重庆市南岳建筑工程有限公司、西双版纳博森旅游房地产开发有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云28民终1328号

上诉人（原审被告）：重庆市南岳建筑工程有限公司，住所地重庆市武隆县港口镇建设东路**。

统一社会信用代码：91500232208805553N。

法定代表人：杨建康，执行董事、总经理。

委托诉讼代理人：汤荣，云南上义律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：西双版纳**旅游房地产开发有限公司，住，住所地云南省景洪市勐泐大道**森商贸城）。

统一社会信用代码：91532800218593267D。

法定代表人：马俭华，执行董事。

委托诉讼代理人：杨漾、段秀峰，北京大成（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

原审第三人：莫三连，男，1964年7月8日出生，汉族，身份证住址重庆市合川市。

原审第三人：陈绍昆，男，1967年12月15日出生，回族，身份证住址云南省景洪市。

上诉人重庆市南岳建筑工程有限公司（以下简称南岳公司）因与被上诉人西双版纳**旅游房地产开发有限公司（以下简称**公司），原审第三人莫三连、陈绍昆追偿权纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2019）云2801民初4882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人南岳公司的委托诉讼代理人汤荣，被上诉人**公司的委托诉讼代理人杨漾、段秀峰到庭参加诉讼。原审第三人莫三连、陈绍昆经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人南岳公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法发回重审或查清事实予以改判，改判驳回**公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人存在“虚假诉讼”的嫌疑。一审法院遗漏以下几个方面的审查：**公司是否存在虚构钢材款的情形；原债权人能否提供实际交付钢材款的凭证；原债权人是否收取了以钢材款为名的资金占用费；担保人代偿钢材款是否真实。**公司在已经确认的钢材款之外又向南岳公司主张支付新的、不明来路的钢材款，涉嫌“虚假诉讼”，应引起高度重视。二、一审法院事实认定部分存在多处遗漏，从而直接影响到案件的判决结果，应当依法纠正。1.遗漏认定“**公司、南岳公司、陈绍昆三方在西双版纳州中级人民法院组织下进行对账及（2017）云民终407号终审判决书确认钢材款金额为6223822.47元，除此之外再无其他钢材款项。”这一重要事实，导致一审法院错误的将**公司主张的2793867元认定为**公司代南岳公司所付的钢材款。2.遗漏认定“莫三连、陈绍昆依据其与**公司签订的《付款协议》，要求**公司向莫三连、陈绍昆支付2793867元，该协议未经南岳公司盖章确认。”2017年2月27日，莫三连、陈绍昆向法院起诉要求**公司支付钢材款及资金占用费[（2017）云2801民初429号]，法院根据《付款协议》判决**公司向莫三连、陈绍昆支付2793867元，并确认债权人免除了南岳公司的支付义务，一审法院不顾债权人的意思表示，执意要南岳公司承担所谓债务，让人匪夷所思。三、一审法院对南岳公司与**公司前后所签二份《担保协议》的真实意思表示认定错误。2013年2月28日，景洪市绍昆建筑材料经营部、**公司、南岳公司签订《白象宫项目钢材采购担保协议》，2013年9月29日，莫三连、陈绍昆与**公司、南岳公司再次签订了《白象宫项目钢材采购担保协议》，后一个协议明确：“**公司不能按施工合同约定支付南岳公司款项，则由**公司支付所有钢材款给供方”，也就是说一旦条件成就时，**公司的身份将由担保人转化为债务人。根据第一个协议的约定，**公司对钢材款仅承担担保责任，第二个协议变更了第一个协议的担保约定，协议三方用后一个协议变更或取代了原协议的约定，**公司对南岳公司向莫三连、陈绍昆支付钢材款从仅承担保证责任转化为加入到钢材款的债务中来，一旦**公司逾期支付工程款，**公司就应履行支付钢材款给供方的付款责任。后**公司逾期支付工程款，因此，**公司附条件的债务加入中所附条件已经成就，**公司应承担向莫三连、陈绍昆支付钢材款的法律责任。2014年12月6日，**公司与莫三连、陈绍昆签订了《付款协议》，此协议并没有南岳公司的参与，**公司单方面承诺向莫三连、陈绍昆承担钢材款支付义务的行为，也表明了**公司的真实意思表示是债务的加入，对其在第二份《白象宫项目钢材采购担保协议》中债务加入的行为进行确认。因此，**公司应承担向莫三连、陈绍昆支付欠款的责任。一审法院以《担保协议》的合同名称、协议中出现的“担保”字样就机械的认定**公司的身份仅为担保人，属于事实不清，漠视**公司已经表示的债务加入的真实意思表示，从而影响整个案件的判决结果，一审法院应当依法予以纠正。四、一审法院认定**公司的追偿权成立属于认定错误。保证人追偿权的成立需要满足如下条件：保证人向债权人履行了保证责任；因保证人的履行而使债务人免责；保证人履行保证责任无过错；保证人追偿权的范围以其履行保证债务的范围为限。在本案中，首先，南岳公司并不是因为**公司履行保证责任而免责，而是因为莫三连、陈绍昆明确表示不要求南岳公司承担付款责任而免责。其次，莫三连、陈绍昆根据付款协议要求**公司支付欠款2793867元，南岳公司并不是该协议的当事人，该协议不对南岳公司产生约束力。再次，无论是工程款纠纷，还是钢材款纠纷，生效法律文书均已经确认**公司未按约定支付欠款，**公司存在明显过错，应当自行承担责任。最后，**公司所谓追偿权的范围已经超出了债务的范围，（2017）云民终407号终审判决书及三方对账协议已经确认了钢材款金额，且**公司的代付钢材款已在欠付南岳公司的工程款中扣除，**公司要求支付的款项已经超过钢材款的范围，实质上是资金占用费，不应得到支持。因此，**公司的所谓追偿权不成立。五、一审法院对钢材款金额的认定不以南岳公司、**公司与莫三连、陈绍昆三方对账确认并经云南省高院（2017）云民终407号判决书确认的金额为准，而以**公司与莫三连、陈绍昆双方签订的《付款协议》确认的金额为准，一审法院这种做法变相支持了**公司对资金占用费的请求，并转嫁到南岳公司身上。六、一审法院判决南岳公司向**公司支付诉讼费29150元及自2018年12月14日至上述款项付清之日止的利息（利息以2823017元为本金计算，按年利率6%计算）错误。1.**公司向莫三连、陈绍昆支付诉讼费29150元是因为在（2017）云2801民初429号合同纠纷一案中，一审法院判决**公司依据《付款协议》的约定，向莫三连、陈绍昆支付的，该判决书已经明确南岳公司没有付款责任；2.涉案款项2793867元并不是钢材款，该款项与南岳公司无关，由此产生的利息也与南岳公司无关，不应有南岳公司承担。七、一审法院违反一事不再理原则，对于**公司重复起诉的行为，应当驳回其起诉。

