垗生满、南炬建筑工程（福建）有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省南靖县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）闽0627民初2019号

原告：***，男，1968年4月13日出生，汉族，居民，住福建省尤溪县。

委托诉讼代理人：杨为念，福建为念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于宗桢，福建为念律师事务所实习律师。

被告：福建益奇房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市南靖县山城镇六安村，统一社会信用代码：91350627092687048B。

法定代表人：黄荣峰，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄光荣，福建兴南律师事务所律师。

被告：南炬建筑工程（福建）有限公司，住所地福建省漳州市南靖县丰田镇横山路1号，统一社会信用代码：91350627585330215J。

法定代表人：韩奇伟，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：魏友展，福建律睿律师事务所律师。

原告***与被告福建益奇房地产开发有限公司（以下简称福建益奇公司）、南炬建筑工程（福建）有限公司（以下简称南炬建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨为念、于宗桢、被告福建益奇公司法定代表人黄荣峰及其委托诉讼代理人黄光荣、南炬建筑公司的委托诉讼代理人魏友展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求福建益奇公司向***支付工程款3190646.36元【结算价款83077630元－保修五年的剩余0.15%保修金124616.445元－已经支付79762367.20元＝3190646.36元】2.要求福建益奇公司向***支付逾期付款利息（其中：以2069098.35为基数，从2020年11月19日起至2021年5月3日止，按月利率1.5%的标准计算的逾期付款利息，为170700元；以3190646.36元为基数，从2021年5月4日起至付清款项之日止，按月利率1.5%的标准计算，暂算至2021年8月4日止的逾期付款利息为143579元，两项暂计314279元）；3.***对其承建的福建益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程在不得对抗商品房买受人的权利下，福建益奇房地产开发有限公司所负上述第一、二项债务范围内享有优先受偿权；4.要求南炬建筑公司向***支付行使代位权的律师服务费37000元；5.案件受理费由被告福建益奇公司和南炬建筑公司负担。事实和理由：2016年9月6日,福建益奇公司作为甲方与南炬建筑公司作为乙方签订《建设工程施工合同》,约定福建益奇公司将南靖县博仕庄园工程发包给南炬建筑公司施工,合同价款为6888万元;该工程主体结构甲方支付实际完成工程款的80%;单位工程分户验收合格后,7天内按甲方审核的工程量支付至工程总价的85%;单体工程通过竣工验收合格、资料归档后7天内按甲方审核的工程量支付至工程总造价的90%;结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价(含工程变更引起的增减工程款)的97%;工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.5%；余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金。合同同时对双方其他相应的权利义务作了约定。2016年9月8日,南炬建筑公司作为甲方与***作为乙方签订《南靖博仕庄园建设施工协议书》,约定南炬建筑公司将博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程交由乙方实行包工包料施工,乙方必须向甲方上缴工程的施工管理费22.5万元,工程税费及相关费用均由乙方承担;工程竣工后,乙方必须依据建设单位的要求,尽快做好工程决算手续,经甲方审核后报建设单位,待建设单位工程款结漬后甲方对乙方一次性结清账目,合同还对双方其他相应的权利和义务作了约定。同日,双方还签订了《施工安全责任书》。2016年10月10日,工程开工。2019年4月4日,工程竣工验收合格。2019年7月25日,南炬建筑公司向福建益奇公司提交竣工结算资料。按约定,福建益奇公司应在收到南炬建筑公司的竣工结算资料之日起90天内完成审核工作,但福建益奇公司未如期完成审核工作。2019年12月31日,福建益奇公司与***等人签订《工程款支付协议》,协议约定福建益奇公司分期支付***工程款1000万元,工程结算审核应于2020年3月30日前完成。福建益奇公司通知业主自2020年1月1日起办理交房手续。2020年10月19日,***代表施工单位与福建益奇公司在充分协商的基础上、对博仕庄园建筑工程最终决算总造价83077630元进行确认。截止2021年2月20日，福建益奇公司已向南炬建筑公司支付工程款79762367.2元，尚欠工程款3315262.8元。根据约定福建益奇公司应于工程结算审核后一个月内即2020年1月19日前支付97%的工程价款即80585301.10元,扣除福建益奇公司已付工程款79762367.20元,尚差工程款822933,9元;福建益奇公司应于工程竣工验收合格之日起满一年一个月内即2020年5月4日前支付1.5%的工程保修金即1246164.45元;福建益奇公司应于工程竣工验收合格之日起满两年一个月内即2021年5月4日前支付1.35%的工程保修金即1121548元;福建益奇公司应于工程竣工验收合格之日起满五年内即2024年4月4日前支付0.15%的工程保修金124616.45元。目前已经到期的工程价款及工程保修金达3190646.36元,经委托人多次催讨，福建益奇公司拒绝支付尚欠的工程价款及工程保修金。2021年7月14日，***委托律师向南炬建筑公司发出律师函，要求南炬建筑公司在2021年7月31日前对福建益奇公司提起民事诉讼,要求福建益奇公司支付拖欠的工程价款、工程保修金和相应的逾期利息等。但是,南炬建筑公司收到律师函后,怠于向福建益奇公司主张上述工程价款及工程保修金,严重侵害了***的合法权益。南炬建筑公司向福建益奇公司承包案涉工程后,又将工程转包给***施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第ニ款、第三款的规定,认定无效”的规定***与南炬建筑公司签订的《南靖博仕庄园建设施工协议书》违反了法律强制性规定,依法应认定无效，本案可参照工程价的约定折价补偿承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”和第四十四条规定“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应于支持”,***作为债权人,因债务人南炬公司怠于行使其债权或者该债权有关的从权利,影响***的到期债权实现,可以以自己的名义代位行使债务人南炬建筑公司对相对人即福建益奇公司的权利。请求法院依法判决，以维护***的合法权益。

