***与重庆业嘉房地产开发有限公司重庆市龙祥建筑有限责任公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

重庆市开州区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)渝0154民初3288号

原告:***,女,汉族,生于1977年9月11日,住重庆市开州区。

委托代理人郭钧，重庆帅风律师事务所律师。

被告:刘洪林,男,汉族,生于1966年8月26日,住重庆市开州区。

被告:徐青明,男,汉族,生于1976年10月16日,住重庆市开州区。

被告:重庆市龙祥建筑有限责任公司,住所地重庆市开州区文峰街道中吉社区瑞石街20号，统一社会信用代码915002342081025086。

法定代表人：袁亚波。

委托代理人罗燕（系重庆市龙祥建筑有限责任公司职工），女，汉族，生于1976年11月26日，住重庆市开州区。

被告:重庆业嘉房地产开发有限公司,住所地重庆市北部新区高新园黄山大道中段188号（现在开州区经营地：开州区渝豪大酒店），统一社会信用代码91500000572129141Q。

法定代表人：叶圣辉，公司董事。

委托代理人：叶圣斌（公司职工），男，汉族，生于1976年1月29日，住重庆市开州区。

委托代理人：谭兵,重庆乐扬律师事务所律师。

原告***与被告刘洪林,徐青明,重庆市龙祥建筑有限责任公司,被告重庆业嘉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。原告***的委托代理人郭钧、被告重庆业嘉房地产开发有限公司的委托代理人叶圣斌、谭兵到庭参加了诉讼；被告刘洪林,徐青明,重庆市龙祥建筑有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。2017年9月14日补充质证，原告***的委托代理人郭钧、被告重庆业嘉房地产开发有限公司的委托代理人叶圣斌、被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的委托代理人罗燕到庭质证；被告刘洪林,徐青明没有到庭质证,本案现已审理终结。

***诉称，请求判令被告刘洪林给付工程款60000元（庭审中变更为58000元），并支付从2014年9月18日起按月2%计算至付款之日止的资金占用利息；要求被告徐青明,重庆市龙祥建筑有限责任公司对被告刘洪林下欠的工程款及资金占用利息承担连带清偿责任,被告重庆业嘉房地产开发有限公司对被告刘洪林下欠的工程款及资金占用利息承担连带责任。事实及理由是：2013年，被告徐青明挂靠被告重庆市龙祥建筑有限责任公司，以重庆市龙祥建筑有限责任公司的名义与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订了建设工程施工合同，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，被告徐青明又将该工程的1号楼转包给刘洪林施工。2014年7月25日，被告刘洪林与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将1号楼保温工程包给原告施工。原告按合同施工，2014年9月18日，该外墙保温工程验收合格。2014年10月22日，原告与被告刘洪林结算，被告刘洪林应给付原告138000元，但原告只支付了78000元（含刘洪林直付工人的每平方米20元的工资），下欠工程款60000元至今未付。

被告徐青明辩称，原告所述承包过程属实，整个建设工程，我都作为龙祥公司的代表参与了合同签订、施工、验收、工程结算。2013年6月动工，2015年11月24日综合验收合格；2017年1月17日，我和周明代表龙祥公司与业嘉公司签订了《关于南山项目建房结算及后续质量整改协议》，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，后又将此工程一号楼转包给刘洪林施工。重庆业嘉公司已经按约定支付了97%的工程款，余下3%是质保金。刘洪林与***结算了的，具体欠多少我不清楚。我与***没有合同关系，我应付的工程款已经支付给了刘洪林，请求法院驳回***对我的诉讼请求。

被告重庆市龙祥建筑有限责任公司辩称，重庆市龙祥建筑有限责任公司与原告没有合同关系，2014年年底完工，我公司张贴了告知书，但一直没有收到原告***的任何付款请求，业嘉南山里工程完工后我公司督促付完所有工资和公司知晓的欠款。

被告重庆业嘉房地产开发有限公司辩称，重庆业嘉房地产开发有限公司与重庆市龙祥建筑有限责任公司合同关系成立，与原告没有合同关系，我方与重庆市龙祥建筑有限责任公司的工程款已经结清，仅有质保金尚未结清。因为质量出了问题，已经通知重庆市龙祥建筑有限责任公司整改，但重庆市龙祥建筑有限责任公司尚未完成整改义务，据我公司测算整改费用远远超过质保金105万元。

被告刘洪林未作答辩意见,但在原告申请诉前保全时提出异议称，本工程2016年才验收合格，刘洪林亏损几十万元，现扣除质保金后没有了钱。***在刘洪林处承包工程的人工费已经支付，实际下欠原告工程材料款5800元（每平方米单价20元，2900平方米）。

