某某、四川泸州丰阳建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川05民终710号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月5日生，汉族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：曾理，四川大山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：四川泸州丰阳建筑工程有限公司，住所地四川省泸县海潮镇，统一社会信用代码9151052MA62206H8R。

法定代表人：叶秀秋，总经理。

委托诉讼代理人：刘德和，女，1973年5月6日出生，汉族，信四川省泸州市场龙马漠区。

被上诉人（原审第三人）：邱勇，男，1989年3月13日生，汉族，住四川省泸县。

上诉人***与被上诉人四川泸州丰阳建筑工程有限公司（以下简称“丰阳建司”）、邱勇建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省泸州市泸县人民法院（2019）川0521民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判丰阳建司支付上诉人工程款176335元及资金占用利息（工程款已扣除管理费和税费），资金占用利息以63600元从2018年5月3日起，按年利率6%计算利息至2018年11月8日止，以39750元，从2019年1月15日起，按年利率6%计算利息至2019年9月30日止；3.依法改判邱勇偿还上诉人借款30000元；4.依法改判被上诉人丰阳建司支付上诉人维修保证金28525元；5.一二审诉讼费用、保全费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉原审认定人施工的案涉公路硬化工程路段未完工、未竣工验收合格，但上诉人施工工程于2019年12月3日竣工交付使用，原审认定上诉人未实现取得工程款条件的事实错误。2.原审结束后，大山村委会另行组织有关方面对案涉硬化公路进行了重新测绘，第三人邱勇硬化公路上度为1131.11米，叶玉清施工918.79米，***施工1632.3米，另有邱勇和***共同施工的116.39米，其中邱勇施工20米。比原测工程量增加，原审认定上诉人施工路段还有110米没有施工，且工程未经验收的事实与实际不符。3.原审诉讼中，上诉人的诉讼请求有大山村委会与丰阳建司签订的《合同协议书》及《合同附件》、《关于大伏镇大山村11社至12社社社通坝上至老商店公路硬化竣工验收结算清单》、《太伏镇大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程合同文本》等证据予以证实，足以证明上诉人的诉讼主张，原审判决以上诉人诉讼请求证据不足，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误。

被上诉人邱勇辩称，1.上诉人没有按照政府计划的距离进行施工，然后电话通知丰阳公司告知其多施工了一部分，故出现了纠纷，故资金各积压在公司，现要求公司支付资金占用利息的请求不成立。2.2019年8月9日一审开庭时，上诉人施工范围未完工，不具备竣工验收的条件，其在后期施工完成，并进行公路长度测绘，其后期施工情况及测绘均未告知被上诉人。3.上诉人施工的工程长度，系各社的社员代表、社长、交通办测绘之后上报交通局，上诉人与社上签订协议约定施工工程长度1.58公里，但上诉人进行了涂改。上诉人亦向丰阳公司出个承诺，认可其施工工程为1.55公里，故对上诉人本案中张1.632公里，被上诉人不认可。4.上诉人委托被上诉人向公司缴纳税款30000元，一审中，上诉人对此亦予以认可，其主张被上诉人偿还借款无事实依据。

被上诉人丰阳公司辩称，案涉工程由丰阳公司承建并由邱勇负责，丰阳公司与邱勇签订了合同。邱勇系案涉项目负责人，以邱勇意见为准。

上诉人***向一审法院提出诉讼请求：1.判令丰阳建司支付工程款110782元（总工程款500850元-被告已付工程款350000元-税费40068元）及资金占用利息（以63600元为基数从财政拨款日2018年5月3日按年利率6%计算至2018年11月18日，加上以39750元为基数从财政拨款日2019年1月15日按年利率6%计算至2019年9月30日）。2.要求丰阳建司支付维修保证金10%，金额55650元。3.要求第三人邱勇偿还借款3万元；

一审法院经审理认定事实如下：2017年，泸县太伏镇大山村村民委员会向泸县太伏镇人民政府申请大山村11、12、14“社社社”通水泥路建设项目（坝上至老商店），该公路的建设资金来源于政府财政补助和村民自筹资金。三人口头约定由第三人邱勇出面借用建设单位资质签订施工合同。2017年11月，丰阳建司与泸县太伏镇大山村村民委员会签订了《太伏镇大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程合同文本》，载明：……1、本工程为大山村十一社坝上至老商店公路硬化（工程名称）……4、根据工程量清单所列的预计数量和单价或总价额计算的本合同为人民币（大写）：壹佰玖拾贰万肆仟元整（小写￥1924000元）……6、作为对本合同工程的实际和完成及其缺陷的修复的报酬，业主在此立约：保证按照合同文件规定的时间和方式向承包人支付合同价款。竣工验收合同、相关资料提供完备后付工程总价的90%,余下的10%的质量缺陷期（一年）后付清。……合同附件……2、关于工程数量和质量。工程量清单数量为设计：工程数量，实际计量支付按合同工程量清单前言的规定办理。全长3.7公里，砼路面宽4.5米，水沟底面宽不能小于0.3米，深度不能小于0.3米……工程单价按单价清单计，在整个合同执行期间，合同的价格不因当地劳务、材料、交通、干扰、运输和服务等的价格上下浮动而予以调整……本合同工程工期为60天，遇雨顺延，将完成大山村十一社坝上至老商店公路硬化……开工时间：2017年6月3日，完工时间2017年8月3日。

