郑州兴旺电子技术有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫01民终24860号

上诉人（原审原告）：郑州兴旺电子技术有限公司，住所地郑州市金水区东风路东段11号7层721号。

法定代表人：苏明星，该公司总经理。

委托诉讼代理人：高雷，河南银基律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年9月13日出生，住河南省商丘地区永城县。

被上诉人（原审被告）：杨华丽，女，汉族，1977年12月14日出生，住湖北省保康县。

被上诉人（原审被告）：河南华大科教仪器设备有限公司，住所地郑州市金水区南阳路226号38号楼8层811号。

法定代表人：***。

上诉人郑州兴旺电子技术有限公司（以下简称兴旺电子公司）因与被上诉人***、杨华丽、河南华大科教仪器设备有限公司（以下简称华大公司）追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴旺电子公司上诉请求：依法发回重审或者依法改判支持兴旺电子公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院事实认定错误致使适用法律错误。依据《担保法》第四条第一款及《担保法司法解释》第三十二条的规定，兴旺电子公司对杨华丽、***的债权的追偿时效应该从兴旺电子公司向银行代为还清本息及法律费用之日即2018年9月30日起算两年时间，以上两担保人的担保责任不能免除。在杨华丽、***缺席且未答辩，也未提出保证期间抗辩的情况下，一审法院主动释明或审查保证期间是否届满，免除杨华丽、***的担保责任，属于适用法律错误。

华大公司、***、杨华丽未到庭亦未答辩。

兴旺电子公司向一审法院起诉请求：1、判令华大公司支付兴旺电子公司代为偿还给银行的借款本息及法律费用2317125.92元，利息暂计为324397元（以2317125.92元为基数，按照月利息1％自2018年6月5日计算至实际偿还之日止）；2、依法判令华大公司支付兴旺电子公司违约金50万元；3、判令华大公司支付兴旺电子公司律师费6万元；4、杨华丽、***对以上支付款项承担连带清偿责任；5、本案诉讼费、保全费等费用由华大公司、杨华丽、***承担。

一审法院认定事实：2015年12月18日，华大公司（乙方）与郑州银行（甲方）签订《小企业借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款200万元用于借新还旧，自2015年12月18日至2016年12月17日；借款利率采用浮动利率，按照中国人民银行公布的基准利率上浮125％执行；还款方式为按期付息一次还本。2015年12月18日，杨华丽、苏明星、汪育芝、***、兴旺电子公司（保证人、乙方）与郑州银行（债权人、甲方）签订《保证合同》，主要约定：乙方为上述《小企业借款合同》提供担保；乙方保证人为连带共同保证人，承担连带共同保证责任，保证期间为主债务履行期限届满之日起三年；保证担保的范围包括主债权本金、利息（含复利和利息）、以及甲方为实现债权而产生的全部费用等。2017年2月15日，华大公司（甲方）、兴旺电子公司（乙方）、杨华丽、***（丙方）签订《反担保合同》，主要约定：丙方以自身全部资产作为乙方为甲方提供的反担保，承担连带保证责任；反担保范围为乙方代甲方归还的贷款本金、利息、逾期利息等全部相关费用；甲方应支付给乙方代偿资金及利息及违约金（月利率按代偿金额的1％计算，违约金每天按担保总额的1‰计算，计算期间为乙方代偿之日至甲方履行清偿义务之日）。兴旺电子公司提交的招商银行转账汇款电子回单显示：2018年6月5日，苏明星向郑州银行股份有限公司资产保全部转账50万元；2018年6月28日，苏明星向郑州银行股份有限公司资产保全部转账30万元；均备注代偿华大公司部分贷款本金。兴旺电子公司提交的中国银行国内支付业务付款回单显示：兴旺电子公司多次向郑州银行股份有限公司资产保全部转账，其中2018年8月3日，兴旺电子公司转账40万元；2018年8月31日，兴旺电子公司转账20万元；2018年9月7日，兴旺电子公司转账50万元；2018年9月10日，兴旺电子公司转账135852元；2018年9月30日，兴旺电子公司转账281273.92元；均备注代偿华大公司部分贷款本金。审理中，兴旺电子公司称招商银行的2笔转账，中国银行的40万元、20万元、50万元转账，以及中国银行13万余元中的10万元是代偿的本金，中国银行的转账13万余元中剩余的部分是法律费用，包含郑州银行当时起诉时的律师费、诉讼费、保全费，另外一笔中国银行的28万余元是代偿的利息。2018年10月10日，郑州银行出具《证明》显示：依据上述合同约定，贷款发放后，借款人出现了逾期违约情形，在催收借款人还款后，借款人仍不予还款；担保人兴旺电子公司于2018年6月5日、2018年6月28日、2018年8月3日、2018年8月31日、2018年9月7日、2018年9月10日、2018年9月30日总计代为清偿借款人华大公司在《小企业借款合同》项下本金200万元、利息281273.92元、法律费用35852元的债务。兴旺电子公司为本次诉讼于2019年8月20日与河南银基律师事务所签订《民事委托代理合同》。