福建益奇公司辩称，一、***诉求支付拖欠工程款3190646.36元，与事实不符；合同约定答辩人付款期限未到期，付款条件不成就，依法应不予支持。

根据2020年10月19日原告、被告双方签订《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》：厦门审核单位最终结算总价82049193元、所有存在异议问题另行补价950000元、增加税费78440元，合计83077630元。《工程审核书》出具落款时间：2020年11月9日（工程造价审核程序：审核单位先送达初核结果征求意见表，由工程甲、乙方核对提出补充资料或修改意见，并在5日内提出反馈意见，审核单位根据补充资料、修改意见、反馈意见审核，最终审定出具工程审核书）。《工程审核书》和《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》明确工程总造价款为82049193元，另外：所有存在异议问题补偿950000元、增加税费78440元，计1028440元系工程总造价外协议补偿，协议补偿款系包括延期结算审核、未按期支付部分进度款（例如未按2019年12月31日签订《工程款支付协议》付款、付利息、未在2020年3月30日前完成工程结算审核）等所有异议事项的补偿价款及因此开具增值税发票增加税费，不属于工程造价款。

根据《建设工程施工合同》26、（5）、（6）约定：“结算审核后一个月内，甲方付至工程总造价（含工程变更引起的增减工程款）的97%；工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下，（无息）支付给乙方1.5%，余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金”。答辩人应于结算审核后一个月内（即2020年12月9日）付款79587717.21元（82049193元×97%）；工程总造价的3%留作工程保修金：应于结算审核后一年（即2021年11月9日）付款1.5%；应于结算审核二年一个月内（即2022年12月9日）付款1.35%；余款应于结算审核后五年（即2025年11月9日）付清，付款前提条件工程无质量问题。

答辩人2017年起至2020年1月17日止，已支付79162367.4元，于2021年2月1日汇款600000元，计79762367.4元，超过应付总造价97%工程款174650.19元（79762367.4元-79587717.21元），余款系工程保修金及补偿款，约定的付款期限未到期，付款条件未成就。

二、***诉求支付逾期付款利息314279元、工程款及利息优先受偿、支付律师服务费37000元，依法不成立。

皮之不存，毛附何焉。答辩人未逾期支付工程造价款，***诉求支付工程款已不成立，诉求支付逾期付款利息、主张工程款、利息优先受偿权及律师服务费，未有事实依据，于法无据。

根据《建设工程施工合同》六、26(7)约定：“甲方应按进度款差额部分以该项目房地产开盘价八折抵押给乙方（房管所网上签约），网签（不含店面）以后三个月内按1.5%月息计算，超过三个月的按2%月息计算”。工程进度款指的是工程竣工前，建设方审核施工方完成工程量，按完成工程量比例支付工程款，工程竣工经审核机构后未付工程款，性质不属于工程进度款，本案不存在逾期支付工程进度款。《建设工程施工合同》六、26（6）约定：“工程总造价的3%留作工程保修金，一年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方，余下两年后无质量问题情况下一个月内（无息）支付给乙方1.35%，保修五年后支付剩余部分保修金”。工程总造价3%留作保修金后，性质上变化不再是工程款。假设答辩人逾期返还工程保修金，合同未约定逾期返还利息，***诉求按月1.5%计算利息，于法无据，依法应不予支持。

综上所述，***的诉讼请求，缺乏事实依据，于法无据。请求人民法院依法驳回***的诉讼请求。

南炬建筑公司辩称，一、案涉工程款由***直接与福建益奇公司进行结算，福建益奇公司应当按照合同约定支付工程款项。

二、***诉求答辩人支付其行使代位权的律师服务费，依法不能成立。

***是案涉工程项目部负责人，案涉工程由***组织施工，由***与福建益奇公司签署《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》和《工程款支付协议》等工程结算文件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，***可以直接向法院提起诉讼，***在本案中主张权利不属于行使代位权，本案亦不属于代位权纠纷。

