某某、南炬建筑工程（福建）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终329号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年4月13日出生，汉族，住福建省尤溪县。

委托诉讼代理人：杨为念，福建为念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于宗桢，福建为念律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：福建益奇房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市南靖县山城镇六安村，统一社会信用代码91350627092687048B。

法定代表人：黄荣峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄光荣，福建兴南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南炬建筑工程（福建）有限公司，住所地福建省漳州市南靖县丰田镇横山路1号，统一社会信用代码91350627585330215J。

法定代表人：韩奇伟，总经理。

上诉人***因与被上诉人福建益奇房地产开发有限公司（以下简称益奇公司）、南炬建筑工程（福建）有限公司（以下简称南炬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人杨为念、于宗桢，被上诉人益奇公司的法定代表人黄荣峰及其委托诉讼代理人黄光荣到庭参加诉讼。被上诉人南炬公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：一、撤销福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初2019号民事判决；二、改判支持上诉人***一审的全部诉讼请求；三、判令被上诉人益奇公司、南炬公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实部分错误，导致错判。（一）一审认定涉案工程总造价结算审核时间错误。1、案涉《建设工程施工合同》有关竣工结算的约定。第26条第一款第（6）项约定“结算审核后一个月内，甲方付至工程总造价（含工程变更引起的增减工程款）的97%”；第33条竣工结算第（1）项约定“工程完工并验收合格后，乙方提供完整的施工内业资料和工程完工验收报告，甲乙双方按照合同约定的价款结算办法办理工程竣工结算。甲方在收到乙方提交的完整的竣工结算资料后90天内完成审核工作，提出审核意见”，合同约定的审核主体是益奇公司，而非第三方审核单位或咨询单位。2、2019年12月31日签订的《工程款支付协议》第4条约定“工程结算审核应于2020年3月30日前完成”，结算审核的主体仍然是益奇公司。3、2020年10月19日各方当事人签订的《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》可作为涉案工程结算审核的依据。在该份汇总表上，建设单位和施工单位分别盖章签字确认，明确体现各方当事人对涉案工程价款的一致确认。4、2020年11月9日咨询单位厦门长实建设有限公司出具的《建设工程造价咨询审核报告》，其前提是2020年10月19日各方当事人签订的《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》。综上，本案应以《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》的落款时间即2020年10月19日为工程价款的结算审核时间，一审以《建设工程造价咨询审核报告》的落款时间2020年11月9日作为结算审核时间，不符合客观事实及合同约定。（二）一审对工程保修期的起算时间认定错误。1、案涉《建设工程施工合同》约定的工程保修金对应的是“工程保修期”或“质量保修期”。第26条第一款第（6）项约定“工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.35%，保修五年支付剩余部分保修金”。这里的“一年”、“两年”和“五年”应理解为“保修一年”、“保修两年”和“保修五年”。2、案涉《建设工程施工合同》对“工程保修期”或“质量保修期”已有明确约定，应当适用于本案。具体有：第一部分协议书第八条的约定；合同专用条款第43条补充条款第②点的约定；附件4《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期第2款的约定；合同通用条款第1.1.4.5条款的约定、第15.4.1条款的约定。3、在案涉合同对“工程保修期”或“质量保修期”已有明确约定的情况下，一审不顾约定作出“审核报告作出之日”为质量保修期的起算日，缺乏事实依据。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，即便在当事人对工程质量保证金返还期限没有约定的情况下，也是自建设工程通过竣工验收之日起起算工程质量保修期。5、本案质量保修期起算时间，与审核报告的作出及工程保修金的确定并无任何关联。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，质量保证金是指按照约定承包人用于保证其在缺陷责任期内履行缺陷修补义务的担保。而审核报告的作出，只能表明审核意见的确定，用于各方当事人对涉案工程进行竣工结算，两者并无关联。6、益奇公司恶意拖延竣工结算时间，从约定的2019年10月25日完成审核工作，一直拖到2020年10月19日，整整近一年，违反了民商领域最基本的诚实信用原则，不能因此从中获得额外利益，而侵害了上诉人***的合法权益。（1）涉案合同第33条约定，甲方在收到乙方提交的完整的竣工结算资料后90天内完成审核工作，提出审核意见。益奇公司于2019年7月25日收到施工单位的工程竣工结算资料，本应于90天内即2019年10月25日内完成审核工作。然而，益奇公司迟迟未完成审核工作。（2）2019年12月31日，交房在即，各方当事人签订《工程款支付协议》，该协议第4条明确“工程结算审核应于2020年3月30日前完成”。约定的期限届满后，益奇公司再次食言，未完成审核工作。（3）一直到2020年10月19日，各方当事人签订《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》，才对博仕庄园建筑工程最终决算总造价进行确认。综上，本案的工程保修金应当按照当事人约定的工程保修期或质量保修期届满之日起一年一个月内、两年一个月内、五年内支付工程总造价的1.5%、1.35%、0.15%。本案的工程于2019年4月4日竣工验收合格。益奇公司应当分别于竣工验收合格之日起一年一个月内即2020年5月4日前、两年一个月内即2021年5月4日前、五年内即2024年4月4日前支付工程总造价的1.5%、1.35%、0.15%。本案的工程总造价为83077630元，故工程总造价的1.5%、1.35%、0.15%工程保修金分别为1246164.45元、1121548.00元和124616.45元。除最后一期工程总造价的0.15%工程保修金尚未到期外，其余两期工程总造价的2.85%工程保修金2367712.45元，已经符合工程保修金的付款期限，应予支付。（三）一审以当事人没有约定欠付工程价款利息计付标准为由，按贷款市场报价利率计算利息，认定事实错误。案涉合同第26.3条款约定“甲方应按进度款差额部分以该项目房产开盘价八折抵押给乙方（房管所网上签约），网签（不含店面）以后三个月内的按1.5%月息计算，超过三个月的按2%月息计算”，合同明确约定了欠付工程价款利息计算标准，***要求按月利率1.5%的标准计算利息，具有事实依据。二、一审适用法律错误。1、一审法院未依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，判令南炬公司向***支付行使代位权的律师服务费37000元，适用法律错误。2、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，适用司法解释错误。3、一审未适用《中华人民共和国民法典》第五百三十五条的规定，以支持上诉人***行使代位权，属遗漏法律适用。

