云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司、易门县荣城市政工程建设有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）云04民终291号

上诉人：云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司，住所地：云南省昆明市昆瑞路138号。

法定代表人：李雨幸，总经理。

委托诉讼代理人：夏晴昱，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人：易门县荣城市政工程建设有限公司，住所地：云南省玉溪市易门县龙泉镇龙泉东路兴文街社区居委会办公楼二楼。

法定代表人：余佳，总经理。

委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。

被上诉人：易门县住房和城乡建设局，住所地：易门县龙泉街道兴隆街兴隆巷13号。

法定代表人：李贵祥，局长。

委托诉讼代理人：黄湘辉，女，系易门县住房和城乡建设局职工，代理权限：特别授权代理。

上诉人云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司（以下简称福林公司）因与被上诉人易门县荣城市政工程建设有限公司（以下简称荣城公司）、易门县住房和城乡建设局（以下简称易门县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）云0425民初513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

福林公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判由两被上诉人连带支付拖欠的工程款814057.39元，逾期付款利息12869.48元（暂计算自2015年8月7日起至2016年10月1日止）。两项共计人民币826926.87元；3.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：原审法院遗漏本案核心法律事实，对本案合同双方已达成工程结算一事未予评价。在一审举证期限内上诉人已向法庭提交了全部诉讼证据，包括本案中关乎工程款项结算的核心证据——《工程结算书》，该份证据已经清楚记载了在本案争议的工程经过竣工验收合格后，合同双方就工程结算款项及工程量等已经达成一致，并在《工程结算书》上加盖双方公章。原审法院对法律条文进行扩大解释，导致适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这一司法解释已经明确了适用合同约定进行结算的大前提是——承包人请求，而本案中作为承包人正是因为这一无效的合同约定极大地损害了其合法权益才会引发诉讼，承包人既不认可也未请求照此结算，原审法院如此适用明显是错误的。另，适用该条规定应是被确认为无效的建设工程虽经竣工验收合格，但尚未经过结算，而本案的实际情况是，合同双方在工程竣工验收合格并移交后就工程款项结算已经达成一致并盖章确认了《工程结算书》。在建设工程司法领域，多家法院就此问题均已作出过明确：建设工程施工合同无效，但工程竣工验收合格，当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的，不予支持。因此，双方达成的这份合法有效的工程结算书是进行工程款结算的唯一依据。按照原审法院判决，将合同认定为无效后，认为因上诉人无法提供合法审计结果，故对双方的工程款项如何结算不做任何处理。而本案的实际情况是，不再可能出现任何审计结果，审计的双方是易门县审计局、易门县住建局，而施工合同的双方是易门县荣城公司、福林碧海公司，不难看出审计的双方主体与本案争议合同的主体完全错位，且结合本案实际，上诉人不认可委托审计合法性的情况下，已不再有可能出现所谓“审计结果”。

荣城公司答辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、请求二审法院依法纠正福林公司想通过诉讼方式避开工程审计审定程序，获得更多工程价款的非法目的。2014年03月07日，福林公司与荣城公司之间签订了《合作协议》，双方也已经按照协议条款内容，将合同约定的各自主要义务履行完毕。《合作协议》的签订，没有进行公开招投标，直接受益的一方是福林公司，不招投标就签订协议，事实上为其免除了投标风险和投标成本。《合作协议》履行到绿化工程项目竣工、验收后，委托易门县审计局（指派云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司）进行审计审定。当福林公司发现审计单位审定的工程款额远远低于自己编制送审的工程款金额时，认为审计审定核减太多，便拒绝在审计定案表上签字，最终导致易门县审计局至今无法提供审计报告的结果。福林公司为了不履行《合作协议》条款约定工程价款“最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算”的内容，便以诉讼的方式请求确认《合作协议》无效。由此可见，是福林公司故意造成工程价款最终无法确定，其真正目的在于避开工程审计审定程序，获得更多工程价款。福林公司为达到非法目的滥用诉权，理应纠正。二、福林公司认为《工程预（结）算书》应当作为本案诉争的工程结算依据，是错误的。《工程预（结）算书》是福林公司单方制作的、用于审计的材料，并不是绿化工程最终的结算依据。该《工程预（结）算书》仅仅作为报审材料之一，按照审计程序的要求，施工单位单方编制的《工程预（结）算书》，必须由施工单位和建设单位共同盖章后，审计单位才接受双方的委托进行审计。因此，该《工程预（结）算书》记载的工程量、工程结算计价等都必须由审计单位进行审计审定，最后提供审计报告，审计报告确定的审计审定工程结算价款才能作为工程结算依据。三、到2015年7月31日为止，荣城公司已经预付福林公司绿化工程款：1136454.43元（380204.73＋400000.00＋356249.70）。2016年06月19日，该绿化工程报经易门县审计局委托云南上德建设工程造价有限公司审计审核，“工程结算审计定案表”审定该绿化工程结算1029106.23元。按照约定，优惠3%后的最终工程结算价款为998233.04元。因此，福林公司应当返还荣城公司实际多付绿化工程预付款138221.39元（1136454.43－998233.04）。四、关于易门县住建局的主体适格问题。根据合同的相对性，首先，易门县住建局不是合同当事人，不是适格主体；其次，依法成立的荣城公司系具有完全民事责任能力的法人，易门县住建局系荣城公司的法人股东，将法人股东作为共同被告无任何法律依据。

