中铁十五局集团第六工程有限公司与苏州森联城建投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）苏中民终字第04506号

上诉人（原审原告、反诉被告）中铁十五局集团第六工程有限公司。

委托代理人贾翼。

委托代理人李广立，上海李广立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）苏州森联城建投资有限公司。

委托代理人刘海英，江苏和合合律师事务所律师。

上诉人中铁十五局集团第六工程有限公司（以下简称中铁公司）因与被上诉人苏州森联城建投资有限公司（以下简称森联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，2006年8月7日，中铁公司向森联公司出具投标文件，愿以61628337.32元总价承包兴郭路跨苏嘉杭高速公路大桥及引道工程施工、竣工及保修，明确投标的工程范围包括雨水、污水、道路、大桥引线段、二号桥、三号桥及四号桥等七个子项工程。2006年8月15日，森联公司向中铁公司发出中标通知书，明确中标范围包括2号、3号、4号桥梁、引线道路及雨污水工程，中标价61628337元（下浮率22%，标底价77386943元）。2006年8月21日，中铁公司与森联公司签订建设工程施工合同一份，合同第一部分：协议书约定中铁公司为森联公司承建兴郭路跨苏嘉杭高速公路大桥及引道工程，施工内容包括道路、桥梁及雨水、污水管道等，开工日期为2006年8月15日，竣工日期为2007年10月31日，合同总价款为61628337元。协议书还约定投标书及其附件、中标通知书等作为组成本合同的文件。合同第二部分：通用条款第8.1款第（1）项约定，发包人完成办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，并在开工后继续负责解决以上事项遗留问题。第8.3款约定，发包人未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失，顺延延误的工期。第12条约定，因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期。合同第三部分：专用条款第23.2款约定，本合同采用可调价格合同，即工程竣工后进行竣工决算，该决算依据图纸、变更及现场签证、《江苏省市政工程计价表》以及建设期间苏州市相关造价文件编制，此决算造价最终以政府审定决算为准，并执行投标下浮率后作为双方合同决算价款，决算审计差额超过5%的审计费用由承包人承担。第26条约定，1）根据审定的计量月报表，发包人按完成工程量价款的70%支付。措施项目清单费用需提交相关基础资料并获得完整的签证手续后方可计量和支付。2）通过竣工验收并收到承包人递交的决算报告后的14个工作日内累计支付至计量申报总产值的80%，收到决算审计报告并办理相关决算手续后的14个工作日内累计支付至结算价款的90%，余下的10%自动转为工程质量保修金。合同附件3：房屋建筑工程质量保修书约定，本工程质量保修期为贰年，质量保修金为结算价款的10%，发包人在质量保修期满后的14个工作日内将质量保修金无息退还承包人。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。第35.2条约定，本条通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：除不可抗力外，每延误一天赔偿发包人合同价万分之五的价款，甲方在结算款中直接扣除。

合同签订后，中铁公司于2006年9、10月之交进场施工。施工过程中，除了合同约定的7个子项工程外，中铁公司另外承建了兴郭路匝道及匝道雨水工程。2008年6月18日，森联公司作为建设单位、中铁公司作为施工单位联合设计、勘察、监理及邀请等单位参加竣工验收并出具竣工验收证书，载明开工日期为2006年10月1日、竣工日期即验收当日。

另查明，2011年5月14-15日，苏州市吴中区审计局对中铁公司承建的吴中出口加工区兴郭路工程中的9个子项工程出具结算审定表，工程造价审定价为101312373.49元，审计费1263825.68元，其中，匝道及匝道雨水工程造价审定价15543964.7元，审计费272062.86元。2013年1月20日、29日，中铁公司、森联公司分别对上述审计予以确认。森联公司先后付款75369728元，其中28518400元系以银行六个月承兑汇票形式支付。

又查明，兴郭路工程是市政工程，建设方为吴中区人民政府，授权管理单位为吴中经济开发区建设局，森联公司系以BT方式实施该工程的投资单位。

原审原告中铁公司的诉讼请求为：1、判令森联公司支付拖欠工程款6027957.7元及利息（以6020000元为基数，自2013年2月13日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日止）；2、判令森联公司赔偿因拖延支付工程款造成的经济损失1152083.66元；3、判令森联公司赔偿因工程延期造成的经济损失2049609元。

