某某、某某与中国中铁航空港建设集团有限公司、苏州森联城建投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第02558号

上诉人（原审被告）中国中铁航空港建设集团有限公司，住所地北京市海淀区北四环西路87号。

法定代表人刘书英，董事长。

委托代理人周文喜。

被上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人蒋存励，江苏百年英豪律师事务所律师，代理上述二被上诉人。

委托代理人高静，代理上述二被上诉人。

原审被告苏州森联城建投资有限公司，住所地江苏省苏州工业园区仁爱路99号A1幢。

法定代表人汪宏，董事长。

委托代理人刘海英，江苏和合合律师事务所律师。

原审第三人彭世坤。

上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司（以下简称航空港集团公司）、中国航空港建设总公司华东分公司（以下简称航空港华东分公司）与被上诉人***、***、原审被告苏州森联城建投资有限公司（以下简称森联城公司）、原审第三人彭世坤建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年8月23日，中国航空港建设总公司苏州市东山大道工程项目经理部（1）［甲方，以下简称东山大道项目部（1）］与苏州市相城区黄埭镇市政工程有限公司（乙方，以下简称黄埭市政公司）签订联营补充协议1份。该协议约定，甲方在东山大道A1标段有桥梁7座，全额包给乙方。甲方的合同签订人为彭世坤，乙方的合同签订人为陈福元。协议签订后，陈福元带领施工队进场施工了几个月就停工。2004年5月8日，彭世坤以中国航空港建设总公司苏州市东山大道A1项目部（甲方）的名义与黄埭市政公司（乙方）签订协议书1份。该协议书明确乙方自2003年9月起至2004年1月7日止承包桥梁工程施工，完成1#-5#桥部分基础、台身工程。经协商双方同意按194万元结算，该结算价款包括乙方所有实做工程量及各项补贴费用。就上述194万元款项，原审原告在审理中向原审法院递交了1份“东山大道结帐情况说明”，原审原告称是陈福元出具的。情况说明主要内容为：……工程退场结账按194万元计算，包括本公司借给项目部的20万元、材料款23万余元、另扣3万元费用，实际桥梁工程款为148万元，包括项目部给予的退场补贴费用。该份情况说明的落款处写为说明人黄埭市政公司、签字陈福元。审理中，原审法院向彭世坤进行询问，其对情况说明不予认可。彭世坤称其总的向陈福元支付了200多万元，其中有钢材款23万元，实际工程款为194万元，含5万元停工补贴。

以上事实，由原审原告提供的联营补充协议、协议书、情况说明、庭审笔录及询问笔录予以证实。

2004年2月15日，东山大道项目部（1）（甲方）与苏贤公司（乙方）签订联营补充协议1份。协议约定，甲方在苏州市东山大道工程内承接了3.35公里路段的施工，该路段内共有8座桥，其中2、3、4、5号桥已建造，余下1、6、7、8号四座桥未开工。为加快施工进度，需用对外施工队伍联营合作。现商定如下联营条款：一、本工程的要求、质量、进度等按照甲方与投资商签订的合同实施，包括下浮价。二、甲方在乙方所做的工程量内再提取乙方管理费及税金15%。三、本联营协议是包干制（包工包料），甲方不承担任何费用。四、工程量及造价，按照实做工程量报投资商审核为准。五、付款方式，根据甲方与航空港总公司签订的合同条款执行。该份联营补充协议的甲方处盖有东山大道项目部（1）印章及彭世坤私章，乙方处盖有苏贤公司公章，并有原审原告***签名。2004年3月25日，东山大道项目部（1）发通知给***、***，称“因原桥梁施工人陈福元决定退场，余下工程量请你们继续接下施工，项目部原与苏贤公司签订的联营补充协议出现工程量变更情况，现特通知：A1标8座桥梁全部由你们完工。关于工期由于业主付款不及时，按实际情况顺延”。

2005年6月20日，东山大道项目部（1）向东山大道A1桥梁施工队出具说明1份，明确项目部决定对桥梁施工队只收取资料费1%和政府基价下浮，不再收取其他管理费，今后以此作结算依据。

东山大道主体工程于2005年12月竣工并经验收后已交付使用。2006年1月12日，东山大道项目部（1）向原审原告***出具结帐清单1份。该结帐清单列明了两原审原告施工的工程量总价、已付款等，还明确补贴金约为80000元。对此结帐清单，彭世坤称这是在审计前暂估的工程价，具体工程价以审计的为准。8万元是应补贴给原审原告的。2007年9月，经苏州市吴中区审计局审计，8座桥梁的造价审定价合计为9803452.51元。在苏州市吴中区审计局出具的桥梁工程结算审定表上载明：按合同约定，定额直接费下浮5%，审定价中已计取。

苏州市吴中区东山大道新建工程审计结束后，森联城公司（甲方）与航空港二总队苏州市东山大道工程项目经理部（乙方）、航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部（丙方）签订苏州东山大道工程A、D标结算协议书1份。该协议书载明，苏州市东山大道新建工程A标由甲方发包给乙方，乙方分包给丙方；该工程D标由甲方发包给丙方。现A、D标均已投入使用，并已经正式移交给地方政府，政府审计工作已经结束。因A、D标工程的实际施工单位都是丙方，甲、乙、丙三方经协商，A、D标工程款合并结算，并共同签订东山大道最终清算证书。在三方依据清算证书结算完东山大道A、D标工程尾款后，三方的工程款结算工作全部结束。经结算，森联城公司和航空港二总队苏州市东山大道工程项目经理部、航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部签订最终清算证书。根据该清算证书，森联城公司还应支付工程款15420054.65元。后森联城公司支付工程款15467642.10元。审理中，对上述结算协议及清算证书，两原审原告及原审被告航空港华东分公司、航空港总公司均无异议，亦确认森联城公司已付清全部工程款。

