云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司与易门县荣城市政工程建设有限公司、易门县住房和城乡建设局房屋租赁合同纠纷一审民事判决书

云南省易门县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)云0425民初513号

原告：云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司，住所地：云南省昆明市昆瑞路138号。

法定代表人：李雨幸，任公司总经理。

委托诉讼代理人：夏晴昱，云南颐高律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：易门县荣城市政工程建设有限公司，住所地：易门县龙泉镇龙泉东路兴文街社区居委会办公楼二楼。

法定代表人：余佳，任公司经理。

委托诉讼代理人：何建明，男，1966年8月29日生，汉族，住易门县，系易门县荣城市政工程建设有限公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：普学喜，云南诚丰律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：易门县住房和城乡建设局，住所地：易门县龙泉街道兴隆街兴隆巷13号。

法定代表人：李贵祥，任局长。

委托诉讼代理人：罗映文，男，1975年3月25日生，汉族，住易门县，系易门县住房和城乡建设局职工。代理权限：特别授权。

原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司（下称云南福林公司）与被告易门县荣城市政工程建设有限公司（下称易门荣城公司）、易门县住房和城乡建设局（下称易门县住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月5日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月2日在本院第二法庭公开开庭进行了审理。原告云南福林公司的委托诉讼代理人夏晴昱，被告易门荣城公司的法定代表人余佳及其委托诉讼代理人何建明、普学喜，被告易门县住建局的委托诉讼代理人罗映文到庭参加了诉讼。因案情复杂，经院长批准延长审限60日。本案现已审理终结。

原告云南福林公司向本院提出诉讼请求：1、依法确认《合作协议》无效；2、二被告连带支付拖欠原告的工程款814057.39元、逾期付款利息12869.48元（自2015年8月7日起至2016年10月1日止）；3、案件受理费由被告承担。事实及理由：2013年9月24日，易门县住建局就易门县北片区长青路等7条道路的市政建设工程向易门县发改局申请立项。易门县发改局发文批复同意立项，并明确由易门县住建局的财政预算资金进行工程建设。随后易门荣城公司将项目发包给原告进行施工，合同预估造价为2419173.63元，采用BT模式进行开发建设，即由原告垫资进行建设，建设完成后由建设方出资回购项目资产。合同签订后，原告按照合同约定完成了土石方工程，进行了苗木栽种，工程于2014年5月20日正式完工。各方对项目质量及施工资料进行验收达标后，次日原告向被告移交了全部验收资料、图纸及竣工资料；同时双方就工程造价进行了结算，结算表工程造价为1950511.82元。原告按照合同约定履行两年的养护、除虫等工作。2016年5月16日，原告在合同约定的两年养护期届满后向被告提出移交申请。2016年5月20日，二被告的主要负责人、监理公司及易门园林管理所等单位参与移交，原告所种植苗木全部成活并完成移交。2014年下半年，被告按照结算造价支付了首期40%的工程款。自2015年起，第二笔工程款预付期限临近时被告开始推脱支付工程款项，原告多次催告被告均推脱付款，故向人民法院提起诉讼。

被告易门荣城公司辩称，2014年3月7日，云南福林公司与易门荣城公司签订的《合作协议》是采取竞争性谈判、磋商方式，并通过易门县人民政府市政道路建设工程专题会议决定后，双方达成一致的协议，其合法性、真实性、有效性是不容置疑的，并且双方已经按照协议条款内容将主要合同义务履行完毕，合同并不存在合同法第五十二条规定合同无效的五个情形，故合同是有效的。目前双方争议的仅仅是工程结算问题，到2015年7月31日止，易门荣城公司已经预付云南福林公司工程款1136454.43元。2016年6月19日，该绿化工程报经云南上德建设工程造价有限公司审计审核，审定的工程结算价为1080481.13元，易门荣城公司实际多付云南福林公司工程预付款88387.73元。综上，请求人民法院确认合同有效，并驳回云南福林公司的诉讼请求。