原告为证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1、关于原被告身份的问题，提交的几组证据分别为原告身份证复印件及被告身份信息；2、业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同、施工许可证，外墙保温工程施工合同；3、检测报告，领款申请单；4、诉前保全法律文书，执行异议申请书及听证通知书；

被告业嘉公司针对原提出的上述证据，发表质证意见如下：（一）关于身份问题的相关证据没有异议；（二）关于发包问题的相关证据，无异议，但对外墙保温工程施工合同三性无法认可，对检测报告无异议，对领款申请单无法确认，对诉前保全法律文书，执行异议申请书及听证通知书由法庭核实，与业嘉公司无关。

被告业嘉公司为反驳原告主张或证明其主张，向本院提交了以下几组证据：1、《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》；2、承诺书、龙祥公司的整改协议；3、业嘉公司的付款凭证，证明业嘉公司付给龙祥公司工程款34031578元，已经付讫97%;4、含业嘉公司付给龙祥公司工程款在建设工程中违规被罚款11.2万元）.

针对业嘉公司提出的上述证据，原告发表质证意见如下：对《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》、承诺书、龙祥公司的整改协议的真实性我方认可；对业嘉公司的付款凭证请法庭核实，给了的，我方认可。

被告重庆市龙祥建筑有限责任公司质证认为不认可业嘉公司对其罚款，对刘洪林欠原告的钱不知情。

被告刘洪林,徐青明未到庭质证，也未提交证据。

经本院审查，原告***与被告业嘉公司提交的证据具有真实性，合法性、关联性，对案件能够起到证明作用，应当予以采信。

本院查明：2013年，徐青明代表被告重庆市龙祥建筑有限责任公司并以其名义与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，暂定总价款3600万元。被告徐青明又将该工程的1号楼转包给刘洪林施工。2014年7月25日，被告刘洪林与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将1号楼保温工程包给原告施工，约定了合同价款以保温层（20毫米厚）单价每平方米45元计算（不含税金），总价以单价乘以实际施工面积。约定了工程款的付款方式为工程完成后支付50%，保温单项验收合格后支付100%。原告按合同施工，2014年9月18日，该外墙保温工程验收合格。2014年10月22日，原告方人员的领款申请单上记载保温实际面积2900平方米。被告给了原告部分工程款，原告在申请诉前保全过程中，被告刘洪林提出异议称，认可了原告为其所做的工程面积为2900平方米，但只认可欠原告的材料款每平方米20元，计58000元.

2017年1月17日，被告重庆业嘉房地产开发有限公司与被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订了《关于南山项目建房结算与后续质量整改协议》，被告重庆业嘉房地产开发有限公司发包给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司工程的总价款通过结算为3520万元，留质保金105.6万元；对已经出现的阳台高于室内地面导致阳台水倒灌至室内等质量问题由重庆市龙祥建筑有限责任公司工程签订合同后30日内进行整改，没有整改则由重庆业嘉房地产开发有限公司派人整改，费用由重庆市龙祥建筑有限责任公司承担，在质保金中扣除，如质保金不足则由重庆市龙祥建筑有限责任公司补足。同月21日，被告重庆市龙祥建筑有限责任公司向被告重庆业嘉房地产开发有限公司对后期潜在的经济风险和法律责任作出了承诺，2017年1月24日前被告重庆业嘉房地产开发有限公司已经支付被告重庆市龙祥建筑有限责任公司该项工程款34031578元，代表徐青明认了罚款112000元，除保留的1056000元质保金后仅差422元。

本院认为，（一）本案承包关系的认定。1、重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司签订了《业嘉.南山里项目建筑安装工程施工合同》，承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，说明重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司之间存在承包关系。被告徐青明及原告陈述是徐青明挂靠被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订合同，一是没有得到被告重庆业嘉房地产开发有限公司的认可；二是该说法与徐青明陈述“我和周明代表龙祥公司与业嘉公司签订了《关于南山项目建房结算及后续质量整改协议》”相矛盾；三是证据反映被告重庆业嘉房地产开发有限公司的工程款全都是支付给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的。所以“挂靠”缺乏证据佐证，应当认定为重庆市龙祥建筑有限责任公司与被告重庆业嘉房地产开发有限公司之间存在承包关系。2、根据徐青明的陈述，重庆市龙祥建筑有限责任公司承包了被告重庆业嘉房地产开发有限公司的“业嘉南山里”工程，承包后自己又将此工程一号楼转包给刘洪林施工，再结合刘洪林将其中的部分劳务分包给他人的行为，说明刘洪林与重庆市龙祥建筑有限责任公司之间存在违法分包关系。3、被告刘洪林于2014年7月25日与原告***签订《外墙保温工程承包合同》，将1号楼保温工程包给原告施工，***带领工人完成了工作，说明刘洪林与***存在违法劳务承包关系。