以上事实，由原审原告提供的联营补充协议、通知、说明、结帐清单、苏州市吴中区审计局作出的结算审定表、原审被告森联城公司提供的结算协议书、清算证书、付款凭证、庭审笔录及询问笔录予以证实。

2008年6月，苏州市吴中区交通局（下称吴中区交通局）针对***就东山大道A1标段上8座桥梁工程款结算问题致苏州市吴中区政府领导的信函，回函称：就你反映的问题，苏州市吴中区政府领导责成相关职能部门会同森联城公司进行了调查，事实是，东山大道工程的总承包单位为航空港华东分公司，A标中的A1标段长3.35公里，由杉江公司分包，A1标段中包含8座桥梁，由苏贤公司采取联营方式建设，该联营合同乙方签字代表就是***本人。根据审计结果，总承包单位航空港华东分公司与A1标分包单位杉江公司就结算问题达成一致，并于2008年1月31日签署了工程结算协议书，总包单位航空港华东分公司与分包单位杉江公司之间不存在工程款拖欠。你代表的苏贤公司作为A1标分包单位杉江公司的联营人，有关工程结算的合同关系只存在于苏贤公司与杉江公司之间。根据杉江公司出具的材料，杉江公司已支付到位苏贤公司的工程款项。你来信反映的问题，属于苏贤公司与杉江公司之间的合同纠纷，建议选择法律途径解决。同时，吴中区交通局在回函后附了由原审被告航空港华东分公司、航空港总公司提供给该局的书面材料，具体有：关于A1标桥梁结算情况、项目部支付桥队明细、***工程量、桥队支出明细表等书面材料。原审被告航空港华东分公司及航空港总公司对上述证据材料没有异议，并称***向吴中区政府投诉拖欠工程款的事情，***的反映材料被转给了吴中区交通局，该局又转给森联城公司。森联城公司要其作出说明，其和彭世坤核对下来已多付原审原告工程款，其就把结算情况报给了吴中区交通局和业主。其中，关于A1标桥梁结算情况载明，桥梁审计价为9803452.51元，桥梁伸缩缝未施工扣除工程款1058518.22元，应扣除的相关费用有税金（6.33%）为553554.34元、下浮价（15%）1228706.99元、支付航空港二总队、航空港总公司管理费（8%）557013.84元、支付A1标管理费（0.67%）42917.92元，应付工程结算款为6362741.21元，已支付工程款包括：支付陈福元197万元，支付***4709762.61元、航空港华东分公司支付***50万元，已超付817021.40元。该结算情况落款处盖有中国航空港建设总公司苏州市东山大道工程项目经理部的印章；项目部支付桥队明细及桥队支出明细表均列明了向两原审原告支付的款项时间及金额，合计为4709762.61元。审理中，两原审原告称其对吴中区交通局的答复不予认可，对原审被告航空港华东分公司及航空港总公司提供给该局的关于A1标桥梁结算情况所列明的数据不认可，亦不存在超付原审原告工程款的情况。但两原审原告对上述材料中的项目部支付桥队明细、***工程量、桥队支出明细表的真实性予以认可，确认收到工程款4709762.61元。

关于已付款问题，除双方一致确认的原审原告收到的上述4709762.61元外，争议在于原审原告是否另外还收到航空港华东分公司支付的款项。航空港华东分公司认为4709762.61元是由彭世坤支付给原审原告的，另外其向原审原告支付了620000元，其中52万元直接支付给原审原告，10万元是***向上海怀集公司借款，航空港华东分公司提供了如下证据材料：（1）2007年1月19日的付款委托书，由彭世坤、陈国康出具给航空港总公司，其中涉及“关于东山大道工程款付人工工资一事，我A1、D1标段分配黄柱成60万元、***17万元，其中***17万元中扣回上次借走4万元，实开支票13万元，计账17万元。全权委托贵公司代支付与黄柱成77万元”。航空港华东分公司称，付款委托书明确支付***17万元，实付13万元，4万元是其代***归还借款，故总计17万元。原审原告经质证后对委托付款书不予认可，认为委托付款书是原审被告委托其他人向原审原告付款，但不能证明实际向原审原告交付了17万元，并且其也确实没有收到该笔17万元。（2）银行进账单5张，金额总计170000元，包括2004年11月26日支付***75000元（该份银行进帐单日期中的月份经涂改后难以辨识），2004年12月28日支付***20000元，2005年5月21日支付***15000元，2005年5月29日支付***25000元，2005年6月22日支付***35000元。原审原告经质证后认为，上述5笔汇款在项目部支付桥队明细中均有对应款项，只是出账和入账的时间存在差异，即包含在其已收到的工程款4709762.61元中。（3）2007年1月23日金额为13万元的收条、2007年2月13日金额为5万元的收条。经质证，原审原告对上述两张收条无异议，确认收到18万元。（4）2005年10月24日借条复印件一份及交通银行转账支票存根，借条复印件的主要内容为“兹收到航空港华东分公司东山大道A1标桥梁工程款10万元，承诺决算后扣除”，收款人处有***签名。交通银行转账支票存根上的出票日期为2005年10月24日，金额10万元，用途处有***签名。原审被告航空港华东分公司称，该笔10万元是航空港总公司委托上海怀集有限公司（以下简称怀集公司）出借给原审原告的，用作工地开销，怀集公司曾向苏州市沧浪区人民法院起诉要求***归还该款，但***辩称是拿到的工程款，后法院驳回了怀集公司的诉讼请求。因其已代***将该笔借款归还了怀集公司，故主张将该笔10万元作为已经支付的工程款在本案中结算。原审原告对原审被告主张的该笔借款不予认可，且原审被告未能提供借条原件，真实性无法确认，即使存在该笔借款，亦属另一法律关系，与本案无关，不应当在本案中结算。