被上诉人**公司辩称，一、本案诉讼系依据（2017）云2801民初429号民事判决书，及（2018）云28民终482号民事判决书所确定的事实，依法提起的追偿权诉讼，不存在虚假诉讼。二、一审法院认定的事实清楚，证据确凿充分，并不存在遗漏事实的情形。1.关于407号工程款二审判决对账钢材款的情况，一审法院已对该案件所涉事实情况进行当庭审理和询问，并记录在本案一审判决书中的事实认定部分。2.关于《付款协议》的相关事实已经生效判决（2018）云28民终482号民事判决书钢材款纠纷确认，一审法院依据已生效的判决文书已确认的事实进行裁判并无不当，并未有遗漏的情况。三、被上诉人作为保证人为上诉人与第三人签署的两份《白象宫项目钢材采购担保协议》，系对白象宫项目所使用的全部钢材款的一个整体担保，两份担保协议并非替代关系，根据合同上下文意的理解以及交易背景及各方的履行情况可知，两份担保协议系约定由被上诉人为上诉人承担担保责任，而非上诉人所称的债务转移或加入的约定。四、一审法院认定追偿权成立并无不当。1.被上诉人承担保证责任的过程中并无过错，并不存在担保法解释中规定的承担保证责任过程中有过错的情形。2.被上诉人已向第三人完整地履行了保证责任，依法对上诉人享有追偿权。五、关于钢材款金额，一审法院并非以《付款协议》为准，而是以生效的（2018）云28民终482号民事判决书确认的为准，一审法院依据已生效的判决文书已确认的事实进行裁判并无不当。六、关于一审法院判决支持诉讼费保全费，两份担保协议均约定“对钢材采购进行担保”，对担保范围约定不明确的情况下，被上诉人作为担保人，按照法律规定，对主债权及实现债权的费用承担保证责任后，依法向债务人行使追偿权，当然包含已承担的诉讼费、保全费。