被上诉人益奇公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。一、***诉称“原审认定事实部分错误，导致错判”，与事实不符，依法不成立。（一）一审认定涉案工程结算审核时间为2020年11月9日，事实清楚，认定正确。根据建筑行业惯例：工程造价审核程序：“承包方提供完整的施工内业资料和工程完工验收报告—发包方接收材料送交审核单位—审核单位初核—审核单位告知双方初核意见及应补充资料、征求意见表—双方对初核意见提供补充资料或修改意见，于5日内提出反馈意见—审核单位根据双方补充资料、修改意见或反馈意见审核—审核单位最终审定，出具《工程审核报告书》”。本案《建设工程造价咨询审核报告》由厦门长实建设有限公司于2020年11月9日作出，益奇公司于2020年11月11日签收、南炬公司、***于2020年11月16日签收。双方于2020年10月19日在《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》（汇总表下方载明：“工程尾款按照合同有关规定进行拨付”）签字时，《建设工程造价咨询审核报告》未审定作出。***主张应以2020年10月19日签订《博仕庄园建设工程最终造价汇总表》为结算审核时间，依法不成立。（二）***诉称“除最后一期0.15%工程保修金尚未到期外，前两期保修金2.85%已经符合付款期限，应予支付”，与事实不符，于法无据。保修金退还期限与工程保修期限，是两个不同的概念。本案争议保修金退还付款期限，并非保修期限认定争议，***诉述保修期认定相关意见，与本案无关联且没有意义。本案《建设工程施工合同》六、26、（5）、（6）条款，对保修金退还付款期限明确约定：“结算审核后一个月内，甲方付至工程总造价（含工程变更引起的增减工程款）的97%；工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内，（无息）支付给乙方1.5%，余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金”。即结算审核后的工程总造价的3%留作工程保修金，于结算审核一年后无质量问题的情况下一个月内（即2021年12月9日）付款1.5%；于结算审核二年一个月内（即2022年12月9日）付款1.35%；余款应于结算审核后五年（即2025年11月9日）付清。付款前提条件工程无质量问题。一审判决作出时间2021年11月29日，合同约定工程总造价3%留作工程保修金，分期退还的付款期限均未到期。据此，一审认定退还保修金的付款期限未到期，对***诉求支付两期工程保修金2.85%不予支持，依法正确。（三）一审判决超过工程价款90%以上未达97%部分822933.9元，逾期按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，依法正确。***诉求逾期付款按月1.5%计息，于法无据。工程进度款、竣工后未付工程款、退还保修金是不同概念。工程进度款指的是竣工前，按施工进度工程量应支付的工程款，工程竣工验收后未付工程款，性质不属于进度款，验收后未付工程款作为保修金后，性质变化为保修金，不属于未付工程款。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“工程进度款结算与支付应当符合下列规定：（三）工程进度款支付（1）、“根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请14天内，发包人应按不低于工程价款的60％，不高于工程价款的90％向承包人支付工程进度款”。本案《建设工程施工合同》六、26、(4)、（5）约定：“单位工程通过竣工验收合格，资料归档后7天内按甲方审核的工程量支付至工程总造价的90%”、“结算审核后，一个月内，甲方付至工程总造价的97%”。合同条款明确工程总造价90%内为工程进度款，超过90%以上，不属于工程进度款范畴。案涉合同第26.3条款，仅约定进度款差额部分支付利息计算，未约定进度款外逾期支付工程款利息、未约定保修金逾期退还利息。按照有约定按约定，无约定按法定的原则，一审判决按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付逾期付款利息正确。退一步讲，假设《建设工程施工合同》有约定利息，规范对象为益奇公司与南炬公司。因***无资质与南炬公司签订的《南靖博仕庄园建设工程施工协议书》无效，《建设工程施工合同》条款不适用于***，其仍无从主张合同约定利息。二、***诉称“原审适用法律错误”，与事实不符。***以建设工程施工人身份主张权利，案由为建设工程施工合同纠，不属于代位权纠纷。***诉称一审对其主张代位权纠纷支出律师费不予支持，属于适用法律错误，与事实不符。一审判决对***诉求支出律师费不予支持，依法正确。而且值得说明的是，***一审诉求律师费由南炬公司支付，未主张由益奇公司承担，其主张的律师费与益奇公司无关。