关于航空港总公司如何取得涉案工程承包权的问题。原审原告主张，工程总包方是航空港总公司，由于航空港总公司没有桥梁施工资质，所以借用了航空港二总队的资质，森联城公司发包给航空港二总队后，航空港二总队又将工程全部转包给航空港总公司，并由航空港华东分公司组织施工，航空港华东分公司项下成立了多个标段，两原审原告实际施工了其中A1标的八座桥梁，故其向航空港华东分公司、航空港总公司主张桥梁工程款。航空港总公司、航空港华东分公司认为，项目总包方为航空港二总队，航空港二总队将部分工程主要是路面工程分包给了航空港华东分公司，总的项目还是航空港二总队在组织施工协调，对外也是航空港二总队，发包方工程款也都是支付给了航空港二总队。其只对路面施工，不承接桥梁工程。森联城公司认为，不清楚航空港总公司与航空港二总队之间的关系，总包单位是航空港二总队，其也是与航空港二总队结算的，后来是因为A、D标都是航空港总公司施工完成，所以其与航空港总公司、航空港二总队进行了合并结算。原审原告为证明其主张，还提供了2013年8月上海甬林投资有限公司（甲方）与航空港总公司（乙方）就苏州市吴中区东山大道及延伸段新建工程施工总承包A1、A4标段签订的协议书，协议书中双方确认乙方为吴中区东山大道及延伸段新建工程A1、A4标段工程承包商，并约定稍后将签订正式招标合同。对此，在第一次庭审中，森联城公司称，“该份协议可能是签的，需要回去核实一下，但是即使是签订了该份协议也没有实际履行，因为当时航空港总公司没有中标，最后航空港二总队中标的。”航空港总公司、华东分公司则称，“甬林公司和航空港之间签订的协议只是意向性的协议，当时明确如果中标应当是另行签订协议。”原审法院为此又于2010年8月10日询问双方当事人，航空港华东分公司陈述，“两家之前可能有点关系的，现在航空港二总队和航空港总公司独立的，二总队是有市政工程资质的，总公司是有道路工程资质的，土建工程上总公司是特级，二总队是2级，一开始东山大道是道路工程的，总公司招标之后施工了一阶段，后来又改称了市政工程的，总公司没有了施工的资质了，就让二总队来招投标。在这个工程上，招标、付款等和业主、政府有往来的都是二总队，其实实际施工的都是总公司，二总队的管理人员进来。二总队和总公司都是共同施工”。航空港总公司也确认其与航空港二总队“在这个A标段工程中是共同在施工”。本案审理中，对此又进行了询问，原审被告森联城公司表示，不清楚是否签订该份合同，但应当是无效合同且未履行，其是工程发包方，其成立后将工程对外招投标了，最终中标的是航空港二总队，甬林公司只是其股东之一，无权对外招投标。原审被告航空港总公司认为该合同没有履行，甬林公司在后来的发包中没有出现过。航空港华东分公司陈述，“一开始确实是航空港总公司作为总包与投资方订立了施工合同，合同签订后，区政府审查后，因为工程中桥梁很多，发现航空港总公司没有桥梁施工资质，所以投资方与航空港总公司签订的合同没有履行，后航空港二总队作为总包与投资方签订了总包合同并且实际施工履行”，“航空港二总队把A标段路面工程分包给我们”，“航空港二总队转包给我方的施工范围主要是道路，桥梁是航空港二总队在组织施工，现场有项目部。协作施工合同上没有明确道路，是表述不够准确，其实航空港二总队就是将东山大道的道路工程分包给我方，不可能将全部工程分包给我公司”，“我方没有桥梁施工资质，航空港二总队有桥梁施工资质，桥梁施工是我公司与航空港二总队共同实施的”。航空港华东分公司为证明其从航空港二总队分包了A标段路面工程之事实，提供了2013年10月4日航空港二总队（甲方）与航空港华东分公司（乙方）订立的“苏州市东山大道工程协作施工合同”复印件，工程内容为：1、苏州市东山大道工程工程中标书全部工程，合同价约壹亿元（最后以签证和决算价为准）。2、本标段工程内产生的其他单位工程项目。3、工程组织施工、验收；工程资料整理、移交；与甲方的结算、决算等全部内容。承包方式为甲方将苏州市东山大道工程全部交由乙方施工、甲方与业主的合同价款由乙方总价包干、乙方按工程总价的2.5%向甲方支付管理费等。原审原告经质证认为，该份合同的内容证明了航空港二总队将工程全部转包给了航空港华东分公司。