原审反诉原告森联公司的反诉请求为：请求判令中铁公司承担逾期竣工的违约金6686674元。

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，中铁公司与森联公司签订的建设工程施工合同系经过招投标程序后自愿签订，主体合法，意思表示真实，该合同依法成立并生效，合同双方均应当严格按照合同约定全面履行各自的义务。根据双方的诉辩称意见及庭审情况，本案主要存在以下三个争议焦点。

一、森联公司结欠中铁公司工程款的金额及是否已经达到付款条件。

中铁公司认为，根据建设工程施工合同、投标书及中标通知书，其单方允诺让利22%只针对合同项下的七个子项工程，而匝道及匝道雨水工程属于森联公司增加的工程，不执行22%的投标下浮率。根据其提交的欠付工程统计表，匝道及匝道雨水工程款为15271901.84元，其他七个子项工程审定价扣除审计费后执行下浮率后为66125783.86元，工程总款为81397685.70元，森联公司仍然结欠6027957.7元。既然上述子项工程已经审定结束，森联公司应当支付剩余的全部工程款。森联公司认为，目前审计工作还未结束，3号桥的相关资料还需补充，吴中区审计局并未出具最终审计报告，中铁公司提供的审定单只是部分工程的价格认定结果，并不符合收到决算审计报告后14个工作日支付至结算价款的90%的付款条件。另外，即使全部款项已到期，对于增加的匝道及匝道雨水工程，依据合同约定，森联公司有权单方变更，属于总工程的变更部分，该变更依据决算条款同样应执行22%的下浮率。九个子项工程总审定价下浮22%，扣除审计费和已付工程款，剩余金额为2390097.65元。

审理中，原审法院至苏州市吴中区审计局进行调查，依法调取了三号桥南侧辅道小桥工程示意图、增补工程结算报审表、催交工程审计资料通知书等材料。经调查，兴郭路整体工程一共有22个子项，中铁公司所做的10个子项工程中9个已审计完毕，金额不会有变化，只是后来增补的三号桥辅道小桥工程因为缺少关键性资料，所以至今未审定结束。另外，因为部分子项工程还未审完，整个工程最终的审计报告还未出具，而审计报告是向建设方出具，与施工方没有直接的关系。中铁公司及森联公司对上述证据及调查笔录的真实性均无异议。中铁公司认为，上述调查内容恰恰证明本案诉争的工程已经审定结束，吴中区审计局出具的审定表具有工程结算的法定效力，而南侧辅道工程与本案诉争的9个子项工程是分别独立，不属于三号桥工程，既然涉案工程已经审定结束，森联公司理应支付拖欠工程款。森联公司认为，因三号桥辅道小桥工程审计没有结束，整个工程审计也没有结束，审计报告也未出具，增加的辅道小桥工程也属于双方合同增加的一部分，中铁公司无权就部分工程主张工程款。

原审法院认为，尽管双方在合同中约定，待收到决算审计报告并办理相关结算手续后14个工作日内累计支付至结算价款的90%，余下10%为工程质量保修金，但该审计报告的范围不应包括兴郭路整个工程，而应仅仅包括中铁公司所承建的子项工程，经了解，兴郭路工程审计报告系出具给建设方吴中区人民政府和吴中经济开发区建设局，与中铁公司及森联公司并无直接关系，既然吴中区审计局关于中铁公司承建的9个子项工程结算审定表已经出具并得到双方均认可，就应依照合同约定将该审定造价作为双方工程价款的结算依据，森联公司应在确认后14个工作日内付款，至于三号桥辅道小桥工程系独立子项，对其他9个子项工程的结算及支付不产生实际影响，亦不在本案诉争的工程价款范围之内。对于10%的工程质量保修金，因涉案工程已于2008年竣工验收合格，依合同约定，保修期为两年，故该10%的质量保修金应予2010年全额支付给中铁公司，如有拖欠，亦应一并支付。关于匝道及匝道雨水工程是否执行投标下浮率22%的问题，该两子项工程属后来增加部分，可视为双方对合同内容的变更，因双方并没有单独的书面约定，故应当适用原来的合同约定，继续执行22%的投标下浮率。关于工程款的计算方式，应当将总的工程审定造价执行下浮率后扣除审计费用的金额作为最终的工程价款，此更符合常理及订立合同时双方的意思表示。据此，九个子项工程审定价扣除审计费用后为77759825.64元，森联公司已支付75369728元，剩余工程款为2390097.64元，森联公司理应支付。根据其确认时间及合同约定，森联公司应当于2013年2月12日之前将剩余的工程款2390097.64元付清，但其未依约履行，故中铁公司主张自2013年2月13日起至判决生效之日止按照同期银行贷款利率计算的逾期利息符合法律规定，予以支持。