被上诉人南炬公司未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。

***一审法院起诉请求：1、要求益奇公司向***支付工程款3190646.36元【结算价款83077630元－保修五年的剩余0.15%保修金124616.445元－已经支付79762367.20元＝3190646.36元】；2、要求益奇公司向***支付逾期付款利息（其中：以2069098.35元为基数，从2020年11月19日起至2021年5月3日止，按月利率1.5%的标准计算的逾期付款利息，为170700元；以3190646.36元为基数，从2021年5月4日起至付清款项之日止，按月利率1.5%的标准计算，暂算至2021年8月4日止的逾期付款利息为143579元，两项暂计314279元）；3、***对其承建的益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程在不得对抗商品房买受人的权利下，益奇公司所负上述第一、二项债务范围内享有优先受偿权；4、要求南炬公司向***支付行使代位权的律师服务费37000元；5、案件受理费由益奇公司和南炬公司负担。

一审法院认定事实：2016年9月6日,益奇公司作为甲方与南炬公司作为乙方签订《建设工程施工合同》,约定益奇公司将南靖县博仕庄园工程发包给南炬公司施工,承包范围为土建、装修、水卫、电气、铝合金门窗、幕墙、入户门项目、石材挂贴、外墙高级涂料等；合同工期2016年9月20日（以实际开工通知为准），竣工日期2017年12月20日，合同工期总日历天数450天；工程质量标准为合格；合同价款为6888万元。《建设工程施工合同》第二十六条工程款（进度款）支付约定：“（3）单位工程分户验收合格后,7天内按甲方审核的工程量支付至工程总价的85%。（4）单体工程通过竣工验收合格、资料归档后7天内按甲方审核的工程量支付至工程总造价的90%。(5)结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价(含工程变更引起的增减工程数)的97%。(6)工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金。(7)工程款全部以银行转账形式支付。”