丰阳建司与第三人邱勇签订内部承包合同，将案涉工程交由第三人邱勇实际施工。第三人邱勇与***、案外人叶玉清口头约定对案涉工程分段施工，第三人邱勇施工1.2公里、***施工1.55公里、叶玉清施工0.95公里，共同组成3.7公里。***、第三人邱勇、案外人叶玉清遂分别就自己的负责施工的公路与各相关生产队签订了合同。2017年11年14日，泸县太伏镇大山村十二社作为甲方与叶玉清（乙方）签订了《社社通公路硬化协议》，载明公路长度0.95公里，路段为坝上至彭联友南坝。2017年11月20日，太伏镇大山村十二社与***签订《公路建设“一事一议”决议》，载明公路长路1.58公里，路段为：大山村椅子湾至取坟湾。2017年11年25日，泸县太伏镇大山村11社与邱勇签订了《社社通水泥路硬化工程协议》，载明公路全长1.2公里。

协议签订后，第三人邱勇、***、案外人叶玉清分别对自己负责施工的公路进行了施工建设，现邱勇、叶玉清已完工，***负责施工的大山村椅子湾至取坟湾1.55公里公路路段尚有主路约110米未完工。

太伏镇人民政府根据《太伏镇大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程合同文本》载明的3.7公里制定向泸县交通局的报批计划，并同时申报泸县交通局拨款，县交通局按3.7公里拨付总工程款1924000元的约95%至太伏镇人民政府，太伏镇人民政府就大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程项目于2018年2月13日向丰阳建司拨付工程款518000元、于2018年11月14日拨付工程款280000元、于2019年2月2日拨付工程款177500元、2019年5月13日拨付工程款190000元。

在***为对大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程施工过程中，经第三人邱勇授权，丰阳建司已向支付工程款350000元。2018年11月15日，***向丰阳建司出具《承诺书》载明：泸县太伏镇大山村11社至12社“社社通”坝上至老商店公路硬化全长3.7公里，你公司授权委托邱勇与太伏镇大山村村民委员会签订承建公路硬化合同，其中椅子湾至沙滩子水库边硬化公路规格、质量、农民工工资、材料款以及经济纠纷、法律责任全由***承担，椅子湾至沙滩子水库边公路硬化全长1.55公里。***在承诺人处签字捺印。

另查明：太伏政府在向县交通局报批3.7公里路段施工计划前，未收到过变更公路长度的申请。***、第三人邱勇均认可2018年1月21日邱勇收到***的30000元系邱勇为***代缴的税款。

一审法院认为，***及第三人邱勇、案外人叶玉清均系没有相应建筑资质的自然人,丰阳建司将其承建的案涉工程以内部承包的形式交由无建筑资质的第三人邱勇实际施工，而第三人邱勇又与***及案外人叶玉清分段组织施工，并分别与各相应的生产队签订了施工合同。该行为的实质是无资质的实际施工人邱勇借用有资质的丰阳建司的名义，与***、叶玉清分段实际施工案涉工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，第三人邱勇与被告丰阳建司就借用资质的行为形成的合同关系因认定为无效合同关系；第三人邱勇、***及案外人叶玉清分别与各相应集体经济组织签订的施工合同也应认定为无效合同。

在第三人邱勇、原告***及案外人叶玉清分别与各相应集体经济组织签订的施工合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在三名实际施工人各自分段施工的公路硬化工程经竣工验收合格后，可参照施工合同的约定支付工程价款。根据庭审查明的案件事实，由原告负责施工的太伏镇大山村十二社椅子湾至取坟湾路段的主路尚未完工，该未完工路段既在大山村与丰阳建司签订的施工合同约定的3.7公里路段内，也在***与大山村十二社签订的1.58公里施工路段内。因此，***负责施工的公路主路段尚未完工，并未竣工验收合格，故***并未实现取得工程款的条件。***提供的证据不足以证明其负责施工的路段已竣工验收合格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证据，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***应当承担举证不能的法律后果，***以其负责施工的路段已竣工验收合格为由要求丰阳建司支付工程款的主张不能成立，进而要求丰阳建司支付资金占用利息及质保金的请求也不能成立，一审法院由此对***要求丰阳建司支付工程款、资金占用利息及质保金的请求均不予支持。虽然原告主张大山村村委会进行了竣工验收结算，但是，因该结算仅系大山村村委会的单方意思表示，未得到实际施工人邱勇、叶玉清的确认，也未有监理单位、建设单位以及相关行政主管部门的确认，其结算单不能证明***负责施工的路段已竣工验收合格，再结合本院查明的事实，***负责施工的路段的主路部分尚未施工完成，故原告主张其施工路段已竣工验收不能成立。

