忠县野鹤镇中心小学校与重庆市雅博建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝02民终1678号

上诉人（原审被告）：忠县野鹤镇中心小学校，住所地重庆市忠县野鹤镇赶场坝61号，统一社会信用代码12500233451811769R。

法定代表人：刘继兴，校长。

委托诉讼代理人：张一选，男，该校副校长。

委托诉讼代理人：袁伦顺，重庆聚义律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆市雅博建筑工程有限公司，住所地重庆市忠县忠州街道北山支路48号，统一社会信用代码91500233711629390B。

法定代表人：黄代平，董事长。

委托诉讼代理人：王家彬，重庆市忠县忠州法律服务所法律工作者。

上诉人忠县野鹤镇中心小学校（以下简称野鹤小学）因与被上诉人重庆市雅博建筑工程有限公司（以下简称雅博公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

野鹤小学上诉请求：1.撤销重庆市忠县人民法院（2020）渝0233民初878号民事判决；2.依法改判驳回雅博公司诉讼请求；3.一、二审诉讼费由雅博公司承担。事实及理由:1.《建设工程施工合同》明确约定为总价合同，一审认定不是总价合同错误，且《忠县野鹤镇中心小学校男女生宿舍厕所工程补充协议》（以下简称《补充协议》）中的不下浮12%，只是针对该工程附属设备，不是针对全部工程；2.一审认定雅博公司不支付违约金5600元错误，因双方同意工期延至2016年5月15日，而雅博公司一审诉状中载明2016年6月12日竣工，延误工期28天，应处罚违约金5600元；3.一审认定野鹤小学承担工程欠款利息错误，由于雅博公司延误工期，工程未能及时交付使用，造成国家义务教育经费保障机制校舍维修长效机制资金专项资金未拨付到位，从而欠付工程款；且双方已经通过《补充协议》约定，只有在主管部门已安排资金后野鹤小学不及时划款支付的，才视为违约，现在的情况是预算调整专项资金未拨付到位，故野鹤小学没有逾期支付工程款，也不存在给付工程欠款利息。

雅博公司辩称，《建设工程施工合同》约定的合同总价57.59万元，《补充协议》将合同总价调整为74.78万元，同时约定“该工程附属工程设备的价格在甲乙双方认可的基础上实行据实结算，不下浮12%”。案涉工程经忠县审计局、野鹤小学、雅博公司、审核单位进行了结算审核，审核金额为987663.85元，故该工程的总价款并非74.78万元；案涉工程已于2016年5月15日完工，因野鹤小学需做申请工程竣工验收的资料，故工程实际验收时间是2016年6月12日；双方约定了审计报告后28日内付款，逾期支付的，承担资金利息，工程资金的问题是野鹤小学自己解决，不应由雅博公司承担资金不到位的风险。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

雅博公司向一审法院起诉请求：判令野鹤小学支付雅博公司工程款461663.85元，并从2017年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担资金利息。

一审法院认定事实如下：2015年7月7日，野鹤小学与雅博公司签订《建设工程施工合同》，约定由雅博公司承建野鹤小学发包的“忠县野鹤镇中心小学校新建学生宿舍厕所工程”，计划开工日期为2015年7月10日，计划竣工日期为2015年9月30日，资金来源为“义务教育经费保障机制校舍维修长效机制资金”，合同总价为57.59万元。嗣后，雅博公司依约组织人员进场施工。后因该工程部分设计内容变更，2015年12月3日，双方签订了《补充协议》，约定：“1、工程合同总价由原来的57.59万元调整为74.78万元；2、为了保证该工程附属工程设备的质量，该工程附属工程设备的价格在甲乙双方认可的基础上实行据实结算，不下浮12%；3、工程划款按调整后的合同总价并执行原合同约定的划款要求办理工程划款。但由于预算调整甲方有权按照主管部门已安排的资金状况（不大于已安排的资金总额）决定划款金额；4、除以上1、2、3款协议外，原合同约定的其他条款一律按原合同要求执行，原合同相关条款跟本协议1-3款有冲突的，一律以本协议为准。”

2016年5月16日，当事人双方及涉案工程监理单位共同出具《关于忠县野鹤镇中心小学校男女生宿舍厕所工程延期说明》（以下简称《工程延期说明》），载明：“由重庆市雅博建筑工程有限公司承建的忠县野鹤镇中心小学校男女生宿舍厕所工程，由于厕所选址问题发生变化，重新设计变更，且建设方要求增加室外附属工程等导致我施工单位施工进度延期，时间2015年7月15日开工，至2016年5月15日完工，故往后延期8个月”。

2016年6月16日，争议双方签订移交证书，确认涉案工程验收合格并移交野鹤小学投入使用。2017年8月7日，重庆凯弘工程咨询有限公司（以下简称凯弘咨询公司）向野鹤小学出具重凯工咨业〔2017〕760号《忠县野鹤镇中心小学校新建学生宿舍厕所工程结算审核报告》（以下简称《结算审核报告》），确认涉案工程结算审定金额为987663.85元。该工程的建设单位野鹤小学、施工单位雅博公司、审核单位凯弘咨询公司以及忠县审计局分别在《工程结算审核定案表》上加盖印章并签字确认，同意该工程的结算审定金额为987663.85元。

