某某与某某、某某等生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）徐民终字第0082号

上诉人（原审原告）***，曾用名张厚斌，男，1960年10月24日出生，汉族，工人。

委托代理人况世同，江苏同瑞律师事务所律师。

上诉人（原审被告）姜远响，男，1969年11月9日出生，汉族，农民。

委托代理人卓聪，男，1978年8月26日出生，汉族，安徽省宿州市人。

被上诉人（原审被告）宋辉，男，1978年8月17日出生，汉族，个体工商户。

被上诉人（原审被告）姜贺，男，1991年3月21日出生，汉族。

以上两被上诉人的共同委托代理人王广新，江苏恒毅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）徐州金山桥市政工程有限公司。

法定代表人徐安，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）徐州国基投资置业有限公司。

法定代表人郑东，该公司总经理。

委托代理人陈士斗，江苏彭城律师事务所律师。

委托代理人王德顺，江苏彭城律师事务所律师。

上诉人***、姜远响因与被上诉人徐州金山桥市政工程有限公司（以下简称金山桥公司）、徐州国基投资置业有限公司（以下简称国基公司）、宋辉、姜贺健康权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托代理人况世同、上诉人姜远响的委托代理人卓聪、被上诉人国基公司的委托代理人陈士斗、被上诉人姜贺与宋辉的委托代理人王广新到庭参加诉讼，被上诉人金山桥公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，国基公司将国基城邦二、三期永久性道路工程发包给具有施工资质的金山桥公司。***在该工地从事现场施工员工作，工资为每月3000元。宋辉、姜贺为金山桥公司的聘用人员，宋辉为该项目负责人，姜贺为该项目现场负责人。

2011年10月20日晚，***在该工地被工地租赁的挖掘机履带轧伤。当日，***被送往徐州仁慈创伤外科医院住院治疗，于2012年1月10日出院。后***分别于2012年3月18日、2012年12月21日、2013年6月20日到徐州仁慈创伤外科医院、徐州市中医院住院治疗，分别于2012年4月3日、2013年2月6日、2013年8月31日出院，实际住院217天，共花费医疗费61134.7元。2012年12月4日，徐州医学院司法鉴定所鉴定意见为被鉴定人***的损伤构成八级伤残。事发后，宋辉支付65598.6元。

另查明，因工地施工需要，经姜贺介绍，工地租赁姜远响的挖掘机施工。姜远响提供挖掘机和操作手，租赁费用为连人带机每小时220元。***系徐州市市政公司职工，待岗。***与马朝珍系夫妻关系。***母亲王淑英于1937年9月1日出生，共生育两个儿子。

原审法院认为，关于责任承担及责任比例问题。国基公司作为发包方，将其工程发包给有相应资质的金山桥公司，其发包行为合法，不存在过错，故对***要求国基公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。金山桥公司、宋辉、姜贺均认可宋辉、姜贺是金山桥公司的聘用人员，***虽主张金山桥公司将工程违法分包给宋辉、宋辉又将工程违法分包给姜贺，但未提供证据证明，对其主张不予支持，应依法认定宋辉、姜贺是金山桥公司的聘用人员。故***要求宋辉、姜贺对其受伤承担责任没有事实和法律依据，不予支持。

对***要求金山桥公司承担赔偿责任的诉讼请求，因***作为金山桥公司的雇员，在其承包的施工工地被其租赁的挖掘机碾伤，金山桥公司对其工地晚间施工，未采取安全措施确保施工人员的安全，应承担赔偿责任。金山桥公司、宋辉、姜贺抗辩称，***受伤是下班后擅自进入工地所致。事故发生当天白天的活没干完，晚上继续干，与到庭证人李某陈述事故当晚干白天没干完的活相吻合，故事故发生当日，***晚饭后到工地不能认定为下班后擅自进入工地。

对***要求姜远响承担赔偿责任的诉讼请求，挖掘机驾驶员是直接侵权人，姜远响作为车主应对挖掘机驾驶员的侵权行为承担责任，对***此项诉讼请求，予以支持。

关于各责任主体应承担的责任比例的问题。姜远响提供事故发生时驾驶员黄小路的徐州市铜山区职业技能鉴定中心出具的证书，用以证明挖掘机驾驶员具有驾驶挖掘机的资格。但《建筑施工特种作业人员管理规定》规定，挖掘机驾驶员作为建筑施工现场场内机动车司机应持建设主管部门出具的建筑施工特种作业人员操作资格证，故姜远响提供的证据不能证明其挖掘机驾驶员具有操作资格证。姜远响提供的驾驶员没有驾驶挖掘机的资格证，具有选任过错。且挖掘机驾驶员在晚上施工时，未能很好的观察周围情况，致***受伤，酌定其对***的损失承担60%的赔偿责任。因金山桥公司对晚间施工人员未采取较好的照明措施，未采取安全措施确保施工人员安全，酌定其对***的损失承担30%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，***作为完全民事行为能力人，在施工场地挖掘机开始工作后对自身的安全没有尽到注意义务也有一定过错，可以减轻侵权人的责任，对自身损害应承担10%的责任。

