***与傅光军***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民 事 判 决 书

（一审民事案件用）

(2017)渝0154民初3289号

原告***,女,汉族,生于1977年9月11日。

委托代理人郭钧(特别授权)，重庆帅风律师事务所律师。

被告傅光军,男,汉族,生于1964年2月18日。

被告***,男,汉族,生于1976年10月16日。

被告重庆市龙祥建筑有限责任公司,住所地：重庆市开州区文峰街道中吉社区瑞石街20号，统一社会信用代码915002342081025086。

法定代表人：袁亚波。

被告重庆业嘉房地产开发有限公司,住所地：重庆市北部新区高新园黄山大道中段188号（现在开州区经营地：重庆市开州区渝豪大酒店），统一社会信用代码91500000572129141Q。

法定代表人：叶圣辉，公司董事长。

委托诉讼代理人李小花（特别授权），女，汉族，1985年3月14日出生，重庆业嘉房地产开发有限公司行政人事经理。

原告***与被告傅光军、***、重庆市龙祥建筑有限责任公司、重庆业嘉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院于2017年5月4日受理本案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告***的委托代理人郭钧、被告重庆业嘉房地产开发有限公司的委托代理人李小花到庭参加诉讼；被告***未到庭，但于开庭前向本院提交了书面答辩意见，被告傅光军、重庆市龙祥建筑有限责任公司经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

***诉称，2013年，被告徐清明挂靠被告重庆市龙祥建筑有限责任公司，以被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的名义与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉.南山里”建设工程。被告徐清明又将该工程的2、3、4、6号楼的外墙保温工程分包给被告傅光军施工。2014年7月25日，被告傅光军与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将其转承包的2、3、4、6号楼的外墙保温工程分包给原告***施工。此后，原告***按照合同约定完成了“业嘉.南山里”2、3、4、6号楼的外墙保温工程施工，2014年9月18日该外墙工程经验收合格。2014年10月22日，原告与被告傅光军结算，被告傅光军累计应当支付原告工程款635153.5元，但被告傅光军只支付了40万元，下欠工程款235153.5元至今未付。故原告***诉至法院，请求判决：1、被告傅光军偿付下欠原告***的工程款235153.5元，并支付资金占用利息。（以下欠的工程款235153.5元以基数，从2014年9月18日起按月利率2%计算至付清之日。）2、被告徐清明、重庆市龙祥建筑有限责任公司对傅光军下欠原告***的工程款235153.5元及相应资金占用利息承担连带清偿责任。3、被告重庆业嘉房地产开发有限公司的未付工程款范围内对傅光军下欠原告***的工程款235153.5元及相应资金占用利息承担连带清偿责任。4、案件受理费、财产保全费等由被告傅光军承担。

被告重庆业嘉房地产开发有限公司辩称，重庆业嘉房地产开发有限公司与重庆市龙祥建筑有限责任公司合同关系成立，与原告没有合同关系，我方与重庆市龙祥建筑有限责任公司的工程款已经结清，仅有质保金尚未结清。我们不知道傅光军是谁，我方不应承担责任。

被告***庭前提交书面答辩意见称，原告所述承包过程属实，整个建设工程，我都作为重庆市龙祥建筑有限责任公司的代表参与了合同签订、施工、验收、工程结算。2013年5月，我挂靠重庆市龙祥建筑有限责任公司，与重庆业嘉房地产开发有限公司签订建设施工合同，承包了“业嘉.南山里”建设工程。后我又将此工程2、3、4、6号楼转包给傅光军施工。傅光军又与***签订了《外墙保温工程承包合同》，将2、3、4、6号楼外墙保温工程分包给***。整个“业嘉.南山里”建设工程规范2013年6月动工，2015年11月24日综合验收合格；2017年1月17日，我和周明代表重庆市龙祥建筑有限责任公司与重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《关于南山项目建房结算及后续质量整改协议》，约定工程结算总价3520万元。重庆业嘉房地产开发有限公司已按约定支付97%的工程款，留下3%作为质保金。关于原告***承包的2、3、4、6号楼外墙保温工程，我作为工程总负责人也参与了监督施工，对相关情况比较了解。***承包的2、3、4、6号楼外墙保温工程规范2014年9月18日单项验收合格。2014年10月22日，***与傅光军结算，傅光军的施工员谭国华签字确定了工程量，但具体是多少我记不清了。我只记得他们双方约定的单价，外墙保温是45元/平方米，单独做砂浆是20元/平方米。傅光军累计应当支付***工程款60余万元，***直接找我支付了部分工程款，还下欠工程款20多万元。我与***没有合同关系，我应付的工程款已经支付给了刘洪林，请求法院驳回***对我的诉讼请求。