（二）本案实际施工人的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。可以看出“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，本案原告通过《外墙保温工程承包合同》承包并组织施工，符合实际施工人的特征，可以提出权利主张。

发包人是否承担支付责任或连带责任。前述《解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

本案被告重庆业嘉房地产开发有限公司将建设工程发包给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司没有证据证明其发包行为的违法性，对于发包人被告重庆业嘉房地产开发有限公司来讲，不存在对原告负连带责任。只适用于前述《解释》规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。被告重庆业嘉房地产开发有限公司通过转账支付给被告重庆市龙祥建筑有限责任公司的工程款已经基本达到工程总金额的97%，仅仅欠付422元，留有质保金。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，与工程款的性质不同。对于质量保证金是否应当包含在欠付工程价款范围内，应分别情况对待，如果在质量保证期内，不能将其纳入欠付工程价款范围，因为留有一定比例质量保证金是为了防止工程在质量保证期内出现质量问题。此时质量保证金的数额虽是确定的，但质量保证金能否全额支付给承包人是不确定的，这取决于质量保证期内工程是否出现质量问题、承包人是否及时维修、质量问题能否彻底解决等。因此，在质量保证期内的质量保证金本质上数额是不确定，不能将其纳入欠付工程价款范围内。如果工程质量保证期满，质量保证金需支付给承包人，此时应当支付质量保证金的数额是确定的，其完全演变为欠付工程价款，应当包含在欠付工程价款范围内。本案中2015年11月24日综合验收合格，诉讼时质保期尚未届满；加之，2017年1月17日，被告重庆业嘉房地产开发有限公司与被告重庆市龙祥建筑有限责任公司签订了《关于南山项目建房结算与后续质量整改协议》，留质保金105.6万元；对已经出现的阳台高于室内地面导致阳台水倒灌至室内等质量问题由重庆市龙祥建筑有限责任公司工程签订合同后30日内进行整改，没有整改则由重庆业嘉房地产开发有限公司派人整改，费用由重庆市龙祥建筑有限责任公司承担，在质保金中扣除，如质保金不足则由重庆市龙祥建筑有限责任公司补足。目前,尚无证据证明该工程已完成整改。据此，本工程质保金，不宜包含在欠付工程价款范围内。

(四)承包人是否承担连带责任。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》十二、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案被告重庆市龙祥建筑有限责任公司承包后又通过徐青明将此工程一号楼转包给刘洪林施工，再结合刘洪林将其中的部分劳务分包给他人的行为，说明刘洪林与重庆市龙祥建筑有限责任公司及徐青明之间存在违法分包关系。如果刘洪林拖欠的是原告方的工资，则被告重庆市龙祥建筑有限责任公司及徐青明应承担清偿拖欠工资连带责任。而本案查明了，其所欠的是材料款。被告重庆市龙祥建筑有限责任公司及徐青明不承担连带责任。

(五)本案欠付工程款金额认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；...第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

本案被告刘洪林将劳务发包给原告签订的《外墙保温工程承包合同》无效，但该工程经经竣工验收合格，原告作为违法承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根根据前述的劳务承包关系和被告刘洪林在提出执行异议时确认工程量和工程单价，余工程款58000元的事实。在诉讼工程中分包人刘洪林对所欠数额未提出否认，应当认定尚欠工程款58000元。本案当事人之间对欠付工程价款利息没有约定，原告主张从2014年9月18日起按月2%计算至付款之日止的资金占用利息，没有依据；且该劳务合同属于无效合同，不能按此支付。但因刘洪林的不按时支付工程款，客观上给原告造成了资金占用损失，应当按人民银行公布的商业银行同期同类利率计算至付款之日止，为了便于计算与执行，其利息参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定第二款第（一）项的规定，以年利率6%计算为宜。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：

一、被告刘洪林在本判决生效后十五日内支付原告***工程款余款58000元,并自2014年9月19日起按年利率6%计算至付款之日止；

二、被告重庆业嘉房地产开发有限公司在欠付工程款422元范围内承担支付责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1550元，由被告刘洪林负担；财产保全申请费1270元，由被告刘洪林负担750元，原告***负担520元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。

审　判　长　　杜连成

代理审判员　　雷亚军

人民陪审员　　林作超

二〇一七年九月十四日

书　记　员　　丁晓莉