2016年9月8日,南炬公司作为甲方与***作为乙方签订《南靖博仕庄园建设工程施工协议书》,约定南炬公司将博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程交由乙方实行包工包料施工,乙方必须向甲方上缴工程的施工管理费22.5万元,工程税费及相关费用均由乙方承担;工程竣工后,乙方必须依据建设单位的要求,尽快做好工程决算手续,经甲方审核后报建设单位,待建设单位工程款结清后甲方对乙方一次性结清账目,合同还对双方其他相应的权利和义务作了约定。同日,双方还签订了《施工安全责任书》。2016年10月10日,工程开工。2019年4月4日,工程竣工验收合格。2019年7月25日,南炬公司向益奇公司提交竣工结算资料。

2019年12月31日,南炬公司（***）作为乙方与甲方益奇公司及担保方黄荣峰、余天峰签订《工程款支付协议》,协议约定益奇公司分期支付南炬公司（***）工程款1000万元；如未按期支付工程款，按月息1.5%结付给南炬公司（***）；工程结算审核应于2020年3月30日前完成。该协议落款甲方栏上盖上益奇公司公章，乙方栏上南炬公司（***）由***签名，担保方栏上由黄荣峰、余天峰个人签名。

益奇公司与南炬公司、***在对涉案工程进行结算过程中存在较大分歧，双方经过多次协商、核算，2020年10月19日,***与建设单位益奇公司经共同协商，双方在《建筑工程最终造价汇总表》上签名，对涉案工程最终决算总造价83077630元（其中厦门审核单位最终结算总价82049193元、所有存在异议问题另行补价950000元、增加税费9%为78440元）进行确认。2020年11月9日，厦门长实建设有限公司作出《建设工程造价咨询审核报告》，该报告载明：“最终决算合计总造价审核后造价83077630元”，益奇公司在审核报告建设单位栏上盖章确认，南炬公司、***也分别在施工单位栏上盖章、签名确认。

截止2021年2月20日，益奇公司已向南炬公司支付工程款79762367.2元，尚欠工程款3315262.8元。

2021年7月14日，***委托律师向南炬公司发出律师函，要求南炬公司在2021年7月31日前对益奇公司提起民事诉讼,要求益奇公司支付拖欠的工程价款、工程保修金和相应的逾期利息等。

一审法院认为，南炬公司向益奇公司承包案涉工程后,又将工程转包给***施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效”的规定，***与南炬公司签订的《南靖博仕庄园建设施工协议书》违反了法律强制性规定,依法应认定无效，但可参照工程价的约定折价补偿承包人。

一、关于涉案工程总造价结算审核时间及价款的确定。涉案工程竣工验收后，益奇公司与南炬公司、***在对涉案工程进行结算过程中经过多次协商、核算，益奇公司、***曾于2020年10月19日签署《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》，但最终由工程造价咨询单位厦门长实建设有限公司审核，并于2020年11月9日作出《建设工程造价咨询审核报告》，该报告载明：“最终决算合计总造价审核后造价83077630元”，该报告由益奇公司、南炬公司、***盖章或签名确认。该报告的证明力，予以确认，涉案工程总造价价款为83077630元，结算审核时间为2020年11月9日。益奇公司认为涉案工程总造价价款为82049193元，结算审核时间为2020年11月16日，依据不足，不予采纳；***认为结算审核时间为2020年10月19日，依据不足，亦不予采纳。

二、关于97%的工程款问题。涉案工程总造价83077630元，扣除益奇公司已支付工程款79762367.2元，尚欠工程款3315262.8元。益奇公司与南炬公司签订的《建设工程施工合同》第二十六条第（5）点约定：“(5)结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价(含工程变更引起的增减工程数)的97%。”涉案工程结算审核于2020年11月9日作出，益奇公司按约定应于2020年12月9日前支付工程总造价的97%，即80585301.1元（83077630元×97%），因此，扣除已支付的79762367.2元，益奇公司尚欠822933.9元（80585301.1元－79762367.2元）工程款未按约定支付。至于尚欠工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。”故益奇公司还应自2020年12月10日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。因南炬公司怠于向益奇公司行使到期债权，而***是本案的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”等规定，益奇公司应支付给***尚欠工程价款822933.9元及自2020年12月10日起至付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。***请求支付从2020年11月19日起至付清款项之日止，按月利率1.5%的标准计算逾期付款利息，利息起算时间和利率应予调整，故只部分支持。