二、森联公司是否因拖延支付工程款给中铁公司造成经济损失。

为证明自己的主张，中铁公司提供了124张承兑汇票复印件、贴息汇总表及部分银行收款凭证、进账单、记账回执、贴息凭证，证实森联公司支付给其的汇票存在六个月承兑期限，不管是提前贴息承兑还是到期承兑，客观上都会存在利息损失，故森联公司应当赔偿总金额28518400元承兑汇票拖延六个月兑付的损失，按照每张汇票的开票日期、金额及相应的银行同期贷款利率，总共计算为1152083.66元。森联公司对汇票真实性无异议，对贴息汇总表计算方式不予认可，认为其他证据与本案无关。同时，森联公司认为，其在合同履行过程中并不存在拖延支付工程款的行为，虽然支付了部分承兑汇票，但该支付方式征得了中铁公司的同意，且系按对方要求开具小金额承兑汇票，否则无此必要；中铁公司没有提供将该承兑汇票到银行质押进行贷款的有关证据，也没有提供相关贴息的证据，中铁公司并未产生利息损失，实际上，中铁公司将该部分承兑汇票支付给了供货商；即使对方主张的损失确实存在，因每次付款行为是独立的，其诉请已超过诉讼时效及票据法律关系时效；依照合同约定，从2008年7月18日工程竣工验收至今森联公司没有付款义务，其付款是基于对方申请而做出的非合同义务行为，该支付及支付方式均不存在违约之情形。综上，中铁公司所主张的拖延支付给其造成的损失无事实与法律依据。

原审法院认为，首先，中铁公司与森联公司签订的建设工程施工合同并未对支付方式作出约定，中铁公司明知承兑汇票具有承兑期限，但对森联公司开具的承兑汇票予以接受，并未提出异议，可视为其以行为对该支付方式予以认可，现中铁公司又主张承兑期限内的利息损失于法无据；其次，如果承兑汇票经过背书转让或支付，一般不存在承兑期限经过或提前兑付的利息损失，因此损失是否产生不能仅凭承兑汇票本身来认定。为此，原审法院要求中铁公司提交每一份承兑汇票的具体走向凭证，但其未能在指定期限内提供，故主张该项损失的依据也不足。因此，原审法院对中铁公司要求森联公司赔偿拖延支付造成的经济损失的主张不予支持。

三、工程延期竣工的过错在于哪一方及造成的损失金额。

中铁公司为证明因森联公司的原因导致工程延期并产生的损失，提交了下述证据：1、2007年9月16日、9月27日及2008年3月1日、5月28日的承包单位通用报审表、审批表及人员和设备闲置一览表，证实因11#墩附近高压电线、第三跨至第八跨有电线杆等未拆除致使中铁公司转体及板梁架设施工被迫停止，直至2008年3月1日拆迁完毕，造成人员和机械设备长达189天闲置，相应的损失应由森联公司承担。2、关于兴郭路跨苏嘉杭高速公路大桥及引道工程有关进行协商的函，证明森联公司没有尽到高压线及电线杆的拆迁义务导致停工，工程延期的过错在于森联公司。3、租房协议及租房补充协议、工程临时用地协议书及租用协议6份，证明因森联公司的过错导致工程延期而产生的租房租地损失。