一审法院认为，合同应当履行。华大公司、杨华丽、***经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利，不影响根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。涉案《小企业借款合同》、《保证合同》及《反担保合同》，均系各方当事人真实意思表示，各方应受合同的约束。华大公司未按照《小企业借款合同》的约定向郑州银行偿还贷款本金，致使兴旺电子公司作为保证人向郑州银行垫付本息及法律费用2317125.92元，兴旺电子公司请求华大公司偿还垫付款2317125.92元，合法有据，一审法院予以支持。兴旺电子公司诉请的利息及违约金，结合本案事实与证据，一审法院酌定按照其实际垫付款的10％即231712.59元予以支持；超出部分，不予支持。关于兴旺电子公司诉请的律师费，因兴旺电子公司仅提供委托代理合同，未提供相应发票，该请求依据不足，不予支持。关于兴旺电子公司要求杨华丽、***承担连带责任的诉讼请求，虽然杨华丽、***自愿签订《反担保合同》为兴旺电子公司提供反担保，但《反担保合同》中并未约定保证期间，故保证期间应为兴旺电子公司代偿华大公司欠款完毕之日起六个月，兴旺电子公司最后一次代偿日期为2018年9月30日，杨华丽、***的保证期间2019年3月30日到期，兴旺电子公司起诉日期为2019年9月，保证期间已过，杨华丽、***应当免除保证责任，故兴旺电子公司要求杨华丽、***承担连带清偿责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、华大公司于本判决生效后十日内支付兴旺电子公司垫付款2317125.92元及违约金231712.59元；二、驳回兴旺电子公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32412元，减半收取16206元，由兴旺电子公司负担3304元，华大公司负担12902元。

本院二审期间，兴旺电子公司提交了以下证据：兴旺电子公司的法定代表人苏明星与华大公司的法定代表人***的通话录音两份，证明截止到开庭之前2009年10月16日***仍然承认该笔债权存在，而且仍然是愿意归还给兴旺电子公司。

华大公司、***、杨华丽未质证。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，兴旺电子公司与华大公司、杨华丽、***签订的《反担保合同》均系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，应当履行。兴旺电子公司代华大公司偿还贷款本金后，在华大公司未履行清偿义务的情况下，杨华丽、***应当按照约定承担连带责任保证。关于保证期间，《反担保合同》没有明确承担保证责任的具体期限，但其约定：代偿资金、利息及违约金计算期间自兴旺电子公司（乙方）代偿之日至华大公司（甲方）履行清偿义务之日止；本合同设定的保证权利与其担保的债权同时存在，债权消灭，保证责任也消灭。该约定可视为杨华丽、***的保证期间为华大公司还清代偿本息止。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。本案《反担保合同》中关于反担保保证期间的约定应当视为约定不明，保证期间为杨华丽、***实际承担保证责任之日起两年，即自2018年9月30日起算至2020年9月30日止。故本案中兴旺电子公司关于要求杨华丽、***履行反担保义务的诉讼请求并未超过保证期间。

综上所述，兴旺电子公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27522号民事判决第一项；

二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27522号民事判决第二项；

三、杨华丽、***对河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初27522号民事判决第一项的债务承担连带责任。

一审案件受理费32412元，减半收取16206元，由郑州兴旺电子技术有限公司负担3304元，河南华大科教仪器设备有限公司负担12902元。二审案件受理费32412.00元，由河南华大科教仪器设备有限公司、杨华丽、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　马清来

审判员　　曾小潭

审判员　　陈启辉

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　杜佰玲