根据***与答辩人签订的《施工协议书》第三条第7项约定，工程竣工后，乙方必须依据建设单位的要求，尽快做好工程决算手续，经甲方审核后报建设单位，待建设单位工程款结算后甲方对乙方一次性结清账目。《施工协议书》第十条约定，甲方收到业主的工程进度款后，应按工程进度及时将工程款拨款给乙方。工程进度款由乙方本人或乙方书面授权的单位或个人签章领取。***在事实与理由中承认“截止2021年2月20日，益奇公司已向南炬公司支付工程款79762367.2元”，答辩人已按《施工协议书》约定，将工程款全部拨付给***。另外，根据《建设工程施工合同》专用条款的约定，工程保修金付款条件未成就，答辩人无权向福建益奇公司催收工程款。

综上所述，***提起本案诉讼，并非行使代位权，诉求答辩人支付其律师代理费没有法律依据，请依法驳回***对答辩人的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：2016年9月6日,福建益奇公司作为甲方与南炬建筑公司作为乙方签订《建设工程施工合同》,约定福建益奇公司将南靖县博仕庄园工程发包给南炬建筑公司施工,承包范围为土建、装修、水卫、电气、铝合金门窗、幕墙、入户门项目、石材挂贴、外墙高级涂料等；合同工期2016年9月20日（以实际开工通知为准），竣工日期2017年12月20日，合同工期总日历天数450天；工程质量标准为合格；合同价款为6888万元。《建设工程施工合同》第二十六条工程款（进度款）支付约定：“（3）单位工程分户验收合格后,7天内按甲方审核的工程量支付至工程总价的85%。（4）单体工程通过竣工验收合格、资料归档后7天内按甲方审核的工程量支付至工程总造价的90%。(5)结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价(含工程变更引起的增减工程数)的97%。(6)工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.35%,保修五年后支付剩余部分保修金。(7)工程款全部以银行转账形式支付。”

2016年9月8日,南炬建筑公司作为甲方与***作为乙方签订《南靖博仕庄园建设工程施工协议书》,约定南炬建筑公司将博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程交由乙方实行包工包料施工,乙方必须向甲方上缴工程的施工管理费22.5万元,工程税费及相关费用均由乙方承担;工程竣工后,乙方必须依据建设单位的要求,尽快做好工程决算手续,经甲方审核后报建设单位,待建设单位工程款结清后甲方对乙方一次性结清账目,合同还对双方其他相应的权利和义务作了约定。同日,双方还签订了《施工安全责任书》。2016年10月10日,工程开工。2019年4月4日,工程竣工验收合格。2019年7月25日,南炬建筑公司向福建益奇公司提交竣工结算资料。

2019年12月31日,南炬建筑公司（***）作为乙方与甲方福建益奇公司及担保方黄荣峰、余天峰签订《工程款支付协议》,协议约定福建益奇公司分期支付南炬建筑公司（***）工程款1000万元；如未按期支付工程款，按月息1.5%结付给南炬建筑公司（***）；工程结算审核应于2020年3月30日前完成。该协议落款甲方栏上盖上福建益奇公司公章，乙方栏上南炬建筑公司（***）由***签名，担保方栏上由黄荣峰、余天峰个人签名。

福建益奇公司与南炬建筑公司、***在对涉案工程进行结算过程中存在较大分歧，双方经过多次协商、核算，2020年10月19日,***与建设单位福建益奇公司经共同协商，双方在《建筑工程最终造价汇总表》上签名，对涉案工程最终决算总造价83077630元（其中厦门审核单位最终结算总价82049193元、所有存在异议问题另行补价950000元、增加税费9%为78440元）进行确认。2020年11月9日，厦门长实建设有限公司作出《建设工程造价咨询审核报告》，该报告载明：“最终决算合计总造价审核后造价83077630元”，福建益奇公司审核报告建设单位栏上盖章确认，南炬建筑公司、***也分别在施工单位栏上盖章、签名确认。

截止2021年2月20日，福建益奇公司已向南炬建筑公司支付工程款79762367.2元，尚欠工程款3315262.8元。

2021年7月14日，***委托律师向南炬建筑公司发出律师函，要求南炬建筑公司在2021年7月31日前对福建益奇公司提起民事诉讼,要求福建益奇公司支付拖欠的工程价款、工程保修金和相应的逾期利息等。