经质证，森联公司认为上述通用报审表、审批表及闲置一览表均是2012年5月补办的，由中铁公司填写、监理人员签字的，并非当时发生时的真实材料，对真实性无法确认；若延期费用真实发生，应列入工程决算，而双方之间的结算以审计结果为准，中铁公司既然已经认可政府的审定结果，当然认可双方之间的工程决算，其单独将工期延误损失向森联公司主张违背了合同约定的结算原则，森联公司不予认可；若前述材料确系当时形成，由此产生损失的主张已经过了诉讼时效。对于租房及用地协议，森联公司认为工地上有临时用房，无需另外租房，对该损失不予认可。

森联公司认为，中铁公司在施工过程中一直存在拖延行为，导致工程逾期，应当向其承担违约责任。为了证明自己的主张，提交了以下证据：1、财务支付月报表及报告各一份，证明开工日期为2006年9月28日，竣工日期为2008年7月18日，逾期217天，中铁公司应依合同约定支付违约金。2、施工组织设备一览表，证明中铁公司主张产生闲置费用的设备在该表中没有体现。3、情况说明一份，由投资监理单位苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司出具，证明有关停工材料系2012年5月由中铁公司到该单位补办，中铁公司承诺仅用于补充相关技术资料；同时证明开工日期为2006年9月28日，竣工日期为2008年7月18日。

经质证，中铁公司对财务支付月报表及报告真实性无异议，认为开工及竣工时间应以竣工验收证书上载明的日期为准，该报告上确定的2008年7月18日通过竣工验收，并不能证明即是该日竣工验收；对设备一览表真实性无异议，但该表只是反映了部分机械设备，当时根据工程需要增加了相应的设备，并且经过现场监理确认的；对情况说明的真实性不予认可，中铁公司并未事后去找投资监理，也未承诺系补办技术资料。

原审法院认为，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁等损失和实际费用。本案中，中铁公司与森联公司均确认工程存在延期的事实，但双方认为延误的原因在于对方。森联公司认为通用报审表、审批表及人员和设备闲置一览表系时隔数年后补办，无法反映当时的真实情况。原审法院到苏州市中诚苏州市中诚工程建设造价事务所有限公司进行调查，该公司表示森联公司的证明是其出具的，对于高压线影响桥梁转体的事实不是很清楚，当时的监理工程师侍慧表示因高压线导致桥梁无法转体的事实确实存在，承包单位通用报审表、审批表上字确实系其本人签署，但造成多长时间停工需要结合双方的证据予以认定。原审法院认为，中铁公司提交的通用报审表、审批表及人员和设备闲置一览表有现场专业监理、总监理及投资监理的签字、盖章确认，对前述材料的真实性予以认定，对中铁公司主张的停工事实及原因予以确认。对于停工工期，森联公司无证据予以反证，原审法院根据人员和设备闲置一览表确定的停工时间予以认定，即152天。至于森联公司要求对前述材料的签字时间进行鉴定，由于是对因森联公司原因造成中铁公司停工事实的描述，是否鉴定对该停工事实不产生实际影响，故森联公司的该鉴定申请没有实际意义。依据合同约定，完成拆迁使得施工场地具备施工条件系发包人的义务，而森联公司未尽到该项义务导致工程停工，由此给中铁公司造成人员和机械设备闲置损失的，应当予以赔偿并相应顺延工期。而合同约定的工程决算原则，只是针对实际工程造价，并不包含森联公司违约给中铁公司造成的损失，中铁公司在工程审计结束时有权向森联公司主张，亦不超过诉讼时效。

关于开工、竣工日期及延误期限，尽管财务支付月报表及报告分别反映了开工及竣工日期，但前述材料并非确定开工及竣工日期的有效法律凭证，依照相关司法解释规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日，既然竣工验收证书上确定了开工及竣工日期，应当以该日期为准，即开工日期为2006年10月1日，竣工日期为2008年6月18日。中铁公司停工152天，据此计算中铁公司停工期间所产生的各项损失。对于实际施工比约定施工时间多出185天，比顺延的152天仍然超出33天，对此，中铁公司没有证据证明可以顺延或扣除，应认定为逾期，该期限应计算逾期违约金。综上，原审法院对中铁公司要求森联公司赔偿延期造成经济损失的主张予以支持，对反诉原告森联公司要求反诉被告承担逾期违约金的请求亦予支持。