易门县住建局答辩称，其答辩意见与荣城公司一致。

福林公司向一审法院起诉请求：1、依法确认《合作协议》无效；2、荣城公司、易门县住建局连带支付拖欠福林公司的工程款814057.39元、逾期付款利息12869.48元（自2015年8月7日起至2016年10月1日止）；3、案件受理费由荣城公司、易门县住建局承担。

一审法院认定案件事实：荣城公司为国有独资有限责任公司，经营范围为城市基础设施建设及咨询服务，易门县住建局系易门荣城公司的法人股东。2013年9月24日，易门县住建局就易门县县××区××路等7条市政道路建设工程的实施向易门县发展和改革局申请立项。同日，易门县发展和改革局以[2013]142号文件批复长青路等7条市政道路工程立项，并明确资金来源为县级财政自筹和易门县住建局向上争取。2014年3月7日，荣城公司作为甲方，与作为乙方的福林公司就易门县长青路、老安易路等市政道路绿化建设-移交（BT）总承包项目投资建设回购事宜签订《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》，协议约定：项目为易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程。项目投（融）资总额为2419173.63元，最终工程结算按现行《云南省市政工程消耗量定额》《市政园林消耗定额》（GB50500-2008）规定；苗木和土建工程，经发包方、承包方、监理方三方确认的工程量为依据；苗木价格按甲方的询价报告作为结算依据，土建部分变更增加部分按云南省现行计价文件结合《云南玉溪建经信息》2013年第10期公布的主材价格为准进行组价；《云南玉溪建经信息》第10期没有的主材价格，以发包方、承包方、监理方三方确认的市场价作为计价依据，最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算。甲方为BT模式下项目工程的最终业主，乙方为BT模式下项目工程的投资和建设主体，按照“企业投资建设，政府组织回购，资金分期支付”（Build-Transfer）的模式，由乙方负责项目涉及的绿化工程施工、建设与管理的全部投资，甲方负责项目的前期工作和建设期应由业主承担的项目管理工作（项目涉及的征地、拆迁、安置工作及项目工程的勘察、设计、造价咨询、审计等委托和管理及费用支付），并在项目工程建成后按协议约定条件回购本项目工程。项目按单位工程进行竣工验收后施工方负责管养两年并保证成活率达到100%，单位工程竣工验收合格并移交工程档案资料之日起30日内为项目单位工程实体移交之日，乙方应编制移交清单将项目合同范围内的绿化苗木移交甲方或甲方指定的机构。回购款的构成及支付：回购基数为项目工程费（审计审定的工程结算价），如施工期间有提前回购的，应将提前回购款从回购基数中扣减；投资回报率为审计部门审定价的6%，在甲方每次支付回购款时分期支付给乙方；回购期利息按云南省农村信用社易门县一年期同期抵押贷款利率以年为计息周期，按单利利率计算；计息时间：乙方投入的建安工程费用的计息开始时间按项目竣工验收合格并全部移交工程档案资料后，项目实体移交次日起开始计算；项目的回购款为：回购基数+投资回报费+回购期利息；项目回购分三年按“4：3：3”方式回购付款，第一次回购款支付时间为：竣工验收合格并全部移交工程档案后30个工作日内按施工合同价的40%进行付款，第二次回购时间为第一次回购款支付之日起十二个月内，第三次类推。合作协议还对其他权利义务进行了约定。协议签订后，福林公司于2014年4月20日按约定进场施工，于2014年5月20日完工。后经荣城公司等部门组织验收，工程经验收合格，荣城公司、福林公司及云南盛翔工程建设监理咨询有限公司共同出具《竣工验收合格证明书》。2014年5月21日，福林公司将工程完工报告、单位工程质量竣工验收记录、竣工验收合格证明书、工程预（结）算书等竣工资料移交荣城公司。2016年5月20日，福林公司将管养期满两年的项目工程移交易门荣城公司。期间，荣城公司于2014年8月7日向福林公司支付工程款380204.73元，于2014年10月24日支付工程款400000元，于2015年7月31日支付工程款356249.70元，合计1136454.43元。2015年3月10日，荣城公司与云南上德建设工程造价公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定荣城公司委托云南上德建设工程造价公司对易门县城市主干道增补绿化工程和易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程提供建设工程造价咨询服务。2016年6月19日，云南上德建设工程造价咨询有限公司作出《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程结算审核报告》，审核结果为：易门县城市主干道增植补绿工程送审结算104052.09元，审定结算51374.90元，核减52677.19元；长青路、老安易路、永平路等十条绿化工程送审结算1950511.82元，审定结算1029106.23元，核减921405.59元。为查明案件事实，原审法院于2016年12月7日向易门县审计局发函，要求易门县审计局对涉案工程是否委托云南上德建设工程造价有限公司进行审计及云南上德建设工程造价有限公司作出的审核报告是否作为涉案工程的审计报告的问题进行回复。易门县审计局函复：易门县县城长青路等10条市政道路工程由易门县住房和城乡建设局于2015年向易门县审计局申请进行审计，易门县审计局于2015年3月将该项目委托云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司进行竣工结算审计。易门县县城长青路等10条市政道路工程内容包括道路工程、路灯工程、雨污管网工程及绿化工程，其中绿化工程由福林公司施工；在云南上德玉溪分公司审计的过程中，工程结算经事务所与建设方、监理单位、施工单位多次对有疑问的问题进行核对，施工方均未提供合理的依据来改变审定的结果，又拒绝在定案表上签字认定，云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司也一直未提交正式审计定案表；目前易门县审计局对绿化工程暂未发出审计通知及审计报告。