对徐清明的书面答辩意见，原告***的委托诉讼代理人部分有异议，认为徐清明应付傅光军的工程款并未付完。被告重庆业嘉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人无异议，认为徐清明的书面答辩意见从侧面证实了重庆业嘉房地产开发有限公司已经支付工程款，只余下质保金。

原告***为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、关于原、被告身份的问题，提交的几组证据分别为原告身份证复印件及被告身份信息；2、“业嘉.南山里”项目建筑安装工程施工合同；3、施工许可证；4、外墙保温工程施工合同；5、检测报告；6、送（销）货单；7、整改协议；8、承诺书；9、保全法律文书。

被告重庆业嘉房地产开发有限公司针对原提出的上述证据，发表质证意见如下：对原告提供的证据本身无异议，只有一个证明***和傅光军的合同关系，***与傅光军的合同没有提供，他们相互关联不上。

被告重庆业嘉房地产开发有限公司为反驳原告主张或证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1、《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》。2、承诺书、重庆市龙祥建筑有限责任公司的整改协议，拟证明签订承诺书的前提是工程已经结清债务。3、重庆业嘉房地产开发有限公司的打款凭证，证明重庆业嘉房地产开发有限公司付给龙祥公司工程款已经支付到位，因是与重庆市龙祥建筑有限责任公司签的合同，所以款是打给重庆市龙祥建筑有限责任公司的。

对重庆业嘉房地产开发有限公司提出的上述证据，原告***的委托诉讼代理人发表质证意见如下：对被告重庆业嘉房地产开发有限公司提交的上述证据均无异议。证1施工合同上明确***是作为代理人签名了的，***本身不是龙祥的人，他在这里签名，按一般做法就是挂靠的行为。证2都是徐清明作为代表在上面签字确认，被告称所有的款都是打给龙祥建司的。证3除了有银行转帐的记录外，还有内部的一个凭证，这些凭证有部分记载：比如2016.2.29记帐证上面还有批注是傅光军，说明这个款是傅光军作为这一号楼的施工人，这个款是记了帐的，最终在银行是转给重庆市龙祥建筑有限责任公司，他们是知道这个款要转给傅光军的。

被告傅光军、***、重庆市龙祥建筑有限责任公司未到庭质证，也未提交证据。

经本院审查，原告***与被告重庆业嘉房地产开发有限公司提交的证据具有真实性，合法性、关联性，对案件能够起到证明作用，应当予以采信。

经审理查明：2013年，***代表被告重庆市龙祥建筑有限责任公司并以其名义与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，暂定总价款3600万元。被告***又将该工程的2、3、4、6号楼转包给傅光军施工。2014年7月25日，被告傅光军与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将其转承包的2、3、4、6号楼的外墙保温工程分包给原告***施工。约定外墙保温工程单价45元每平方米，总共是13320.3平方米。另有部分不需全部做完，只需要做沙灰，沙灰的单价是20元每平方米，沙来的面积是1787.3平方米。此后，原告***按照合同约定完成了“业嘉.南山里”2、3、4、6号楼的外墙保温工程施工，2014年9月18日该外墙工程经验收合格。2014年10月22日，原告与被告傅光军结算，被告傅光军累计应当支付原告工程款635153.5元。***从傅光军和徐清明处共领到工程款40万元，下欠工程款235153.5元至今未付。

2017年1月17日，被告重庆业嘉房地产开发有限公司与被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订了《关于南山项目建房结算与后续质量整改协议》，被告重庆业嘉房地产开发有限公司发包给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司工程的总价款通过结算为3520万元，留质保金105.6万元；对已经出现的阳台高于室内地面导致阳台水倒灌至室内等质量问题由重庆市龙祥建筑有限责任公司工程签订合同后30日内进行整改，没有整改则由重庆业嘉房地产开发有限公司派人整改，费用由重庆市龙祥建筑有限责任公司承担，在质保金中扣除，如质保金不足则由重庆市龙祥建筑有限责任公司补足。同月21日，被告重庆市龙祥建筑有限责任公司向被告重庆业嘉房地产开发有限公司对后期潜在的经济风险和法律责任作出了承诺，2017年1月24日前被告重庆业嘉房地产开发有限公司已经支付被告重庆市龙祥建筑有限责任公司该项工程款34031578元，代表***认了罚款112000元，除保留的1056000元质保金后仅差422元。

本院认为，（一）本案承包关系的认定。1、重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉.南山里”工程，说明重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司之间存在承包关系。被告***及原告陈述是***挂靠被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订合同，一是没有得到被告重庆业嘉房地产开发有限公司的认可；二是该说法与***陈述“我和周明代表龙祥公司与重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《关于南山项目建房结算及后续质量整改协议》”相矛盾；三是证据反映被告重庆业嘉房地产开发有限公司的工程款全都是支付给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的。所以“挂靠”缺乏证据佐证，应当认定为重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司之间存在承包关系。2、根据***的书面答辩意见，重庆市龙祥建筑有限责任公司承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉.南山里”工程，承包后自己又将此工程2、3、4、6楼转包给傅光军施工，再结合傅光军将其中的部分劳务分包给他人的行为，说明傅光军与重庆市龙祥建筑有限责任公司之间存在违法分包关系。3、被告傅光军于2014年7月25日与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将2、3、4、6号楼外墙保温工程包给原告***施工，***带领工人完成了工作，说明傅光军与***存在违法劳务承包关系。