关于损失金额，中铁公司向本院提交了人员和设备闲置费用计算表（具体明细：1、活动彩板房70间；2、租赁临建场地；3、施工变压器；4、转体用4台液压千斤顶；5、张拉用27T千斤顶2台、30T千斤顶2台、110T千斤顶2台；6、高压油泵80MPa6台；7、电动空气压缩机20m3／min2台；8、涡浆式混凝土搅拌机350L2台；9、注浆机2台；10、钢筋调直机2台；11、钢筋切断机2台；12、钢筋弯曲机2台；13、电动单级离心清水泵100mm2台；14、6#、8#块满堂支架12313m3；15、指挥车辆；16、项目部房屋延期租赁；17、停工期间水电损耗；18、管理人员工资；19、项目管理费用），该表与人员和设备闲置一览表确定的闲置项目对应，此外，中铁公司增加了项目部房屋延期租赁损失、停工期间水电损耗、管理人员工资及项目管理费等四项费用主张，对此，中铁公司表示，人员和设备闲置一览表中涉及的都是施工单位的费用，而该四项费用属于项目部管理费用，当时跟现场监理协商确定不在一览表中体现，森联公司口头答应就此补偿300000元，但后来森联公司并未实际支付，因此现在要一并主张。对于计算依据，中铁公司陈述：计算表中第1、3、4、5、14、15、17项是按照当时市场基准价计算的，其中第4、5项千斤顶的费用是当时因超时效拿到市场上重新标定，付的是现金，没有开发票。第6-13项系按照江苏省机械台班定额不变费用计算的。第2、16项租赁费用以向法院提交的合同为准。第18项管理人员工资是根据集团公司文件核算标准，人数为13人。第19项项目管理费包括日常开销、伙食费、办公费、交通费等，按照市场价每天1000元计算。经本院询问，原告表示无其他证据证明当时市场基准价。森联公司认为人员和设备闲置费用计算表是中铁公司单方制作，有关计算依据应当通过专业司法鉴定确定，对计算依据均不认可。为此，根据“谁主张、谁举证”的原则，原审法院向中铁公司发出通知，要求其在指定期限内提交书面申请或意见，中铁公司表示森联公司主张通过司法鉴定的意见不能成立，认为以市场基准价计算的部分项目可以通过向市场或有关部门询价的方式确认。2014年2月27日，原审法院向苏州市价格认证中心函询设备闲置项目的市场基准价，该中心于2014年3月28日出具答复函：1、因人员和设备闲置费用计算表中设备、材料的型号、规格价格不确定，故无法确定其在2007-2008年期间的市场基准价。2、人员和设备闲置费用计算表中费用计算应结合双方所签订的合同、协议，江苏省施工机械台班费用定额可做参考使用。2014年6月17日，中电四公司向原审法院递交了司法鉴定申请书，要求对因高压线导致桥梁无法转体导致停工造成的实际损失进行司法鉴定，因该申请已远远超出举证期限，故不予准许。

据此，原审法院对中铁公司主张的第1、3、4、5、9、14、15项费用损失，中铁公司无证据证明当时的市场价，原审法院通过询价亦无法确定，故原审法院认定市场价的依据不足，对中铁公司的该7项主张不予支持，中铁公司可待收集到证据后再另行主张。对于第2项，租赁临建场地，面积9960平方米，延期152天，根据中铁公司提交的临时用地协议，原审法院核准每天每平方米的租赁单价约为0.0047元，计算为7154.83元；第6项，高压油泵80MPa6台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第30页本项单价不变费用为20.68元，计算为18860.16元；第7项，电动空气压缩机20m3／min2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第34页本项单价不变费用为113.5元，计算为34504元；第8项，涡浆式混凝土搅拌机350L2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第17页本项单价不变费用为42.26元，计算为12847.04元；第10项，钢筋调直机2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第21页本项单价不变费用为23.04元，计算为7004.16元；第11项，钢筋切断机2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第21页本项单价不变费用为15.36元，计算为4669.44元；第12项，钢筋弯曲机2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第21页本项单价不变费用为12.54元，计算为3812.16元；第13项，电动单级离心清水泵100mm2台，延期152天，依据江苏省机械台班定额第28页本项单价不变费用为20.23元，计算为6149.22元。以上合计为95001.01元。至于中铁公司主张的项目部房屋延期租赁损失、停工期间水电损耗、管理人员工资及项目管理费等四项费用，因并未在人员和设备闲置一览表上列明并由监理确认，而中铁公司也无证据证明当时口头商定不在一览表上体现而另外作出补偿之事实，故对前述四项费用不予核定。综上，森联公司应赔偿给中铁公司因工程顺延造成的经济损失人民币95001.01元。

