河源市交通建筑工程公司与某某、某某、和平县阳明镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

广东省河源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤16民终887号

上诉人（原审被告）：河源市交通建筑工程公司。住所地：广东省河源市新风路64号。

法定代表人：王立新，经理。

委托诉讼代理人：陈远明，广东宏泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵耀，广东宏泰律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族。

委托诉讼代理人：叶勇，广东东江勤诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：游远昌，广东东江勤诚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：***，男，汉族。

被上诉人(原审被告)：和平县阳明镇人民政府。住所地：广东省和平县阳明镇中山一路97号。

法定代表人：陈六胜，镇长。

委托诉讼代理人：叶南燕，阳明镇人民政府公务员。

委托诉讼代理人：曹新铭，阳明镇人民政府司法所副所长。

上诉人河源市交通建筑工程公司（下称建筑公司）因与被上诉人***、***、和平县阳明镇人民政府（下称阳明镇府）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省和平县人民法院（2016）粤1624民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年12月7日，阳明镇府发布《和平县阳明镇长輋路口至马塘等新农村公路路面硬底化改造工程招标公告》，没有建筑施工资质的***借用具有建筑施工资质的建筑公司名义通过投标中标该建设项目。2011年12月9日，***与***签订一份《和平县阳明镇村道施工合作协议》，将中标的道路硬底化工程转包给***施工。2012年1月9日，建筑公司与***补订立了《工程施工承包合同书》,将其承包的公路路面硬底化改造工程转包给***个人。2012年1月10日，建筑公司与阳明镇府补订了一份《和平县阳明镇长輋路口至马塘等新农村公路路面硬底化改造工程施工合同》，合同明确工程由建筑公司中标。

***与***签订施工合作协议后进场施工，现在道路硬底化工程已通过验收合格并投入使用。阳明镇府作为发包方也已将全部工程款支付给了***。

2012年5月9日，***与***工程管理者黄雄艺对工程进行结算，签订一份《和平县阳明镇长畲路口至马塘等新农村公路工程中由***承包并且已完成部分工程款及代支付投标费用结算单》，***与黄雄艺在结算单中签名确认，结算单内容为“一、代支付投标费用，1.支付六个投标单位的费用36000元；2.付给交通建筑公司管理费（挂扣费）25000元，酒水费用11700元；3.代付黄雄艺和平县阳明镇路口至雅水小学村道硬底化工程Y706及Y755线挖土方、清理和装运工程投标资料费7000元”；4.减费用分摊：79700/8.55×1.402小计-13069元；5.投标保证金2万元。1至5项小计86631元。二、已完成公路工程量：1.402Km，1.402×299100×0.88=369018元，扣税金及管理费：299100×6.3%×1.402×0.88=23248元,369018-23248=345770元。三、永挺至老屋路基：挖机4小时及拖车共1100元，石粉2车560元。新塘村村委会对面路基：挖机4小时及拖车共1100元，石粉3车840元，人工费1500元，本项合计5100元。一、二、三项合计共：437501元。”。诉讼中，***认可被告***自2012年2月起至2014年1月27日止先后八次共支付了***工程款34万元。***提供一份与***短信息催款记录截图，截图显示：2015年1月13日，***通过短信息向***催促过付款，未果后向原审法院提起诉讼。

另查明，***与***均不具有工程建筑施工资质。

原审法院认为：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。合同无效后，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案是建设工程施工合同纠纷，***实际上是借用具有建筑施工资质的被告交通建筑公司的名义承揽道路硬底化工程建设，而***又将部分工程分包给了不具有建筑施工资质的***进行实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的禁止性规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条的规定，建筑公司与***订立《工程施工承包合同书》与***与***签订的《和平县阳明镇村道施工合作协议》均为无效合同。鉴于***施工的1.402KM道路硬底化工程经验收合格并投入使用，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，可以参照合同约定支持***主张的工程价款437501元，该费用包含***代***支付投标费用86631元，这笔代付费用与建筑公司的违法分包行为没有任何法律关系，建筑公司无需对该笔欠款承担任何责任，但由于建筑公司主观存在过错，应对***欠付***结算后的实际工程款350870元承担连带责任，扣除***已经支付的34万元，建筑公司仍应对***欠付的97501元（86631元+350870元-34万元）工程款承担连带支付责任。对于***提出支付利息的请求，因***不具有建筑施工资质而承建道路工程，其主观存在过错导致合同无效，现主张支付利息的理由不充分，原审法院不予支持。***的起诉是否超过二年的诉讼时效问题，因工程款结算完毕后，***自2012年2月起至2014年1月27日分八次陆续支付***工程款共计34万元，且2015年1月13日，***还通过短信息向***催促过欠款，符合诉讼时效中断情形，***追讨工程款的诉讼时效应从2015年1月13日起算，所以，建筑公司以***的起诉超过了两年诉讼时效抗辩的理由不能成立。