以上事实，有***提供的企业信用信息公示报告、建设工程施工合同、施工协议书、施工安全责任书、竣工验收报告、结算审核收件目录、工程款支付协议、博仕庄园交房通知书、博仕庄园建筑工程最终造价汇总表、律师函及邮递单、建设工程造价咨询审核报告、委托代理合同、微信明细、福建省增值税普通发票，以及原、被告陈述等证据为证，本院予以确认。

本院认为，南炬建筑公司向福建益奇公司承包案涉工程后,又将工程转包给***施工,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条第二款“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第ニ款、第三款的规定,认定无效”的规定，***与南炬建筑公司签订的《南靖博仕庄园建设施工协议书》违反了法律强制性规定,依法应认定无效，但可参照工程价的约定折价补偿承包人。一、关于涉案工程总造价结算审核时间及价款的确定。涉案工程竣工验收后，福建益奇公司与南炬建筑公司、***在对涉案工程进行结算过程中经过多次协商、核算，福建益奇公司、***曾于2020年10月19日签署《博仕庄园建筑工程最终造价汇总表》，但最终由工程造价咨询单位厦门长实建设有限公司审核，并于2020年11月9日作出《建设工程造价咨询审核报告》，该报告载明：“最终决算合计总造价审核后造价83077630元”，该报告由福建益奇公司、南炬建筑公司、***盖章或签名确认。该报告的证明力，本院予以确认，涉案工程总造价价款为83077630元，结算审核时间为2020年11月9日。福建益奇公司认为涉案工程总造价价款为82049193元，结算审核时间为2020年11月16日，依据不足，不予采纳；***认为结算审核时间为2020年10月19日，依据不足，亦不予采纳。

二、关于97%的工程款问题。涉案工程总造价83077630元，扣除福建益奇公司已支付工程款79762367.2元，尚欠工程款3315262.8元。福建益奇公司与南炬建筑公司签订的《建设工程施工合同》第二十六条第（5）点约定：“(5)结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价(含工程变更引起的增减工程数)的97%。”涉案工程结算审核于2020年11月9日作出，福建益奇公司按约定应于2020年12月9日前支付工程总造价的97%，即80585301.1元（83077630元×97%），因此，扣除已支付的79762367.2元，福建益奇公司尚欠822933.9元（80585301.1元－79762367.2元）工程款未按约定支付。至于尚欠工程的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”和第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。”故福建益奇公司还应自2020年12月10日起至付清款项之日止按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。因南炬建筑公司怠于向福建益奇公司行使到期债权，而***是本案的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及第四十四条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”等规定，福建益奇公司应支付给***尚欠工程价款822933.9元及自2020年12月10日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。***请求支付从2020年11月19日起至付清款项之日止按月利率1.5%的标准计算逾期付款利息，利息起算时间和利率应予调整，故只部分支持。

又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第三十五条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。”南炬建筑公司对福建益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款享有的优先受偿权,***也依法享有。故***对其承建的福建益奇公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款在福建益奇公司所负上述尚欠工程款享有优先受偿权。对于逾期支付工程价款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”。***对逾期支付工程价款的利息则不具在优先受偿权。

三、关于3%保修金问题。福建益奇公司与南炬建筑公司签订的《建设工程施工合同》第二十六条第（6）点约定：“(6)工程总造价的3%留作工程保修金。一年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.5%。余下两年后无质量问题情况下一个月内(无息)支付给乙方1.35%,保修五年后支付剩余部分保修金。”2020年11月9日涉案工程结算审核报告决算涉案工程总造价为83077630元，此时3%工程保修金才确定，结合《建设工程施工合同》第二十六条第（5）点（结算审核后一个月内,甲方付至工程总造价的97%），合同中“一年后无质量问题情况下一个月内”应为审核报告作出后一年后无质量问题情况下一个月内，即2020年12月9日内付清第一期保修金（83077630元×1.5%），因此，因保修金付款期限未到期，***请求福建益奇公司支付保修金，缺乏事实依据，不予支持。

四、关于律师费用。***请求南炬建筑公司向***支付行使代位权的律师服务费37000元，因于法无据，不予支持。

依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第八百零七条、第五百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条、第三十五条、第四十条、第四十三条、第四十四条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，判决如下：

一、福建益奇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***工程款822933.9元。

二、福建益奇房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息（以822933.9元为基数，自2020年12月10日起至付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

三、***对其承建的福建益奇房地产开发有限公司名下南靖博仕庄园1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#楼及地下室工程折价或者拍卖、变卖所得价款在福建益奇公司所负上述第一项债务享有优先受偿权。

四、驳回***的其他诉讼请求。

案件受理费35135.4元，减半收取计17568元，由***负担13329元，福建益奇房地产开发有限公司负担4239元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　王振勇

二〇二一年十一月二十九日

书记员　　卢録葑

【相关法律条款】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。

调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。