被告易门县住建局辩称，易门荣城公司是有独立法人资格的公司，易门县住建局与云南福林公司之间没有任何合同关系，无论合同有效与无效，云南福林公司起诉易门县住建局属被告主体不适格，请求人民法院驳回云南福林公司对易门县住建局的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即云南福林公司提交的营业执照复印件、法人身份证明、工商登记基本情况表、易建（2013）67号文件、易发改（2013）142号文件、《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》、苗木询价报告、工程开工报审表、开工报告、合同项目开工令、工程完工报告、工程质量竣工验收记录、园林工程安全和功能检验资料核查及主要功能抽查记录、竣工报告、质量评估报告、竣工验收合格证明书、工程（预）结算书、移交申请、移交清单、会议签到表，易门荣城公司提交的营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明、《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》、科目明细、结算业务申请、发票，易门县住建局提交的组织机构代码证、法定代表人身份证明及本院依职权调取的《易门县审计局关于的回复函》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、易门荣城公司向法庭提交工程造价咨询合同、营业执照、资质证书各一份，欲证明工程经委托审计最后审定结算价为1080481.13元；提交易门县人民政府会议纪要三份，欲证明合作协议签订、履行、结算、回购的依据。云南福林公司质证后对易门荣城公司提交的上述证据不予认可。

本院认为，易门荣城公司提交的上述书证，来源、形式合法，内容清晰，与本案的案件事实之间具有直接的关联性，应采信作为本案认定案件事实的依据。

2、易门荣城公司提交易门县住建局出具的《情况说明》一份，欲证明涉案工程进行了竞争性谈判。云南福林公司质证后认为易门县住建局作为本案的被告，其作出的情况说明不属于证据。

本院认为，对于易门荣城公司提交的《情况说明》，来源合法，内容清晰，故对于情况说明的内容与其他证据相互印证部分，予以采信。

根据本院确认的证据及当事人陈述，认定案件事实如下：

1、易门荣城公司为国有独资有限责任公司，经营范围为城市基础设施建设及咨询服务，易门县住建局系易门荣城公司的法人股东。

2、2013年9月24日，易门县住建局就易门县县××区××路等7条市政道路建设工程的实施向易门县发展和改革局申请立项。同日，易门县发展和改革局以[2013]142号文件批复长青路等7条市政道路工程立项，并明确资金来源为县级财政自筹和易门县住建局向上争取。

3、2014年3月7日，易门荣城公司作为甲方，与作为乙方的云南福林公司就易门县长青路、老安易路等市政道路绿化建设-移交（BT）总承包项目投资建设回购事宜签订《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》，协议约定：项目为易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程。项目投（融）资总额为2419173.63元，最终工程结算按现行《云南省市政工程消耗量定额》《市政园林消耗定额》（GB50500-2008）规定；苗木和土建工程，经发包方、承包方、监理方三方确认的工程量为依据；苗木价格按甲方的询价报告作为结算依据，土建部分变更增加部分按云南省现行计价文件结合《云南玉溪建经信息》2013年第10期公布的主材价格为准进行组价；《云南玉溪建经信息》第10期没有的主材价格，以发包方、承包方、监理方三方确认的市场价作为计价依据，最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算。甲方为BT模式下项目工程的最终业主，乙方为BT模式下项目工程的投资和建设主体，按照”企业投资建设，政府组织回购，资金分期支付”（Build-Transfer）的模式，由乙方负责项目涉及的绿化工程施工、建设与管理的全部投资，甲方负责项目的前期工作和建设期应由业主承担的项目管理工作（项目涉及的征地、拆迁、安置工作及项目工程的勘察、设计、造价咨询、审计等委托和管理及费用支付），并在项目工程建成后按协议约定条件回购本项目工程。项目按单位工程进行竣工验收后施工方负责管养两年并保证成活率达到100%，单位工程竣工验收合格并移交工程档案资料之日起30日内为项目单位工程实体移交之日，乙方应编制移交清单将项目合同范围内的绿化苗木移交甲方或甲方指定的机构。回购款的构成及支付：回购基数为项目工程费（审计审定的工程结算价），如施工期间有提前回购的，应将提前回购款从回购基数中扣减；投资回报率为审计部门审定价的6%，在甲方每次支付回购款时分期支付给乙方；回购期利息按云南省农村信用社易门县一年期同期抵押贷款利率以年为计息周期，按单利利率计算；计息时间：乙方投入的建安工程费用的计息开始时间按项目竣工验收合格并全部移交工程档案资料后，项目实体移交次日起开始计算；项目的回购款为：回购基数+投资回报费+回购期利息；项目回购分三年按”4：3：3”方式回购付款，第一次回购款支付时间为：竣工验收合格并全部移交工程档案后30个工作日内按施工合同价的40%进行付款，第二次回购时间为第一次回购款支付之日起十二个月内，第三次类推。合作协议还对其他权利义务进行了约定。