又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”南炬公司对益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿权,***也依法享有。故***对其承建的益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款在益奇公司所负上述尚欠工程款享有优先受偿权。对于逾期支付工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。***对逾期支付工程价款的利息则不具在优先受偿权。

三、关于3%保修金问题。益奇公司与南炬公司签订的《建设工程施工合同》第二十六条第（6）点约定：“(6)工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金。”2020年11月9日涉案工程结算审核报告决算涉案工程总造价为83077630元，此时3%工程保修金才确定，结合《建设工程施工合同》第二十六条第（5）点（结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价的97%），合同中“一年后无质量问题情况下一个月内”应为审核报告作出后一年后无质量问题情况下一个月内，即2020年12月9日内付清第一期保修金（83077630元×1.5%），因此，因保修金付款期限未到期，***请求益奇公司支付保修金，缺乏事实依据，不予支持。

四、关于律师费用。***请求南炬公司向***支付行使代位权的律师服务费37000元，因于法无据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决：一、益奇公司应于判决生效之日起十日内支付***工程款822933.9元。二、益奇公司应于判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息（以822933.9元为基数，自2020年12月10日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、***对其承建的益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款在益奇公司所负上述第一项债务享有优先受偿权。四、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费35135.4元，减半收取计17568元，由***负担13329元，益奇公司负担4239元。

二审诉讼中，被上诉人益奇公司、南炬公司均无提交新的证据；上诉人***提交了如下四份证据：证据一、建市【2013】56号文，证明：自2013年7月1日起执行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）。证据二、建市【2017】214号文，证明：自2017年10月1日起执行《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）。证据三、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第二部分通用合同条款，证明：1、通用合同条款是组成案涉合同的文件之一；2、工程保修期从工程竣工验收合格之日起算；3、14.4.2条款对逾期付款违约金的约定情况。证据四、预售许可的网站查询信息情况，证明：被上诉人益奇公司将商品套房预售完毕，导致无法办理抵押登记。被上诉人益奇公司质证认为，***提交的四份证据均不是新证据，其附条件质证如下：证据一、二、三都是失效的文件，与本案无关联性，证据没有原件核对，真实性由法庭依法认定。证据一的文件已经被2017年的文件替代了，属于失效的文件。证据二的文本也是失效的文件，与本案无关，应该按照益奇公司与南炬公司签订的合同作为本案的处理依据。证据三是关于是否支付利息的问题，与本案无关联性，真实性不予确认，即使是真实也已失效。证据四的真实性没有异议，与本案无关。

本院认为，上诉人***提交的证据一和证据二是网络打印件，真实性可以确认，但与本案无关；证据三***庭后邮寄了文本原件予以核对，故对证据三的真实性本院予以确认，但与本案无关，本案应以双方签订的合同为依据；证据四是网络打印件，益奇公司对证据的真实性无异议，故本院对证据四的真实性予以确认，但与本案不具有关联性。

案经本院审理，对一审判决查明认定的事实，被上诉人益奇公司没有异议；上诉人***有如下异议：1、一审认定《建设工程施工合同》第二十六条工程款（进度款）支付约定错误，应为数字的第26条。2、一审认定双方在《建筑工程最终造价汇总表》上签名表述不完整，还有盖章，不单只有签名。3、一审遗漏查明以下事实：一是没有列明合同的6个组成部分；二是部分合同条款没有表述完整；三是没有认定37000元律师费。对一审认定的其他事实，上诉人***没有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；对上诉人***有异议的事实以及认为遗漏查明的事实，本院将结合本案的争议焦点进行分析认定。

本案当事人争议的焦点为：一、被上诉人益奇公司应支付上诉人***工程款的金额及利息应如何计付的问题；二、上诉人***主张的律师费37000元能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：