另查明，就本案诉争工程款，苏贤公司曾于2008年将航空港总公司、航空港华东分公司、森联城公司起诉至原审法院。后苏贤公司向原审法院撤回了起诉。在本案所涉工程施工期间，***是苏贤公司的法定代表人。苏贤公司的经营范围中没有桥梁施工项目。

以上事实，由原审原告提供的吴中区交通局出具的信函及所附的书面材料、苏贤公司的营业执照及庭审笔录予以证实。

原审原告***、***的诉讼请求为：请求判令三原审被告支付苏州东山大道A1标段8座桥梁的工程款1587900元、工程补偿款256200元、停工损失补偿1117800元，合计2961900元。

原审法院认为：本案当事人争议的焦点是：一、两原审原告是否为本案所涉桥梁工程的实际施工人，如是，两原审原告是否有权向三原审被告主张权利？

原审法院认为，关于两原审原告及原审被告的主体问题。首先，本案所涉东山大道A标段工程由航空港二总队中标后与作为业主的森联城公司签订了合同，合同中载明航空港二总队为A标段工程的承包人。森联城公司对上述事实无异议，并确认已向航空港二总队支付了全部工程款。根据森联城公司与航空港二总队苏州市东山大道工程项目经理部、航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部签订的东山大道工程结算协议书，明确A标段工程由航空港二总队分包给航空港总公司，实际施工单位均为航空港总公司。航空港总公司、航空港华东分公司亦确认航空港二总队将A标段道路工程分包给航空港总公司的事实，其提供的证据亦反映航空港华东分公司实际进行了施工，原审原告主张航空港二总队将中标工程全部转包给航空港总公司的意见，缺乏事实依据，原审法院不予采信。故原审法院认定航空港二总队将东山大道A标段工程分包给了航空港总公司、该工程实际由航空港华东分公司负责施工的事实。

两原审原告主张其是实际施工人，是挂靠在苏贤公司名下与东山大道项目部（1）签订的联营补充协议。航空港华东分公司主张其将A标中的A1标工程分包给了杉江公司，彭世坤是杉江公司在该工程上的负责人，并由彭世坤以杉江公司名义与苏贤公司签订了联营协议，彭世坤对此予以确认。同时，彭世坤确认其将A1标段中的8座桥梁工程分包给了苏贤公司，对此，航空港华东分公司及航空港总公司无异议。苏贤公司亦证明两原审原告是本案所涉8座桥梁的实际施工人，就该8座桥梁施工所产生的一切权利属于两原审原告。由此原审法院确认两原审原告为本案所涉8座桥梁的实际施工人。

航空港总公司、航空港华东分公司主张其与两原审原告无合同关系，两原审原告不应向其主张工程款，其虽提供了航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部与杉江公司签订的联营合作施工协议书，用以证明其将A标中的A1标工程分包给了杉江公司。原审原告对此不予认可，主张彭世坤是航空港华东分公司的项目经理，其是从航空港总公司处承接了涉案工程。从合同的订立以及施工情况来看，彭世坤是以东山大道项目部（1）的名义与苏贤公司签订的联营协议，彭世坤称其在工地现场搭的临时办公地点挂了东山大道项目部的牌子，其与***谈合作时告知其是东山大道A1标段工程项目的负责人，给原审原告的名片介绍其是航空港总公司华东分公司的项目经理。又，原审被告航空港华东分公司与航空港总公司提供的航空港苏州市东山大道工程项目经理部与杉江公司签订的联营合作施工协议载明，杉江公司作为该项目部的施工队进行施工，对外隶属该项目部，杉江公司施工车辆等处均应喷涂“航空港总公司”字样，且双方共同派员组成A1标段工程项目部。彭世坤的上述陈述与该协议约定内容相吻合，彭世坤虽在审理中称其将该份联营合作施工协议给***看了，但未提供证据予以证明。由此可见，在彭世坤与苏贤公司缔约以及之后的合同履行阶段，彭世坤均是以航空港华东分公司在涉案工程项目经理部的名义与原审原告发生合同关系。航空港总公司作为A标段工程的分包方，航空港华东分公司负责A标段施工事宜，对此应当均是明知并且认可的。另，两原审原告所收工程款，均由航空港华东分公司及航空港总公司支付。对此航空港华东分公司还称是应两原审原告要求，由两原审原告和彭世坤一起至其项目部领取现金或转账支票，由此亦能印证上述事实。综上，原审法院确认就本案所涉工程，原审被告航空港总公司、航空港华东分公司认可彭世坤以航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部的名义与原审原告发生往来。

因就本案所涉工程由航空港华东分公司在负责施工事宜，而对外又是以航空港苏州市东山大道工程项目经理部名义发生往来。因此，就彭世坤的行为所产生的法律后果由原审被告航空港华东分公司及航空港总公司共同承担。同时，航空港总公司和航空港华东分公司就本案所涉工程，均存在违法分包行为，亦应当对实际施工人承担责任。因两原审原告是挂靠在苏贤公司名下承包桥梁施工工程，苏贤公司的经营范围亦无桥梁施工项目，故***以苏贤公司名义与东山大道项目部（1）签订的联营补充协议无效。但因东山大道工程（含桥梁工程）经竣工验收合格并已交付使用，故两原审原告作为实际施工人要求航空港华东分公司及航空港总公司参照合同约定支付工程款，原审法院予以支持。至于彭世坤在本案中的身份，并不影响两原审原告向航空港华东分公司及航空港总公司主张权利，而彭世坤代表的杉江公司与原审被告航空港华东分公司之间的关系属另一法律关系，双方可另行处理，并且原审原告也未要求第三人彭世坤承担责任，故本案对此不予理涉。