原审第三人莫三连、陈绍昆未陈述意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令南岳公司立即偿还**公司代付的钢材款2793867元及由此产生的诉讼费用损失58300元，合计2852167元；2.判令南岳公司支付**公司以2852167元为本金按年利率6%自2018年12月14日起直至清偿完毕之日止计算的资金占用费损失（暂计至2019年9月20日为131277元）；以上诉讼标的共计2983444元；3.判令南岳公司承担本案案件受理费、财产保全费等全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年12月12日，**公司与南岳公司签订一份《建设工程施工合同》，约定**公司将位于景洪市建设项目发包给南岳公司施工。2013年2月22日，南岳公司与莫三连、陈绍昆经营的绍昆经营部签订《钢材购销合同》，约定由绍昆经营部向南岳公司提供钢材用于景洪市白象花园·白象宫商住楼工程，双方还对交货和付款等内容进行了约定。同月28日，**公司（甲方）、南岳公司（乙方）与绍昆经营部（供方）签订一份《白象宫项目钢材采购担保协议》，约定由**公司为南岳公司与绍昆经营部于2013年2月22日签订的前述《钢材购销合同》进行担保。担保范围为白象宫项目转换层及以下部位工程所需钢材采购，对转换层及以上部位工程所需钢材采购无担保责任。白象宫商住楼项目当乙方施工至结构转换层封顶后，若甲方不能按施工合同约定支付乙方工程款，则由甲方承担相应的担保责任。且甲方有权直接从所应支付乙方工程进度款中划拨资金到供方账户。同年9月29日，**公司（甲方）、南岳公司（乙方）与莫三连、陈绍昆（供方）再次签订一份《白象宫项目钢材采购担保协议》，约定**公司为南岳公司与莫三连、陈绍昆于2013年9月29日签订的《钢材采购协议》作担保，担保范围为白象宫项目转换层以上到封顶所用钢材的采购和资金。若甲方不能按施工合同约定支付乙方款项，则由甲方承担所有钢材款给供方。三方还约定为降低担保风险，甲方有权直接从所应支付乙方工程进度款中划拨资金到供方等相关内容。2015年7月，**公司、南岳公司之间因工程款支付产生争议诉至西双版纳州中级人民法院，该院于2015年12月出具一份（2015）西民二初字第81号民事判决书，判决解除双方之间签订的建设工程施工合同及相应补充协议，并由**公司支付南岳公司工程款及利息。该案经双方上诉至云南省高级人民法院，二审法院维持了前述判项，同时改判由**公司支付南岳公司现场看管费。该案现已执行完毕。2017年2月27日，莫三连、陈绍昆向一审法院起诉要求**公司支付钢材款及资金占用费，南岳公司作为该案第三人参与了诉讼。经审理，一审法院判决由**公司支付莫三连、陈绍昆钢材款2793867元，案件受理费29150元由**公司负担。该案经**公司上诉至西双版纳州中级人民法院，二审判决驳回上诉，维持原判。**公司于2018年12月14日将钢材款及诉讼费转账支付至一审法院，并由陈绍昆、莫三连领取。