对***的各项诉讼请求是否应予支持的问题。***因治疗支出的医疗费61134.7元予以支持。***主张的营养费、住院伙食补助费，经计算营养费为3255元，住院伙食补助费为3906元。经鉴定***构成八级伤残，且为鼓楼区城镇居民，故***主张残疾赔偿金为178062元，予以确认。***主张被抚养人生活费14118.75元，符合法律规定，予以确认，计入残疾赔偿金。虽***没有提供交通费票据，但其住院四次共217天，实际应发生交通费，故酌定支持600元，精神损害抚慰金酌定15000元。***主张残疾人辅助器材费2800元，依法予以支持。***主张护理费56930元，因2011年10月20日至2012年1月10日住院期间，诊断证明建议患者住院手术期间陪护2人，故护理人员应确定为2人。因***提供的证据不能证明其出院后仍需专人护理，故参照护工标准支持***住院期间的护理费为13455元。***主张误工费61200元，因***伤致残持续误工，故酌定支持***误工期限至定残日前一天。***受金山桥公司雇佣，每月工资3000元。宋辉陈述该工地工期约1-2个月，姜贺陈述该工地实际工期为2个月，故酌定前两个月误工费以3000元每月计算。其余误工费因***未提供证据证明其有固定收入并实际减少，故依照城镇居民误工标准计算，支持***误工费34292.4元。***主张已实际发生的假肢费用16700元、鉴定费700元，予以支持。后续医疗费及后续安装假肢等费用待实际发生后，***可另行诉讼。宋辉已给付***的65598.6元，因宋辉陈述该款是金山桥公司让其转交给***，并同意该款抵扣金山桥公司应付款项，故该款依法抵扣金山桥公司的应付款项。遂判决：一、徐州金山桥市政工程有限公司于本判决生效后十日内给付***37597.755元。二、姜远响于本判决生效后十日内给付***206392.71元。三、驳回***的其他诉讼请求。

上诉人***不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、***在一审选择案由时，明确选择适用劳务合同纠纷，由雇主承担赔偿责任。将姜远响列为诉讼主体是因为姜远响作为金山桥公司的雇员应承担连带责任，但并没有把姜远响作为第三人要求其承担第三人侵权的法律责任，不能以法庭认定姜远响是第三人就当然地将其作为第三人侵权而作出判决，原审法院适用法律错误。2、没有证据证明***在事故发生过程中存在过错，也没有证据证明事发时挖掘机已经开始工作，所以认定***在挖掘机启动后对自身安全没有尽到注意义务，而判决其承担10%的责任不符合客观事实。3、原审法院认定的误工费、护理费、营养费等较低。原审法院对于误工费即按工资标准，后又以人均可支配收入计算，不符合法律规定，误工费应全部按照双方认可的工资标准计算。因上诉人的病情较重，出院后也需要护理，也需要加强营养，且护理费的标准太低，护理费每天应认定80元，以每天45元标准计算不符合客观实际。综上，请求二审法院依法改判或发回重申。

姜远响针对***的上诉进行答辩称：1、作为***本人在事故发生时有不可推卸的责任，根据工地施工人员的基本常识，在挖掘机半径之内不得有人，***当时所在位置是挖掘机驾驶员的盲区。2、原审期间也提供了作为挖掘机手操作资格证，其评定标准是合格的。挖掘机本身也是经过相关部门检测，姜远响没有过错。

上诉人姜远响不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定挖掘机驾驶员不具有操作资格是错误的，黄小路有挖掘机驾驶员操作资格证，证书编号1010091015503598，评定成绩合格。2、***身为工地工作人员，明知挖掘机作业半径之内严禁站人，无视工地安全制度，故***有严重过错，姜远响不应承担民事赔偿责任。故请求二审法院依法改判。