4、协议签订后，云南福林公司于2014年4月20日按约定进场施工，于2014年5月20日完工。后经易门荣城公司等部门组织验收，工程经验收合格，易门荣城公司、云南福林公司及云南盛翔工程建设监理咨询有限公司共同出具《竣工验收合格证明书》。2014年5月21日，云南福林公司将工程完工报告、单位工程质量竣工验收记录、竣工验收合格证明书、工程预（结）算书等竣工资料移交易门荣城公司。2016年5月20日，云南福林公司将管养期满两年的项目工程移交易门荣城公司。期间，易门荣城公司于2014年8月7日向云南福林公司支付工程款380204.73元，于2014年10月24日支付工程款400000元，于2015年7月31日支付工程款356249.70元，合计1136454.43元。

5、2015年3月10日，易门荣城公司与云南上德建设工程造价公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定易门荣城公司委托云南上德建设工程造价公司对易门县城市主干道增补绿化工程和易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程提供建设工程造价咨询服务。2016年6月19日，云南上德建设工程造价咨询有限公司作出《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程结算审核报告》，审核结果为：1、易门县城市主干道增植补绿工程送审结算104052.09元，审定结算51374.90元，核减52677.19元；2、长青路、老安易路、永平路等十条绿化工程送审结算1950511.82元，审定结算1029106.23元，核减921405.59元。

6、为查明案件事实，本院于2016年12月7日向易门县审计局发函，要求易门县审计局对涉案工程是否委托云南上德建设工程造价有限公司进行审计及云南上德建设工程造价有限公司作出的审核报告是否作为涉案工程的审计报告的问题进行回复。易门县审计局函复：易门县县城长青路等10条市政道路工程由易门县住房和城乡建设局于2015年向易门县审计局申请进行审计，易门县审计局于2015年3月将该项目委托云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司进行竣工结算审计。易门县县城长青路等10条市政道路工程内容包括道路工程、路灯工程、雨污管网工程、及绿化工程，其中绿化工程由云南福林碧海景观绿化工程公司施工；在云南上德玉溪分公司审计的过程中，工程结算经事务所与建设方、监理单位、施工单位多次对有疑问的问题进行核对，施工方均未提供合理的依据来改变审定的结果，又拒绝在定案表上签字认定，云南上德建设工程造价有限公司玉溪分公司也一直未提交正式审计定案表；目前易门县审计局对绿化工程暂未发出审计通知及审计报告。

本院认为，本案的争议问题是：一、易门县住建局的被告主体是否适格；二、涉案合作协议的效力认定；三、涉案工程款金额的最终确定依据。

一、关于易门县住建局的被告主体是否适格的问题。

本院认为，易门县住建局为依法成立的机关法人，与本案有直接的利害关系，其作为被告主体适格，易门县住建局提出的其作为被告主体不适格的抗辩主张，本院不予支持。

二、关于涉案合作协议的效力认定问题。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：”在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”中华人民共和国国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定：”使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）……”，第七条规定：”本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）……”。本案涉案工程属于使用县级财政预算资金的市政基础工程，合同估算价为2419173.63元，属于应当进行招投标的工程。易门荣城公司认为其采取竞争性谈判的招投标方式，但其未提供证据予以证实涉案工程进行了招投标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：……”有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条(五)项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，云南福林公司与易门荣城公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》依法应认定为无效。云南福林公司要求确认《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》无效的诉请，本院予以支持。

三、关于涉案工程款金额最终确定依据的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，云南福林公司与易门荣城公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，但涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，工程承包人云南福林公司有权请求工程发包人按照合同约定的结算依据、结算方式确定并支付工程款。根据双方合作协议约定，本案所涉工程”最终结算按审计审定的工程结算价优惠3%进行结算”，因此，云南福林公司请求易门荣城公司给付本案所涉工程价款的前提条件是工程价款须经审计审定，易门荣城公司提出的应按审计审定金额进行结算的抗辩主张，符合双方的约定及相关法律的规定，本院予以支持。在云南福林公司未能提供合法有效的审计结论支持其主张的工程价款、工程价款总额处于不确定状态情形之下，其要求易门荣城公司、易门县住建局支付工程欠款及利息的诉讼请求，依据不充分，本院不予支持。

综上所述，为保护当事人合法的民事权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司与被告易门县荣城市政工程建设有限公司签订的《易门县长青路、老安易路等人行道绿化工程合作协议》无效。

二、驳回原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费12169元，由原告云南福林碧海景观园林绿化工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。

审　判　长　　田绍武

审　判　员　　乐应飞

人民陪审员　　罗明龙

二〇一七年二月十日

书　记　员　　杜天星