其次，关于原审原告施工的工程量问题以及原审被告航空港华东分公司及航空港总公司应付两原审原告多少工程款问题。

关于原审原告工程量的问题，双方的争议集中在伸缩缝项目是由谁施工的及伸缩缝项目的工程款如何结算。桥梁附件厂与***签订有关伸缩缝的供货及安装合同后，于2005年11月17日进场安装。后桥梁附件厂与***签订补充协议，明确于2005年11月23日完成6座桥梁一半的伸缩缝的安装。原审法院经向桥梁附件厂的负责人徐晓东询问，徐晓东确认至11月23日完成了6座桥梁一半的伸缩缝的安装。对此，原审原告***亦确认。同时，原审原告明确桥梁附件厂在双方签订补充协议时就停止施工了。根据双方的陈述及补充协议，可确认桥梁附件厂至11月23日完成了6座桥梁一半伸缩缝的安装。后因***未能按约付款，故桥梁附件厂通知停止安装伸缩缝并终止合同，但桥梁附件厂明确该通知是交给项目部的，未直接交给***。后在航空港二总队苏州市东山大道工程项目经理部的指派下，由航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部签订了包括本案所涉8座桥在内15座桥梁的伸缩缝的供货与安装。虽桥梁伸缩缝的款项均是由航空港华东分公司支付给桥梁附件厂的，但桥梁附件厂是安装了本案所涉8座桥梁中的6座桥梁的一半伸缩缝时才再与航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部签订的合同，原审原告与桥梁附件厂、航空港华东分公司未就购买及安装伸缩缝的款项达成一致意见，两原审原告与航空港华东分公司亦未就伸缩缝项目工程款如何结算达成一致意见，因此航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部与桥梁附件厂签订的合同对原审原告无约束力，原审被告也没有证据证明两原审原告同意将桥梁伸缩缝项目上的权利义务全部转让给航空港华东分公司，且伸缩缝工程附属于原审原告所施工的桥梁工程，安装6座桥梁一半伸缩缝的安全管制及清理工作亦由两原审原告所做。因此，就8座桥梁的伸缩缝项目的工程款，其中6座桥梁的一半工程款理应归两原审原告，其余归航空港华东分公司。根据桥梁附件厂与航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部签订的合同所附的伸缩缝的清单，本案所涉8座桥梁须安装的伸缩缝合计为511米，与***和桥梁附件厂之间的合同约定一致，且每座桥梁须安装的伸缩缝数量亦基本一致。庭审中，双方确认伸缩缝项目的工程款为1058518.22元。据此，原审法院确定就该部分工程款，396944.33元归两原审原告所有，其余工程款661573.89元归航空港华东分公司。但航空港华东分公司向桥梁附件厂支付了购买伸缩缝的所有款项，故两原审原告理应向航空港华东分公司返还6座桥梁一半伸缩缝的款项。根据***与桥梁附件厂签订的补充协议，每米单价为680元，8座桥共计511米，合计347480元，两原审原告应返还航空港华东分公司130305元。

另，彭世坤提出挖基坑土方、台背回填及枕梁基础这三个项目不是由原审原告施工的。对此，两原审原告确认台背回填不是其施工的。因本案所涉东山大道工程的工程量及工程款均由苏州市吴中区审计局审计，原审法院经向苏州市吴中区审计局询问，该局明确台背回填的工程量在道路工程中。关于挖基坑土方和枕梁基础，根据原审被告航空港华东分公司及航空港总公司递交给吴中区交通局的***工程量清单，可确认挖基坑土方和枕梁基础属两原审原告施工的工程量，故不应扣除相应的工程款。

又，原审原告主张森联城公司直接指定第三方到现场安装的花岗石桥板计11595.84元，应在桥梁工程造价中扣除。对此，原审被告无异议，原审法院予以确认。

再，关于陈福元带领施工队施工的部分桥梁工程。双方一致确认应在桥梁工程造价中扣除，但争议在于应扣除多少工程款及如何扣除。就该争议，涉及到彭世坤所代表的航空港苏州市东山大道工程项目经理部与桥梁施工方如何结算应付工程款的问题。

关于如何结算应付工程款的问题。原审原、被告均确认桥梁工程造价以审计局审定价为准即为9803452.51元。双方一致确认应予扣除的费用为森联城公司与总包方约定的下浮价15%、森联城公司代总包方缴的税金。关于税金的税率，双方一致确认以森联城公司扣总包方税金的税率为准。森联城公司明确其代扣的税金税率为4.33%，对此，原、原审被告均无异议。另，双方争议的是原审原告应否上交项目部管理费。在两原审原告施工期间，即2005年6月20日，东山大道项目部（1）通知原审原告，明确只收取资料费1%及政府基价下浮，不再收取管理费。况且双方签订的联营补充协议是无效的，原审被告航空港华东分公司亦无依据向两原审原告收取管理费。关于上交1%的资料费，原审原告亦确认无异，因该约定不违反法律规定，原审法院予以确认。关于政府下浮价5%，原审原告亦确认应扣除，但原审原告称苏州市吴中区审计局作出的审定价9803452.51元中已计取该下浮价。对此，森联城公司亦确认。而苏州市吴中区审计局作出的桥梁工程结算审定表中亦明确审定价已计取下浮价5%。据此，原审法院采纳原审原告的陈述。综上，就工程造价9803452.51元，应扣除15%的下浮价、4.33%的税金及1%的资料费。