一、关于被上诉人益奇公司应支付上诉人***工程款的金额及利息应如何计付的问题

本院认为，益奇公司与南炬公司于2016年9月6日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付约定：（5）结算审核后一个月内，甲方付至工程总造价（含工程变更引起的增减工程款）的97%。2020年11月9日，厦门长实建设有限公司就涉案工程出具《建设工程造价咨询审核报告》，涉案工程审核后造价为83077630元。因此，一审认定涉案工程结算审核日为2020年11月9日，与事实相符，并无不当。***以双方签订《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》的2020年10月19日为结算审核日，因此时正式的“审核报告”并未形成，故***的主张不能成立，本院不予采纳。依照前述合同约定，审核后一个月内即2020年12月9日前益奇公司需支付工程总造价的97%，即83077630元×97%＝80585301.1元，现益奇公司仅支付79762367.2元，尚欠822933.9元未支付，因此，一审判决益奇公司支付***工程款822933.9元正确，应予维持。

关于保修金问题。涉案《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条合同价款与支付第26条工程款（进度款）支付约定：（6）工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金。2020年11月9日，涉案工程审核后造价为83077630元，依照前述约定，2021年12月9日前，益奇公司应付清第一期保修金1.5%，即83077630元×1.5%＝1246164.45元，因一审于2021年11月29日作出判决，第一期保修金支付时间尚未届满，故一审未支持***的保修金诉求并无不当。现二审下判前，第一期的保修金支付期限已经届满，因此，***主张益奇公司支付第一期保修金1246164.45元，符合合同约定，应予支持。至于余下的第二、第三期保修金，因约定的支付期限尚未届满，故本院不予支持。***主张涉案工程于2019年4月4日竣工验收合格，保修期按规定应自工程竣工验收合格之日起计算，与审核报告的作出并无关联。因保修期与保修金的退还不属同一概念，本案中双方对于保修金的退还进行了明确的约定，***简单以保修期的时间作为保修金的退还时间，显然与合同约定不符。况且按***的观点，2020年5月4日益奇公司就应支付第一期保修金，而97%的工程款却于2020年12月9日支付期限才届满，显然不合逻辑。因此，***的主张不能成立，本院不予采纳。

关于利息问题。虽然案涉合同第26.3条约定“甲方应按进度款差额部分以该项目房产开盘价八折抵押给乙方（房管所网上签约），网签（不含店面）以后三个月内的按1.5%月息计算，超过三个月的按2%月息计算”，但该合同只对益奇公司与南炬公司。南炬公司与***签订的《南靖博仕庄园建设工程施工协议书》，因***不具备施工资质而无效，且“协议书”中也仅约定“经甲方审核后报建设单位，待建设单位工程款结清后甲方对乙方一次性结清账目”，并未明确约定逾期付款利息等。因此，***主张按益奇公司与南炬公司之间的合同约定，按月利率1.5%计算利息，缺乏法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。”益奇公司仍应支付***资金占用利息，其中自2020年12月10日起至付清款项之日止，以822933.9元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付；自2021年12月10日起至付清款项之日止，以1246164.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。

二、关于上诉人***主张的律师费37000元能否成立的问题

本院认为，***主张南炬公司支付因其行使代位权而产生的律师费37000元，因***与南炬公司之间“协议书”并未明确约定律师费的问题，且律师费并不是属行使代位权必须产生的费用，因此，***的该项主张，缺乏合同依据和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立，部分不能成立。一审判决认定事实清楚，判决益奇公司支付***工程款822933.9元及利息，实体处理正确，应予维持；因二审下判前，第一期保修金支付期限已经届满，本院查明后依法进行判决。被上诉人南炬公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第五百三十五条、第五百七十七条、第七百八十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条、第一百七十七条第一款第（一）、（二）项、第一百八十一条之规定，判决如下：

一、维持福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初2019号民事判决第一、二、三项；

二、撤销福建省南靖县人民法院（2021）闽0627民初2019号民事判决第四项；

三、被上诉人福建益奇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人***保修金1246164.45元，并支付自2021年12月10日起至付清款项之日止，以1246164.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费35135元，由上诉人***负担19120元，被上诉人福建益奇房地产开发有限公司负担16015元；一审案件受理费的负担，按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　邹跃光

审 判 员　林　莉

审 判 员　王梓聪

二〇二二年三月十四日

法官助理　张阿娇

书 记 员　薛怡婷

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。