一审法院认为：本案争议焦点为《结算审核报告》能否作为本案工程款结算依据？雅博公司是否应按合同约定承担逾期竣工违约金5600元？野鹤小学是否应承担逾期付款违约损失？分别评析如下：

当事人双方签订《建设工程施工合同》《补充协议》虽约定的是合同总价款，但《补充协议》第2条也同时约定了“为了保证该工程附属工程设备的质量，该工程附属工程设备的价格在甲乙双方认可的基础上实行据实结算，不下浮12%”，即双方已约定涉案工程实行“据实结算”，并非“包干价”，故不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定。

《工程延期说明》中明确载明“由于厕所选址问题发生变化，重新设计变更，且建设方要求增加室外附属工程等导致我施工单位施工进度延期，时间2015年7月15日开工，至2016年5月15日完工”，即工程延期的原因非雅博公司单方因素造成，且双方在达成该协议时，涉案工程已经完工，故应认定野鹤小学已承诺免除雅博公司逾期竣工违约责任。

依照《建设工程施工合同》专用条款12.4.1付款周期，“(1)承包方施工基础完工验收合格后，发包方向承包方支付合同价款的10%。（2）主体工程完工验收合格后，发包方向承包方支付至合同价款的40%，项目初验收后，发包方向承包方支付至合同价款的70%。（3）经有权审计部门审计、工程竣工验收合格后，发包方向承包方支付至审计后总价的95%，余下5%作为质量保证金。（4）按国家相关规定，工程缺陷责任期（24个月）到期后30日发包人应全额退还承包方质量保证金。质量保证金不计取资金利息。本工程缺陷责任期从本工程承包人完成全部工程内容验收合格之日或交付发包方使用之日起计算。若发包方资金未按时到位，承包方必须垫资修建，不得停工。注：若本项目总工期到期后工程仍未竣工，则发包方按照工程中标总价的0.5‰（每日）收取承包方违约金，并不再支付进度款，余下部分进度款在工程竣工后进行支付。工程竣工经审计部门审核后若欠工程款，一个月后欠款部分则按中国人民银行忠县支行同期存款利息标准支付本息”和14.2竣工结算审核“发包人完成竣工付款的期限：审计报告后28日内付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金利息”约定，涉案工程通过竣工验收，在审计报告完成后28日内，发包方即应支付工程款，至于资金来源问题，并不构成阻却付款的条件之一。

综上，雅博公司与野鹤小学签订的《建设工程施工合同》虽约定为合同总价，但双方在嗣后签订的《补充协议》中明确约定了“工程附属工程设备的价格在甲乙双方认可的基础上实行据实结算，不下浮12%”。即双方已约定涉案工程实行“据实结算”，并非“包干价”，故对野鹤小学抗辩应按《建设工程施工合同》《补充协议》约定的合同总价747800元履行，扣除其已支付的526000元，只欠雅博公司工程款221800元的理由不予采纳。

案涉工程2016年5月15日完工后，已于同年6月12日经工程建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位以及施工单位联合验收合格，并于2016年6月16日移交野鹤小学使用多年。凯弘咨询公司在接受野鹤小学的委托后，于2017年8月7日出具《结算审核报告》后，雅博公司、野鹤小学均分别在《工程结算审核定案表》上加盖印章并签字确认，且双方已在签订的《建设工程施工合同》专用条款14.2竣工结算审核部分约定“发包人完成竣工付款的期限为审计报告后28日内付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金利息”，即对涉案工程进行审核或审计，既是双方约定的结算方式，也是付款并承担资金利息的条件和期限，故《结算审核报告》应视为涉案工程款的结算依据，野鹤小学应按《结算审核报告》审定金额，及时、足额向雅博公司支付尚欠工程款461663.85元。

雅博公司要求野鹤小学从2017年9月3日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率承担尚欠工程款的资金利息，符合双方的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，故予以支持。但《结算审核报告》是2017年8月7日作出的，而依照《建设工程施工合同》专用条款14.2竣工结算审核部分“发包人完成竣工付款的期限为审计报告后28日内付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付资金利息”的约定，其利息应从审计报告作出28日后，即从2017年9月5日起开始计算。

因双方已约定工程总价的5%作为质量保证金，且退还该款的时间为工程缺陷责任期（24个月）到期后30日，期间内质量保证金不计取资金利息，故该部分款项（987663.85元×5%）49383.20元应从2016年6月12日验收合格后的第26个月起开始计算利息，即从2018年7月13日起计算资金利息。

从2019年8月20日起，因中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，原中国人民银行贷款基准利率这一标准取消。因此，从2019年8月20日起，上述款项均只能按全国银行间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息损失。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第二十二条之规定，判决如下：一、限野鹤小学在本判决生效后十日内支付尚欠雅博公司工程款412280.65元，并从2017年9月5日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担资金利息至2019年8月19日；