（二）本案实际施工人的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可以看出“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，本案原告***通过《外墙保温工程承包合同》承包并组织施工，符合实际施工人的特征，可以提出权利主张。

发包人是否承担支付责任或连带责任。前述《解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案被告重庆业嘉房地产开发有限公司将建设工程发包给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司，没有证据证明其发包行为的违法性，对于发包人被告重庆业嘉房地产开发有限公司来讲，不存在对原告负连带责任。只适用于前述《解释》规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告重庆业嘉房地产开发有限公司通过转账支付给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的工程款已经基本达到工程总金额的97%，仅仅欠付422元，留有质保金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与工程款的性质不同。对于质量保证金是否应当包含在欠付工程价款范围内，应分别情况对待，如果在质量保证期内，不能将其纳入欠付工程价款范围，因为留有一定比例质量保证金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题。此时质量保证金的数额虽是确定的，但质量保证金能否全额支付给承包人是不确定的，这取决于质量保证期内工程是否出现质量问题、承包人是否及时维修、质量问题能否彻底解决等。因此，在质量保证期内的质量保证金本质上数额是不确定，不能将其纳入欠付工程价款范围内。如果工程质量保证期满，质量保证金需支付给承包人，此时应当支付质量保证金的数额是确定的，其完全演变为欠付工程价款，应当包含在欠付工程价款范围内。本案中2015年11月24日综合验收合格，诉讼时质保期尚未届满；加之，2017年1月17日，被告重庆业嘉房地产开发有限公司与被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订了《关于南山项目建房结算与后续质量整改协议》，留质保金105.6万元；对已经出现的阳台高于室内地面导致阳台水倒灌至室内等质量问题由重庆市龙祥建筑有限责任公司工程签订合同后30日内进行整改，没有整改则由重庆业嘉房地产开发有限公司派人整改，费用由重庆市龙祥建筑有限责任公司承担，在质保金中扣除，如质保金不足则由重庆市龙祥建筑有限责任公司补足。目前,尚无证据证明该工程已完成整改。据此，本工程质保金，不宜包含在欠付工程价款范围内。

关于被告重庆业嘉房地产开发有限公司欠付工程款422元，经核实，重庆市开州区人民法院于2017年9月14日作出(2017)渝0154民初3288号民事判决书，对该笔欠付工程款已作出处理。重庆业嘉房地产开发有限公司对重庆龙祥建筑有限责任公司不再欠未付工程款，故被告重庆业嘉房地产开发有限公司不承担责任。

(四)承包人是否承担连带责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案被告重庆市龙祥建筑有限责任公司承包后又通过***将此工程2、3、4、6号楼转包给傅光军施工，再结合傅光军将其中的部分劳务分包给他人的行为，说明傅光军与重庆市龙祥建筑有限责任公司及***之间存在违法分包关系。如果傅光军拖欠的是原告方的工资，则被告重庆市龙祥建筑有限责任公司及***应承担清偿拖欠工资连带责任。而本案查明了，其所欠的是工程款。被告重庆市龙祥建筑有限责任公司及***不承担连带责任。

(五)本案欠付工程款金额认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

本案被告傅光军将劳务发包给原告***签订的《外墙保温工程承包合同》无效，但该工程经经竣工验收合格，原告***作为违法承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据原告提供的证据及庭审查明的事实，傅光军还下欠***工程款235153.5元。在案件审理过程中，分包人傅光军对所欠数额未提出否认，应当认定尚欠工程款235153.5元。本案当事人之间对欠付工程价款利息没有约定，原告主张从2014年9月18日起按月2%计算至付款之日止的资金占用利息，没有依据；且该劳务合同属于无效合同，不能按此支付。但因傅光军的不按时支付工程款，客观上给原告造成了资金占用损失，应当按中国人民银行公布的商业银行同期同类利率计算至付款之日止，为了便于计算与执行，其利息参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定第二款第（一）项的规定，以年利率6%计算为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告傅光军在本判决生效后十五日内支付原告***工程款余款235153.5元,并自2014年9月19日起按年利率6%计算利息至付款之日止。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5127元，由被告傅光军负担；财产保全申请费1920元，由被告傅光军负担1000元，原告***负担920元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审　判　长　曾　杰

代理审判员　姜　红

人民陪审员　李方富

二〇一七年十二月二十二日

书　记　员　刘　俊