同时，由于工程造价9803452.51元中含有陈福元带领施工队施工的部分桥梁工程造价。就陈福元施工队施工部分工程造价及陈福元施工队应得的工程款问题。原审原告主张陈福元实际收到工程款148万元，彭世坤对此不予认可，认为其实际支付给陈福元工程款194万元，其中5万元是补贴款。且其给陈福元的款项已扣除了陈福元应当承担的税金、15%的下浮价等费用。彭世坤代表东山大道项目部、陈福元代表黄埭市政公司于2004年5月8日签订的协议书载明就黄埭市政公司施工的部分桥梁工程，双方经协商同意以194万元结算价款，该结算价款包括黄埭市政公司所有实做工程量及各项补贴。原审原告虽在审理中提供了以黄埭市政公司陈福元名义出具的情况说明，但该情况说明形成于2008年，陈福元亦未能出庭作证，原审原告未能提供其他证据予以佐证。故原审法院根据2004年5月8日协议书的内容，确认陈福元代表黄埭市政公司收到工程款194万元，其中5万元为补贴款。

综上所述，8座桥梁的造价审定价9803452.51元，扣除森联城公司指定第三方安装的花岗石桥板11595.84元，余款9791856.67元中含有伸缩缝项目的工程款1058518.22元，该1058518.22元中396944.33元归两原审原告所有，661573.89元归航空港华东分公司所有，故9791856.67元应先扣除661573.89元后为9130282.78元，为陈福元代表的黄埭市政公司和两原审原告施工的桥梁造价审定价。因陈福元代表的黄埭市政公司收到194万元为应收款项，即应确认扣除了下浮价等相关费用。同时，彭世坤确认这194万元中5万元为补贴款，故实际工程款为189万元。按原、原审被告双方的约定，应在9130282.78元的基础上先扣除15%的下浮价后为7760740.36元，扣除4.33%的税金后为7424700.31元，再扣除陈福元代表黄埭市政公司收到的189万后为5534700.31元。另，扣除两原审原告应上交1%的资料费后为5479353.30元，是航空港华东分公司及航空港总公司应付两原审原告的工程款。另，原审原告提供彭世坤代表东山大道项目部（1）出具的结帐清单，明确应给予原审原告补贴金80000元。对此，彭世坤予以确认。原审原告据此要求原审被告航空港华东分公司及航空港总公司给予补贴金80000元，原审法院予以支持。

另，就原审原告主张的直接经济损失125000元及补偿款51200元。庭审中，两原审原告明确不向原审被告主张。对此，原审法院尊其自愿，在本案中不予理涉。关于原审原告主张的停工损失1117800元，因两原审原告未能提供足够的证据予以证实，故原审法院不予支持。

关于已付款项，除双方一致确认的工程款4709762.61元外，航空港华东分公司主张其另外向原审原告支付了520000元，原审原告对其中的180000元无异议，对其余款项不予认可。因原审原告根据项目部支付桥队明细，对航空港华东分公司主张的其余340000元做出了合理解释，航空港华东分公司提供的付款委托书不能证明原审原告收到该笔款项，亦未能提供其他证据证明，故原审法院对航空港华东分公司主张其还向原审原告支付340000元，原审法院不予采信。至于原审被告航空港华东分公司还主张上海怀集公司出借给原审原告***100000元，其代***归还后应在本案中扣除，对此原审原告予以否认，原审被告航空港华东分公司未能提供充分证据证明其主张，故原审法院确认原审原告又收到18万元，对原审被告航空港华东分公司主张的其他款项不予采纳。另，两原审原告应返还航空港华东分公司支付的购买伸缩缝的款项130305元。

综上所述，航空港华东分公司及航空港总公司应付两原审原告工程款5479353.30元及补贴80000元，合计5559353.30元。两原审原告已收到工程款4889762.61元，两原审原告应返还航空港华东分公司购买伸缩缝的款项130305元，原审被告航空港华东分公司及航空港总公司还应支付两原审原告539285.69元。另，两原审原告确认森联城公司已付清所有工程款，故两原审原告要求森联城公司承担付款责任，原审法院不予支持。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、中国航空港建设总公司华东分公司、中国中铁航空港建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告***、***人民币539285.69元。二、驳回***、***其它诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币39194元，公告费600元，由***、***负担30001元，中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司负担9793元。