二、限野鹤小学在本判决生效后十日内退还雅博公司工程质量保证金49383.20元，并从2018年7月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担资金利息至2019年8月19日；三、从2019年8月20日起，野鹤小学按全国银行间同行业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率分别计算并支付雅博公司工程款412280.65元和质量保证金49383.20元的利息损失至付清时止；四、驳回雅博公司的其他诉讼请求。案件受理费8993.72元，减半收取4496.86元，由野鹤小学负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实相同，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为，虽然当事人双方签订的《建设工程施工合同》约定的合同总价款57.59万元包括宿舍厕所的配套附属工程，但《补充协议》第1条将原来的合同总价调整为74.78万元，同时第2条约定“为了保证该工程附属工程设备的质量，该工程附属工程设备的价格在甲乙双方认可的基础上实行据实结算，不下浮12%”；案涉工程于2016年6月12日验收合格并于同年6月16日交付使用后，凯弘咨询公司接受野鹤小学的委托对案涉工程的结算予以审核。期间，争议双方的法定代表人均于2017年8月6日在审定金额987663.85元的《工程结算审核定案表》上签名并加盖单位印章，凯弘咨询公司于同年8月7日出具《结算审核报告》，评审结论为案涉工程的审定金额为987663.85元并于同年8月14日在《工程结算审核定案表》签名盖章，忠县审计局于同年8月16日在《工程结算审核定案表》签名盖章。上述事实，足以说明野鹤小学在与雅博公司结算时认可了《结算审核报告》以及《工程结算审核定案表》中审定的987663.85工程价款，且该价款已由当地审计部门批准通过，现野鹤小学请求以《补充协议》调整的74.78万元作为工程总价款进行结算的理由不成立。因《建设工程施工合同》约定了付款依据和期限，野鹤小学应按《结算审核报告》审定的金额987663.85元以及合同约定的期限扣除已支付的526000元后及时、足额向雅博公司支付尚欠工程款461663.85元并退还质量保证金。

关于野鹤小学是否应承担资金利息的问题。野鹤小学认为，因雅博公司延误工期且未按照忠县教委的统一规定在工程竣工后三个月内报送结算资料，导致野鹤小学错失了争取专项资金的时机，其不应承担资金利息。对此认为，首先，本案证据显示，工期延误并非雅博公司的原因所致。其次，即使教委有内部规定，但因野鹤小学未提供相关材料予以证实，本院无法审查上述规定所涉及的三个月是以工程竣工验收还是竣工结算时间为起算点；本案中，争议双方于2016年8月6日在《工程结算审核认定表》中签名确认工程送审金额，野鹤小学在二审中陈述，“案涉项目属于忠县教委100万元以内的抓阄项目，雅博公司于2016年9月28日将结算资料交给我们送审，这个时候教委开会，规定凡是100万元以内的项目送审价格不能超过100万元，但雅博公司送审价格120万元，所以教委不收结算资料，雅博公司2017重新更正资料后交给我们我去送审，导致送审期限延长”，因此，不能认定雅博公司延期报送结算资料。第三，虽然案涉工程的资金来源于义务教育经费保障机制校舍维修长效机制资金，双方在《补充协议》第3条也约定“工程划款按调整后的合同总价并执行原合同约定的划款要求办理工程划款。但由于预算调整甲方有权按照主管部门已安排的资金状况（不大于已安排的资金总额）决定划款金额”，但是即使雅博公司2016年报审的资料不符合要求，其2017年重新报送更正后的资料，距今长达三年多时间，野鹤小学既未支付下欠的工程款，也未举证证据证实每年均向教委申请资金，而主管部门教委未予安排的主张。综上，野鹤小学理应支付相应的利息。

关于雅博公司是否应承担延期交付的违约金问题。《建设工程施工合同》通用合同条款10.6约定“因变更引起工期变化的，合同当事人均可要求调整合同工期，有合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕并参考工程所在地的工期定额标准确定增减工期天数”。《工程延期说明》明确载明“由于厕所选址问题发生变化，重新设计变更，且建设方要求增加室外附属工程等导致我施工单位施工进度延期，时间2015年7月15日开工，至2016年5月15日完工”。由此可见，工程延期并非雅博公司的原因造成，且涉案工程已在约定的延期范围内完工，虽然工程实际验收时间是2016年6月12日，但因工程验收需野鹤小学申报相关单位进行，故2016年5月16日至2016年6月12日应视为野鹤小学申请工程竣工验收阶段，而不能认定为延误工期。野鹤小学请求雅博公司支付违约金5600元的主张不成立。

综上，野鹤小学的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8993.72元，由上诉人忠县野鹤镇中心小学校负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘红霞

审 判 员　杜抗洪

审 判 员　黄文革

二〇二〇年八月二十日

法官助理　辛　华

书 记 员　李　蕾