***针对姜远响的上诉进行答辩称：关于姜远响所陈述的***在工作过程中存在重大过程，没有任何证据证明，姜远响的上诉理由不成立。

被上诉人宋辉、姜贺答辩称：1、对于***的上诉意见，如果是劳动合同关系，应当进行劳动仲裁，一审期间法庭明确征求过***意见是按照人损还是劳动关系，***选择人损。2、一审期间宋辉、姜贺提供证人证明***在工作期间有饮酒的事实。3、关于误工费较低的主张，没有法律和事实依据。4、对于姜远响的上诉意见，按照法律规定挖掘机必须经过检测，驾驶员要有车辆操作证，两年年审一次，有市级部门颁发，姜远响所提供的所谓的驾驶证不符合国家法律规定。

被上诉人国基答辩称：原审法院认定关于国基公司的有关内容事实清楚，适用法律正确。

被上诉人金山桥公司未到庭答辩也未提交书面答辩意见。

根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、姜远响与金山桥公司是否承担连带责任；2、姜远响和***之间的责任比例如何划分；3、原审判决所确定的误工费、护理费和营养费是否恰当合理。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，一、关于姜远响与金山桥公司是否承担连带责任问题。上诉人***主张，其在一审时选择适用劳务合同纠纷，由雇主承担赔偿责任，并没有把姜远响作为侵权第三人要求其承担第三人责任，原审法院适用法律错误。但是***在原审法院提交的起诉状中明确将姜远响作为被告向其主张权利，且在法庭辩论时也主张姜远响应承担连带赔偿责任。相关司法解释规定，赔偿权利人可以请求侵权第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，在***将姜远响作为责任主体要求其承担赔偿责任的情形下，原审法院依据其诉讼请求作出判决符合法律规定，并无不当。上诉人***还主张，将姜远响列为诉讼主体是因为姜远响作为金山桥公司的雇员应承担连带责任，但根据查明的事实，因涉案工地施工需要，经姜贺介绍，工地地基由姜远响的挖掘机施工，姜远响提供挖掘机和操作手，费用为连人带机每小时220元，姜远响以自己的设备、技术与劳力完成工作，交付整好的地基这一成果，姜远响与金山桥公司之间不符合雇佣关系的构成要件，***主张姜远响是金山桥公司的雇员应与金山桥公司承担连带责任缺乏证据，本院不予支持。

二、关于姜远响和***之间的责任及责任比例问题。上诉人姜远响主张，***作为工地工作人员，无视工地安全制度，***有严重过错，姜远响不应承担赔偿责任；而上诉人***主张其在事故发生过程中不存在过错，原审法院判决其承担10%的责任不当，双方对责任及责任比例存有争议。本院认为，***在涉案工地被姜远响的挖掘机履带轧伤，挖掘机驾驶员是直接侵权人，姜远响作为驾驶员的雇主应对挖掘机驾驶员的侵权行为承担责任，姜远响的责任为法定责任非因法定事由不能免责，姜远响直到二审判决前未能提供其有法定免责事由的证据，姜远响关于其不应承担赔偿责任的主张不能成立。另外，上诉人***主张其在事故发生过程中不存在过错，不应承担10%的责任。但其在庭审中承认，其到工地现场作业时，看到挖掘机驾驶员已在驾驶室内，作为对工地有一定管理经验的工作人员，在距离挖掘机较近位置时对自身的安全应有相当的注意义务，原审法院认定***有一定的过错酌定其承担10%的责任并无不当。

三、关于原审判决所确定的误工费、护理费和营养费是否恰当合理问题。本院认为，误工费是受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的收入。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。据此，误工费的确定以受害人的误工时间与收入状况确定，根据查明的事实，涉案工地工期为2个月，其余时间内，***未提供其固定收入实际减少的证据，原审法院依照城镇居民计算其余时间内的误工损失符合上述规定。

另外***还主张其病情较重，出院后也需要加强营养，也需要护理，且护理费的标准太低，护理费每天为80元。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，但从***提供的几次出院记录看，出院医嘱中并无营养费的明确意见，故***关于应支持出院后营养损失的主张不能成立。对于出院后的护理费问题，***提供的几次出院记录的医嘱中亦无出院后需要护理的明确意见，***提供的证据不能证明其出院后仍需专人护理，故原审法院参照当地护工从事同等级别护理的报酬标准计算***住院期间的护理费并无不当。

综上，***的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1918元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　沈慧娟

审　判　员　　王　超

代理审判员　　赵淑霞

二〇一四年三月十二日

书　记　员　　闫媛媛