上诉人航空港总公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审审理遗漏了重要的当事人上海杉江建筑工程有限公司（以下简称杉江公司）、总包方中国航空港建设二总队（以下简称航空港二总队）、苏州市黄埭市政工程有限公司（以下简称黄埭市政公司）和陈国康。上诉人是与杉江公司订立分包合同，杉江公司签合同的代表就是施工承包人彭世坤和陈国康，故杉江公司理应追加为当事人。航空港二总队是该项目的总包方，上诉人是分包人。原审判决认定上诉人总包方，并不正确。杉江公司将部分项目分包给黄埭市政公司，黄埭市政公司拿走了197万工程款，因为没有追加黄埭市政公司，导致原审判决认定的金额不准确。陈国康与彭世坤和***、***是合伙施工关系，陈国康和彭世坤都是合伙人，彭世坤是他们合伙的负责人。一审既然把彭世坤追加为第三人，也应当把陈国康追加，因为付给被上诉人的工程款是陈国康经办，上诉人不知情。2、原审判决认定彭世坤代表航空港总公司是不正确的，彭世坤系代表分包人杉江公司。彭世坤和陈国康代表杉江公司拿走了2773万元，是合法的。但是一审认定彭世坤代表上诉人，法律关系并未理顺。3、桥结合部、伸缩缝的审计价为105万元，全部由上诉人支付的，二被上诉人并未支付，一审判决其得39万余元，使得了上诉人重复付款，并不公正。4、企业开办费、财务开办费没有从审计总价中扣除，2%的企业开办费，是有资质的单位享受，个人没有资质就应扣除。5、虽然上诉人不是总包方，但要向总包方航空港二总队交管理费。二被上诉人个人施工，其工程款中包括了上诉人的一部分管理费，应当扣除。6、被上诉人***的10万元借款，应该从工程款中扣除，10万元当初是说用于支付民工工资，上诉人不可能是他什么时候要款就给他的，上诉人也需要等总包方付款，所以当时就通过案外人怀集公司实业有限公司的名义借给他10万元。7、已付款应当根据一审起诉状的记载，认定为509万。被上诉人提供的已收款证据后面一部分还有航空港总公司待付的62万元。原审判决只中认定了前面的部分，后面的没有处理，系遗漏了了44万（62万-18万）。8、一审中没有理清本案各方当事人之间的法律关系和支付关系，杉江公司是二次分包，分包对象是彭世坤、陈国康，彭世坤、陈国康又分包给了***、***，一审没有查明相关事实。9、一审判决的责任主体不清楚，彭世坤导致本案矛盾的关键，上诉人与彭世坤的工程款已经结清。彭世坤、陈国康没有付给***、***，所以彭世坤是本案的责任主体，上诉人最多承担连带责任。请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。

被上诉人***、***答辩称：1、就上诉人所谓彭世坤是杉江公司代表人，其代表杉江公司与航空港总公司签署的A1标的工程承包合同是主张，其实，所谓的分包人杉江公司是上诉人用于逃避债务的工具。被上诉人在吴中法院（2008）吴民初字第2023号中举证的工商查档资料可以证明本案中《联名施工协议书》中杉江公司的公章是伪造。真正的杉江公司在2001年4月8日就变更成上海新杉江建筑工程有限公司，该公司从未没有承接东山大道工程。2、关于工程款问题，上诉人在一审庭审中明确确认105万元的工程款两被上诉人可以收取一半。正是由于上诉人管理混乱、层层分包的违法行为导致责权不明，致使被上诉人求索工程款无门。根据最高院相关司法解释的规定，被上诉人作为实际施工人有权向违法转发、分包的上诉人以及华东分公司追索工程款。3、关于工程款结算，一审法院做了大量繁复的核对工作，已得出准确数据。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告森联城公司答辩称：森联城公司与上诉人之间的工程款早已结算完毕。认可一审判决结果，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人彭世坤未作陈述。

二审期间，原审被告森联城公司向本院提交“中国航空港建设二总队”的工商登记注册信息，其载明该单位为全民所有制企业，自1991年6月11日开始经营，注册资本为20738万元。经营范围为各个类型城市道路和机场工程施工，除特大桥以外的各级公路和桥梁、隧道、各类型土石方工程施工等。

二审期间，上诉人航空港总公司向本院提交《准予注销登记通知书》，说明原中国航空港总公司华东分公司已经于2015年3月23日被上海市杨浦区市场监督管理局注销登记，分公司注销后，其债权债务关系由总公司承继。

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为：根据航空港二总队与森联城公司于2003年10月签订的《苏州市吴中区东山大道新建工程A标合同书》，航空港二总队接受森联城公司的发包，承建苏州市吴中区东山大道及延伸段新建工程的A标段工程。《建设工程许可证》亦载明航空港二总队为A标段的施工单位。但是，2003年10月4日，航空港二总队与航空港总公司另行达成《苏州市东山大道工程协作施工合同》，明确约定“甲方（航空港二总队）将苏州市东山大道工程全部交由乙方施工。”根据森联城公司（甲方）与航空港二总队苏州市东山大道工程项目经理部（乙方）、航空港总公司苏州市东山大道工程项目经理部（丙方）签订的《苏州东山大道工程A、D标结算协议书》之记载，“苏州市东山大道新建工程A标由甲方发包给乙方，乙方分包给丙方；该工程D标由甲方发包给丙方……因A、D标工程的实际施工单位都是丙方，甲、乙、丙三方经协商，A、D标工程款合并结算，并共同签订东山大道最终清算证书。在三方依据清算证书结算完东山大道A、D标工程尾款后，三方的工程款结算工作全部结束。”上述两份书证在内容上可以相互印证，从而证实在实际施工中，航空港二总队将其承建的A标段工程整体转包给航空港总公司，而森联城公司单独将D标段工程发包给航空港总公司。鉴于航空港二总队和上诉人均为具有相应资质的建筑企业，且建设方森联城公司对航空港总公司负责A标段施工并取得相应工程款系知情并且认可，故应视为在A标段施工合同履行过程中施工方发生了变更，航空港总公司取代航空港二总队成为东山大道工程A标段工程的承包方。另一方面，航空港总公司也是东山大道工程D标段工程的承包方。