依据合同约定，中铁公司应按每天合同价万分之五的价款承担违约金，其逾期33天，原审法院核算违约金为1016867.56元，对此中铁公司始终认为森联公司造成其窝工，工期应当顺延，其未逾期完工，故不应支付违约金，鉴于森联公司并未证明其因逾期完工所受损失的具体金额，应认定违约金约定过高，故酌定按照银行同期六个月以内贷款年利率5.6%调整为312025.11元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审判决：一、森联公司于判决生效之日起十日内支付中铁公司剩余工程款人民币2390097.64元及自2013年2月13日起至判决生效之日止按照银行同期贷款利率计算的逾期利息；二、森联公司于判决生效之日起十日内赔偿中铁公司因工期延误造成的经济损失人民币95001.01元；三、反诉被告中铁公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告森联公司逾期竣工违约金人民币312025.11元；四、驳回中铁公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费92781元，反诉案件受理费人民币29304元，财产保全费5000元，合计127085元，由中铁公司负担61230元，由森联公司负担65855元。

上诉人中铁公司不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0578号民事判决第三项，依法改判驳回森联公司的反诉请求。其主要理由是：1、合同约定的施工内容在施工过程中增加了20%的工程量即新增了兴郭路匝道及匝道雨水工程，合同工期应进行调整，被上诉人按原合同工期要求上诉人赔偿逾期竣工违约金有违事实以及诚实信用原则；2、被上诉人未按合同约定的索赔条款向上诉人提出工期索赔要求，其反诉请求早已超出合同约定的时限，属无效请求；3、被上诉人的反诉请求早已超出诉讼时效，不应予以支持。

被上诉人森联公司答辩称：1、增加的部分工程是匝道工程，该工程可以与其余工程平行施工，不会对上诉人的工期造成影响；2、原审法院认定因桥梁转体顺延工期152天，而这152天中，增加的工程是不受影响的，是可以施工的。故请求驳回上诉，维持原判。

二审中，各方当事人均未提供新的证据。

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案建设工程施工合同约定的工期是442天，而中铁公司完成涉案工程的施工时间为627天，比合同约定的施工时间多出185天，再扣除因桥梁转体顺延的152天，中铁公司还超出约定工期33天。中铁公司上诉主张实际工程量比合同约定的工程量增加20%，原合同工期应进行调整。而涉案建设工程施工合同第13条约定，如发生工程量增加影响工期的，中铁公司应在上述情况发生后14天内就延误的工期以书面形式提出报告。现中铁公司并未提供证据证明其提出过工期延长申请，应承担举证不能的不利后果，中铁公司理应按照约定就超出的33天工期向森联公司承担违约责任。森联公司虽未按照涉案建设工程施工合同约定的时间即应当在索赔时间发生后28天内向中铁公司发出索赔意向通知，但违约责任属法定责任且涉案合同也没有载明森联公司如超过上述索赔时间则视为放弃索赔权的条款，故一审判决支持森联公司的反诉请求并无不当。一审中中铁公司就森联公司的反诉请求时效问题并未提出抗辩。而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。故中铁公司关于森联公司的反诉请求超过诉讼时效的主张，本院不予支持。综上，中铁公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5980元，由中铁公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄文杰

审判员　　叶　刚

审判员　　任小明

二〇一五年七月二十三日

书记员　　杨颖颖