原审法院认为，本案的争议问题是：一、易门县住建局的被告主体是否适格；二、涉案合作协议的效力认定；三、涉案工程款金额的最终确定依据。

一、关于易门县住建局的被告主体是否适格的问题。易门县住建局为依法成立的机关法人，与本案有直接的利害关系，其作为被告主体适格，易门县住建局提出的其作为被告主体不适格的抗辩主张，不予支持。

二、关于涉案合作协议的效力认定问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”中华人民共和国国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）……”，第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）……”。本案涉案工程属于使用县级财政预算资金的市政基础工程，合同估算价为2419173.63元，属于应当进行招投标的工程。易门荣城公司认为其采取竞争性谈判的招投标方式，但其未提供证据予以证实涉案工程进行了招投标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：……“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，云南福林公司与易门荣城公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》依法应认定为无效。云南福林公司要求确认《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》无效的诉请，予以支持。

三、关于涉案工程款金额最终确定依据的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，福林公司与荣城公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，工程承包人福林公司有权请求工程发包人按照合同约定的结算依据、结算方式确定并支付工程款。根据双方合作协议约定，本案所涉工程“最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算”，因此，福林公司请求荣城公司给付涉案工程价款的前提条件是工程价款须经审计审定，荣城公司提出的应按审计审定金额进行结算的抗辩主张，符合双方的约定及相关法律的规定，本院予以支持。在云南福林公司未能提供合法有效的审计结论支持其主张的工程价款、工程价款总额处于不确定状态情形之下，其要求荣城公司、易门县住建局支付工程欠款及利息的诉讼请求，依据不充分，不予支持。综上所述，为保护当事人合法的民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：“一、原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司与被告易门县荣城市政工程建设有限公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》无效。二、驳回原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。”

二审中，当事人均未向法庭提交证据。经审理，一审认定案件事实正确，本院予以确认。

本院认为，福林公司与荣城公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》所约定的工程，系使用县级财政预算资金的市政基础工程，依法应进行招标，现双方未对该工程进行招标即签订协议，该协议依法应为无效协议，对此双方均无异议，本院予以确认。根据双方二审的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：福林公司是否有权要求二被上诉人按《工程预（结）算书》载明的价款支付工程款。针对争议，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，福林公司与荣城公司在《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》第四条中已明确约定“最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算”，根据上述法律规定，在协议无效的情况下，福林公司作为承包人主张支付工程款，仍应参照合同约定的方式进行。现，福林公司主张按《工程预（结）算书》支付工程价款因与协议约定的结算方式不符，本院不予支持。经审查，争议工程未经审计审定，尚未达到协议约定支付工程款的条件，福林公司要求支付工程款的主张不能成立，一审驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，福林公司的上诉请求不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12169元，由云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　ＸＸＸ

审判员　　荆　燕

审判员　　吴析咛

二〇一七年六月二十六日

书记员　　张　静