了签收，但未进行处理，故按照该条款约定，2016年4月20日视为第二年度复检通过，上海明凯公司于2016年4月21日应支付的工程款项为13540628.83×30%+3218077.66（种植土回填工程部分的造价）=7280266.31元。其次，在实际支付工程款过程中，在第一个支付节点，上海明凯公司应当在2015年5月24日支付的工程价款为5416251.53元，上海明凯公司仅支付到450万元，在第二个支付节点，上海明凯公司于2016年4月21日应再行支付7280266.31元，在此时，上海明凯公司后续仅支付了170万元，故上海明凯公司未按合同约定支付工程款项，根据2015年9月29日《补充协议》第11条约定，如甲方无正当理由拖欠工程款超过10天，乙方有权解除合同，故福林碧海公司主张解除合同有事实和法律依据，一审法院予以支持。 第三，合同解除后，《绿化合同》终止履行，上海明凯公司应当支付福林碧海公司剩余的结算款项，因福林碧海公司在庭审中明确《竣工台账》中所计算的绿化管养项目造价1835496元系3年的管养费用，而如前所分析的情况，仅第二年复检通过，故只应计算一年的管养费用，故上海明凯公司应当支付的工程款为3218077.66+131188.21元+13409440.62-1835496÷3×60%×2=16024508.09元，减去上海明凯已经支付的620万元，尚欠工程款为9824508.09元。 最后，因《绿化合同》违约责任中约定，甲方如未按合同规定的时间和数额支付工程款，其间每推迟一天按工程价款的万分之一偿付给乙方逾期违约金。如前所述，上海明凯公司应在2015年5月24日支付的工程价款为5416251.53元，上海明凯公司仅支付到450万元，应支付逾期违约金（5416251.53-4500000）×0.1‰×333天=30511.18元，在第二个支付节点，上海明凯公司于2016年4月21日应再行支付7280266.31元，在此时，上海明凯公司后续仅支付了170万元，计算到福林碧海所主张的2016年5月20日，应支付逾期违约金（5416251.53+7280266.31-6200000）×0.1‰×28天=18190.25元，合计48701.43元，因福林碧海公司主张的逾期违约金是35399.33元，系其对权利的处分，一审法院予以确认。 二、上海明凯公司是否应当向福林碧海公司支付死亡苗木补偿费、竣工前窝工损失的问题。对于死亡苗木补偿费，双方于2015年4月1日签署了《关于老320国道升级改造工程二标段绿化工程死亡苗木及补植清单》，对补植的树木、数量进行了确认，而2015年9月29日的《补充协议》约定，2014年底和2015年初期间，因昆明市遭遇极寒等气象灾害导致部分苗木死亡，现已由乙方进行补充种植，甲方同意冻死苗木按照《补偿报告》核实的数量，以30%的造价对乙方进行补偿，对补植的事实以及结算方式进行了确认，福林碧海公司依据补植清单以及《竣工台账》所确认的单价进行了计算，该部分价格为1385842.93×30%=415752.88元，一审法院予以确认。对于竣工前窝工损失，包括水费和结算前养护费用。对于水费，双方《补充协议》约定，甲方同意按昆明市信息指导价格市政用水每立方5.6元向乙方结算2015年4月19日前的灌溉用水费用，并且，上海明凯公司盖章确认的《水费支付申请表》上，亦载明：根据投标文件涉案工程的苗木养护用水系由甲方提供，现在用水是由福林碧海公司自行寻找购买水源使用机械设备抽取用水，并配备专用水车到工地进行浇灌，增加了养护成本，申请支付2014年1月1日至2015年4月20日的用水量为257034.40元，福林碧海公司的该主张有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于结算前养护费用，系结算前产生的费用，双方在结算以及在签订《补充协议》时并未计算该费用，现福林碧海公司主张应计算该费用，一审法院不予支持。 三、福林碧海公司是否应当向上海明凯公司支付违约金以及各项经济损失。首先，对于上海明凯公司所主张的福林碧海公司单方解除合同的违约金21.24万元，根据上述本案查明的事实以及分析评判理由，双方在履行合同过程中，上海明凯公司未按约定支付工程款构成违约，福林碧海公司有权依据约定行使合同解除权，故上海明凯公司所主张的该项违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。其次，对于上海明凯公司所主张逾期完工违约金，双方所签的《补充协议》确认了福林碧海公司系在约定工期内完工，故上海明凯公司所主张的逾期完工的事实并不存在，一审法院不予支持。第三，上海明凯公司所主张的无法按期取得6400万元工程款的资金损失及不能投标承揽工程等经济损失，根据本案查明的事实，因上海明凯公司不按合同约定支付工程款以及施工过程中出现的不能养护的客观情况，均不是因福林碧海公司的原因造成，上海明凯公司要求福林碧海公司承担上述损失费用没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，福林碧海公司的诉讼请求成立的部分，一审法院予以支持，其余部分予以驳回；上海明凯公司的反诉请求均不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、解除原告（反诉被告）云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司与被告（反诉原告）上海明凯市政工程有限责任公司所签订的《绿化合同》；二、被告（反诉原告）上海明凯市政工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司支付工程欠款9824508.09元、逾期违约金35399.33元、死亡苗木补偿费415752.88元、竣工前窝工损失257034.40元，以上合计10532694.70元；三、驳回原告（反诉被告）云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）上海明凯市政工程有限责任公司的全部反诉请求。”本诉案件受理费103948.14元，由福林碧海公司承担20789.63元，由上海明凯公司承担83158.51元。反诉案件受理费27783.4元、保全费5000元以及鉴定费用30000元，由上海明凯公司承担。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费103948.14元，由上海明凯市政工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　龚　睿 审判员　王　健 审判员　周惠琼

书记员　赵　妍