对于***告要求第三人邱勇偿还借款30000元的诉讼请求，双方在庭审过程中均认可该款系邱勇为***代缴的税费，并非借款，***提出借款应返还的主张不能成立；且借款与本案纠纷非同一法律关系，即使借款真实，***也应另案主张。故一审法院对***要求第三人邱勇偿还借款30000元的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4311元，由原告***负担。

二审中，上诉人***向本院提交了如下证据：证据1名称：泸县太伏镇大山村坝上至老商店社社通建司工程科学技术档案和工程量清单（复印件）。拟证明案涉工程已经竣工，工程量清单说明工程按照实际完成的工程量支付工程款。该工程项目发包人及监理单位均是泸县太伏镇大山村村民委员会。2.2020年3月30日，关于泸县太伏镇大山村12社棋子湾至郑银高土坯路硬化水泥路未施工情况说明一份。拟证明***负责主路段暂停施工，未完工的原因系社员郑银高阻碍所致，非施工的上诉人的过错。3.2020年5月21日，泸县太伏镇大山村村委会出具的证明。拟证明***负责的未施工部分主路段在2019年12月完工，2020年1月已交付业主投入使用。4.照片1张、泸县太伏镇大山村村民委员通知一份。拟证明村委会于2020年3月15日通知丰阳公司参加测绘施工的长度，将通知送到了丰阳公司，亦电话通知了邱勇。5.四川蜀南建安测绘有限公司出具的泸县太伏镇大山村十一坝上至老商店公路硬化工程长度测算报告书。拟证明上诉人实际施工1632.3M。上诉人***、被上诉人邱勇及案外人叶玉清实际施工总长度为3682.2M，并未超过3.7公里的计划，只是在计划内应业主要求施工路段进行了调整，不涉及向交通局通报批准变更。

被上诉人邱勇、丰阳公司质证认为，证据1属施工设计文件，资料不齐全，达不到上诉人证明目的。证据2.4真实性不认可。证据3证明了上诉人系一审开庭后才进行的施工和完工，对证据5，测绘由上诉人单方申请，不予认可。

本院认为，上诉人提交的证据1系复印件，证据2不符合证据要件，证据4其照片系复印件，来源不明，大山村村委会通知不能证明该通知已实际送达到被上诉人丰阳建司，本院不予采信，证据3的证明内容系庭审中双方已确认的事实，本院予以采信。对证据5其证据本身真实性予以确认。

各方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

二审另查明，案涉上诉人***施工的椅子湾到取坟湾公路路段于2020年1月已完工交付大山村村委员并投入使用。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合同具有相对性，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。上述合同约定系承包人与其对应的违法发包或分包人成立的无效合同的约定内容。本案中，从上诉人提供的证据看，其主张修建了案涉工程的大山村椅子湾到取坟湾部分工程，系该工程路段的实际施工人，其提供了丰阳建司与泸县太伏镇大山村村民委员会签订了《太伏镇大山村十一社坝上至老商店公路硬化工程合同》，泸县太伏镇大山村第十二农业合作社大山村椅子湾至取坟湾社社通公路建设“一事一议”决议，但均不能证明上诉人***与被上诉人丰阳建司形成了施工合同关系。亦不能证明其与被上诉人丰阳建司就案涉工程的工程内容、工程价款及支付、维修保证金等的具体约定，其主张被上诉人丰阳建司按35万元每公里向其支付工程款及资金占用费、维修保证金，无事实及法律依据。根据查明的事实，案涉工程系由发包方泸县太伏镇大山村村民委员会以1924000元工程总造价发包予丰阳建司，丰阳建司又将其承建的案涉工程以内部承包的形式交由第三人邱勇实际施工。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”的规定，原判决认定丰阳建司不承担工程款的支付责任并无不当，该认定亦并未违反法律适用规则或违背立法原意。另上诉人要求第三人邱勇偿还借款30000元的上诉请求，借款与本案建设工程施工合同纠纷非同一法律关系，一审认定上诉人***提出借款应返还的主张不能成立正确。上诉人主张被上诉人邱勇与案外人叶玉清共同承担测绘费2800元，非一审诉求，不属二审审理范围，本院不予处理。

综上，上诉人***的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决事实清楚、程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4311元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　程怀武

审判员　　李　霞

审判员　　黄　霞

二〇二〇年七月十七日

书记员　　许琦民