阳明镇府通过招标形式将和平县阳明镇长輋路口至马塘等新农村公路路面硬底化改造工程发包给具有道路建设资质的建筑公司，阳明镇府不存在任何过错，且已经将工程款全额支付给了违法分包人***，故阳明镇府对***欠付***的工程款无需连带承担责任。

***经原审法院公告送达起诉状副本及开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自动放弃抗辩的权利，原审法院依法可以缺席裁判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审法院于2016年5月23日作出如下判决：一、***应于判决发生法律效力之日起十日内支付***工程款97501元，建筑工程公司对上述欠款承担连带支付责任；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2238元，由***与建筑公司负担。

上诉人建筑公司不服原审判决，上诉称：一、***提供的结算单不能作为本案定案依据。理由如下：1.该结算单不是***签名确认，而是“黄艺”签名确认，且没有任何证据可以证明“黄艺”是***的委托代理人或者是工程管理人。2.该结算单共有三项款项，但真正属于本案承包合同内工程价款性质的只有345770元。该结算单的“代支付投标费用86631元”不是本案工程价款，是***与***个人之间的经济帐，与上诉人无关。该结算单第三项永挺至老屋路基款5100元是承包合同之外的款项，因为299100元的总包单价已经包括路面路基工程款，超出此总包价之外的款项都是与上诉人和阳明镇政府无关的，是***与***个人之间的其他经济帐。二、上诉人与***的转包合同以及***与***的转包合同均未约定工程价款437501元，原审判决书认定合同约定工程价款437501元错误。三、本案工程的工程价款已经全部付清给了***，阳明镇府和上诉人，都没有欠付***的工程款。上诉人是***的发包人，即使***是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的”的规定，上诉人无需对***承担付款责任。上诉人请求判决：驳回***对建筑公司的诉讼请求。本案诉讼费由***、***负担。

被上诉人***答辩称：1.“黄艺”是***的下属员工，曾代表***向阳明镇府支取工程款。结算单是真实有效的。2.代支付投标费用86631元虽然不属于具体的工程款，但系用于投标该工程而支出的费用，应当先退回给***，这样才符合逻辑。3.永挺至老屋路基5100元款项属于投标工程的第二段范围，未计算在总工程量中，因而单列。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人阳明镇府答辩称：1.阳明镇府与***不存在任何法律关系。2011年12月，阳明镇府需对辖区新农村公路路面进行硬底化改造工程，经依法招标后，于2012年1月1O日与建筑公司订立施工合同。后建筑公司将工程转让给***，***与***订立《和平县阳明镇村道施工合作协议》。2.阳明镇府没有拖欠工程款。根据阳明镇府与建筑公司订立的施工合同约定，工程结算按工程验收的实际建设里程进行结算。建筑公司实际建设里程为6.318公里，村道工程总造价为1889713.80元。阳明镇府依据建筑公司授权，阳明镇府分别于2012年、2013年共支付***工程款2141300元。阳明镇府多支付给***工程款251586.2元。

被上诉人***未答辩。

本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点是建筑公司是否应对97501元承担连带清偿责任。代支付投标费用86631元不属于建筑公司转包给***，***再分包给实际施工人***施工的工程款性质，而是属于***与***之间的债权债务往来，***要求建筑公司对投标费用86631元承担连带清偿责任缺乏事实根据。永挺至老屋路基的5100元工程款不属于建筑公司发包范围，也未经建筑公司的认可，建筑公司不必履行支付义务。***施工的345770元工程款属于建筑公司转包工程范围，建筑公司应履行支付义务。扣除***已经支付***工程款34万元，建筑公司对***未付的5770元工程款承担连带清偿责任。建筑公司承担连带清偿责任后，有权向***追偿。建筑公司系本案工程的转包人，其关于适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的抗辩缺乏法律依据，本院不予采信。综上，建筑公司部分上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销广东省和平县人民法院（2016）粤1624民初62号民事判决；

二、被上诉人***应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人***97501元；

三、上诉人河源市交通建筑工程公司对上述欠款中的5770元承担连带清偿责任；上诉人河源市交通建筑工程公司承担连带清偿责任后，有权向被上诉人***追偿。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费各2238元，合共4476元，由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　邹建忠

审　判　员　　张振华

代理审判员　　李　翀

二〇一六年十一月十八日

书　记　员　　谢东皓