一审法院认为：**公司、南岳公司及莫三连、陈绍昆之间签订的两份担保协议均是各方真实意思表示，依法受法律保护。南岳公司认为其中一份担保协议中“若甲方不能按施工合同约定支付乙方款项，则由甲方承担所有钢材款给供方”的表述属于债务加入，不是担保的意见。一审法院认为，该担保协议开头即明示**公司为南岳公司与莫三连、陈绍昆签订的白象宫钢材采购协议做担保，各方就担保事宜达成协议条款，在协议条款中也不止一处表示该协议为一份担保协议。南岳公司的上述辩解意见一审法院不予采信。**公司、南岳公司之间建设施工合同工程款已经生效法律文书确认并已履行完毕，该工程款包括了白象宫项目在施工过程中使用的所有钢材款。故南岳公司向莫三连、陈绍昆购买的用于白象宫项目施工的钢材款已经由**公司支付给南岳公司。在前述工程款纠纷处理以后，莫三连、陈绍昆又与**公司之间产生了支付钢材款的纠纷，经审理，判决**公司支付莫三连、陈绍昆钢材款2793867元。该案亦已执行完毕。一审法院认为，**公司已支付南岳公司关于白象宫项目的工程款，现**公司又为白象宫项目而支付莫三连、陈绍昆钢材款，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，**公司要求南岳公司偿还代付钢材款2793867元的诉讼请求一审法院予以支持。因债权人实现债权而产生的费用包括了诉讼费，**公司因承担担保责任而支付了诉讼费29150元，后因**公司不服一审判决上诉产生上诉费29150元。一审法院认为，上诉费并不是债权人为实现债权而产生的费用，也不是担保人承担担保责任所支出的必要费用，而是**公司不服一审判决其承担担保责任而产生的费用。一审法院对**公司要求南岳公司支付诉讼费损失58300元的诉讼请求仅支持诉讼费29150元，对于上诉费一审法院不予支持。关于**公司要求南岳公司支付以2852167元为本金按年利率6%计算利息的诉讼请求。一审法院认为，保证人行使追偿权的范围除了主债务及利息等担保责任范围内的内容外，还应包括担保人承担担保责任所支出的必要费用及担保人在承担担保责任过程中受到的损害。**公司承担担保责任并于2018年12月14日实际支付钢材款及诉讼费，现其要求的资金占用利息从其实际支付之日即已产生，对于该项诉讼请求一审法院予以支持，但计算利息的本金应以代付钢材款及一审诉讼费为准，即2823017元（2793867元+29150元）。综上，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条规定，判决：南岳公司在判决生效后三十日内支付**公司代付的钢材款2793867元，并支付**公司因承担担保责任而支付的诉讼费29150元及自2018年12月14日至上述款项付清之日止的利息（利息以2823017元为本金，按年利率6%计算）。一审案件受理费30668元，由南岳公司负担。

二审中，上诉人南岳公司向本院提交河南省高级人民法院关于进一步规范民间借贷案件审理的通知、云南省西双版纳州中级人民法院《对账笔录》各一份。经质证，被上诉人**公司对证据的真实性、合法性予以认可，不认可关联性。原审第三人莫三连、陈绍昆未到庭，视为放弃质证权利。被上诉人**公司、原审第三人莫三连、陈绍昆均未提交新证据。本院认为，被上诉人对上诉人提交的证据的真实性无异议，本院对真实性予以采信。

本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。

综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：南岳公司是否应向**公司支付代付的钢材款2793867元，及因承担担保责任而支付的诉讼费29150元、相应资金占用利息。

本院认为，首先，从2013年2月28日**公司、南岳公司与绍昆经营部签订的《白象宫项目钢材采购担保协议》及2013年9月29日**公司、南岳公司与莫三连、陈绍昆签订的《白象宫项目钢材采购担保协议》载明的内容来看，2013年2月28日的协议是**公司同意为南岳公司对白象宫项目转换层及以下部位工程所需钢材采购进行担保，2013年9月29日的协议是**公司同意为南岳公司对白象宫项目转换层以上到封顶所用钢材的采购和资金进行担保。虽然2013年9月29日的协议约定，若**公司不能按施工合同约定支付南岳公司款项，则由**公司承担所有钢材款给莫三连、陈绍昆。但从双方协议内容来看，其真实意思应为**公司对南岳公司采购的钢材承担担保责任。其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本院发生法律效力的（2018）云28民终482号民事判决已确认**公司作为保证人为莫三连、陈绍昆与南岳公司的《钢材购销合同》提供保证担保，莫三连、陈绍昆作为债权人有权选择要求债务人南岳公司或保证人**公司承担付款责任，对莫三连、陈绍昆要求**公司承担支付钢材款的请求予以了支持。再次，**公司与莫三连、陈绍昆就钢材款达成《付款协议》，是**公司履行《钢材购销合同》中保证人义务,其在此过程中并无过错，虽然《付款协议》上南岳公司未签字，但在本院（2015）西民二初字第81号南岳公司诉**公司建设工程施工合同纠纷一案中，南岳公司诉讼请求中要求**公司支付所欠钢材款2793867元，本案庭审中，南岳公司认可其主张的钢材款与本案钢材款系同一笔款项，表明南岳公司对2793867元钢材款是明知且认可的。现**公司依据生效判决已履行了保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，**公司有权向南岳公司追偿。一审判决南岳公司向**公司支付代付的钢材款2793867元，及因承担担保责任而支付的诉讼费、相应资金占用利息，符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，上诉人南岳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30668元，由上诉人重庆市南岳建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。

审判长　　臧翠玲

审判员　　陈　瑜

审判员　　徐艺华

二〇二〇年十月二十七日

书记员　　孙羽茜