根据中航建总公司苏东山大道D标项目部文件（航D标字（2004）第006号），彭世坤系担任D标项目经理。该文件系抄送森联城公司和航空港总公司。在与黄埭市政公司签订的《联营补充协议》上，彭世坤系作为航空港总公司的代表签字并加盖了项目部章；在与相城市政公司、陈福元的《协议书上》，彭世坤也作为航空港总公司的代表签字。一审期间举证的上述证据足以证实彭世坤在本案所涉工程中系代表航空港总公司的利益对外从事与施工有关的各种订约活动。在2004年2月15日与苏贤公司（乙方）签订《联营补充协议》上，亦是由彭世坤作为航空港总公司的代表签字并加盖了项目部章。被上诉人之一的***在苏贤公司公章下签名。根据一审查明的事实，苏贤公司系***挂靠并借用其公章的单位。2006年12月22日的《合作协议书》以工程款结算为主要内容，其下方，也有彭世坤、***、***的签名。上述证据和其它相关证据足以证实，彭世坤代表航空港总公司将本案所涉工程的部分，即A标段中的A1标段（长3.35公里，其中包括8座桥梁）交由***、***施工。因为***、***系自然人，并不具备施工资质，故该行为构成非法转包，2004年2月15日的《联营补充协议》系无效合同。因东山大道工程（含桥梁工程）经竣工验收合格并已交付使用多年，故原审判决支持实际施工人***、***要求航空港华东分公司及航空港总公司参照《联营补充协议》的约定支付工程款，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，并无不当。原审判决未追加黄埭市政公司、杉江公司、陈国康等为当事人，并不影响本案的审理和判决结果，亦并非程序违法。对上诉人航空港总公司关于原审遗漏了必须参加诉讼的当事人、对责任主体和付款关系认定错误等相关上诉主张和请求，本院均不予以支持。

2005年6月20日，东山大道项目部通知***、***，明确只收取资料费1%及政府基价下浮，不再收取管理费。2004年2月15日的《联营补充协议》系无效合同，航空港华东分公司亦无依据向***、***收取管理费。对上诉人航空港总公司要求***、***支付管理费的上诉请求，本院不予支持。

因为伸缩缝工程属于***、***施工的桥梁工程，安装6座桥梁一半伸缩缝的安全管制及清理工作亦由***、***实际完成。因此，原审判决认定其中6座桥梁的工程款的50％归***、***，其余归原航空港华东分公司，符合本案工程施工的实际情况，并无不当。一审庭审中，双方当时人一致确认伸缩缝项目的工程款为1058518.22元。据此，原审判决确定该部分工程款中的396944.33元归***、***所有，其余661573.89元归原航空港华东分公司，并无不当。因为原航空港华东分公司向毛勒桥梁附件厂支付了购买伸缩缝的所有款项，故***、***应向航空港华东分公司返还6座桥梁的一半伸缩缝的款项。根据***与桥梁附件厂签订的补充协议，每米单价为680元，8座桥共计511米，合计347480元，故原审判决***、***返还航空港华东分公司130305元，符合协议的约定，并无不当。原审判决的伸缩缝工程已经充分考虑了原航空港华东分公司实际支付伸缩缝款项的事实，并对***、***和航空港华东分公司的应得工程款进行了合理的划分，对上诉人航空港总公司认为支持***、***伸缩缝项目工程款396944.33元导致航空港总公司重复付款的上诉主张，本院不予支持。

2005年10月24日借条复印件的主要内容为“兹收到航空港华东分公司东山大道A1标桥梁工程款10万元，承诺决算后扣除”，收款人处有***签名；与之对应的交通银行转账支票存根上的出票日期为2005年10月24日，金额10万元，用途处有“***”的签名。原航空港华东分公司称该笔10万元是航空港总公司委托上海怀集有限公司（以下简称怀集公司）出借给原告的，用作工地开销。怀集公司曾向苏州市沧浪区人民法院起诉要求***归还该款，但***辩称是拿到的工程款，后法院驳回了怀集公司的诉讼请求。因原航空港华东分公司已代***将该笔借款归还了怀集公司，故主张将该笔10万元作为已经支付的工程款在本案中结算。鉴于***、***对该笔借款不予认可，且航空港华东分公司及航空港总公司未能提供借条原件，真实性无法确认；且即使存在上述借款和委托付款，亦属另一法律关系，与本案无关，不应当在本案中结算。原审判决对该10万元未予以理涉，并无不当。

一审期间，双方一致确认***、***收到了《项目部支付桥队明细》、《***工程量》、《桥队支出明细表》所反映的4709762.61元。除该笔款项外，原航空港华东分公司在一审期间主张其另外向***、***支付了520000元，***、***对其中的180000元无异议，对其余款项不予认可。***、***根据项目部支付桥队明细对原航空港华东分公司主张的其余340000元做出了合理解释，原航空港华东分公司提供的付款委托书不能证明***、***收到该笔款项，亦未能提供其他证据证明，故原审法院对原航空港华东分公司主张其还向***、***支付340000元不予采信，并认定已付款为4889762.61元，并无不当。原审判决对应付款的计算方式和依据，亦无不当。对上诉人航空港总公司的相关上诉请求，本院均不予以支持。

综上，上诉人航空港总公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费39194元，由上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　顾平

代理审判员　　赵东

代理审判员　　姚望

二〇一五年八月三十一日

书　记　员　　柳璐