***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔26民终180号

上诉人（一审原告）：***，男，土家族，1969年1月1日生，住湖北省来凤县。

上诉人（一审原告）：***，男，土家族，1979年9月15日生，住重庆市万州区，现住湖南省湘西自治州。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张敬，湖北本久律师事务所律师。

上列二上诉人共同委托诉讼代理人：陈胜男，湖北本久律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：贵州开源建筑工程有限责任公司，统一社会信用代码：91522628741138752C。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县开源大楼三楼。

法定代表人：罗先玲，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱泽锋，贵州驰宇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈鹏辉，贵州驰宇（观山湖区）律师事务所律师。

上诉人***、***与被上诉人贵州开源建筑工程有限责任公司（以下简称开源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省丹寨县人民法院（2021）黔2636民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：一、撤销贵州省丹寨县人民法院（2021）黔2636民初191号民事判决，依法改判或发回重审；二、被上诉人开源建筑公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清，认定被上诉人不存在欺诈情形有误。根据原审中被上诉人书面答辩情况和所提交的证件，其说法矛盾重重，即使按被上诉人的算法来计算，也无法得出相应的数额，具体理由如下：（1）根据财务制度及交易习惯，案涉工程并不是几十万的小工程，而是超过千万的工程，对结算数据的确定性要求相对高，工程结算行为应当更加审慎，应当以正规结算表格作为计算依据。《承诺书》主要是关于款项用途的承诺，工程结算一般不采用承诺书形式。被上诉人在一审中已自认在二上诉人出具《承诺书》之前签订了结算类的文书符合，也证实了是由结算协议性质一类文书的存在的，被上诉人作为甲方，处于优势地位，上述协议作为结算依据由其控制和保管，以《承诺书》作为结算依据做账，不符合常理且与被上诉人一审自认矛盾；（2）被上诉人提交的《承诺书》蒋打印字体涂改称手写字体，且《承诺书》中涉及金额部分均非二上诉人自己的手写体，说明该《承诺书》系被上诉人准备的格式文书，且具体金额由被上诉人填写。根据《承诺书》中被上诉人填写的金额，可以证明二上诉人在签订《承诺书》时被上诉人并未如实告知审计后的工程价款，二被上诉人是在受欺诈的情况下签订了《承诺书》；（3）按照被上诉人主张的价格方式，38767255.96元×（1-5.2%）×（1-32%）=24990923.88元，与实际付款的24241102元尚有759821.88元的差距，其辩称是支付强弱电项目以及摆劳寨、羊党寨新建私厕工程及化粪池项目的工程款，根据其提供向第三方的转账记录，并不能与759821.88元对应，在施工过程中，原本仅将摆泥村下辖的摆劳寨自然寨、羊党寨自然寨中的12贫困户中的三改工程纳入综合整治项目中，二上诉人承建了12户三改工程，后来发生项目增加的情况，将摆劳寨和羊党寨的全部村民的三改纳入项目，并将其他三改工程交由张豪施工。在张豪进场前二上诉人已经做完了12户，故本次的审计项目系二上诉人所做，不应当在摆泥村的审计结果中扣减。张豪所承建的三改工程在《丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工结算审核报告》中也有审计。因此，被上诉人故意将二上诉人已实际承建的项目与第三方承建的项目混同来达到扣减二上诉人应当获得的工程款目的；（4）一审法院认定“原告明知案涉工程尚未存在第三方审计报告，然后仍然承诺双方验收结果，故被告方不存在欺诈行为。”的事实存在错误。《丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工验收结算审核报告》的编制时间是2020年1月5日，被上诉人确认审核报告的时间为2020年1月6日，案涉工程的发包方丹寨县金建投资发展有限责任公司确认该审核报告的时间是2020年1月19日，被上诉人提交的《承诺书》是二上诉人于2020年1月22日出具的，2020年1月22日当天《丹寨县农村环境整治工程结算审核报告》已经存在且经过多方确认，被上诉人早已经知晓案涉工程最终审计结果，为了达到建设支付二上诉人工程款的目的而故意向二上诉人隐瞒案涉工程审计结果；（5）被上诉人提交的《承诺书》是二上诉人于2020年1月22日出具的，当天是农历二十八。时逢年关，农民工围攻二上诉人讨要工资，在被上诉人未向二上诉人告知真实审计结果的情况下，被上诉人要求二上诉人出具《承诺书》，不出具将拒绝支付剩余工程款从而无法支付农民工工资，因此，二上诉人迫于压力不得已出具《承诺书》，该份《承诺书》不得作为本案定案依据。二、一审程序错误，未依法对一审原告的责令对方提交的证据的申请进行处理。因结算协议保管于被上诉人处，被上诉人作为甲方享有控制该结算书的优势地位，应当提交《工程结算表（***）》原件。一审法院既未责令被上诉人提交结算协议，也未责令其说明情况，未对上诉人提交的该份申请予以处理，程序违法。三、被上诉人主张的结算方法有误，系重复计算。根据案涉合同中可以看出，按决算审计确定的造价扣除32%这个扣除比例中已经包含了审减金额，即案涉工程报审时无论是出现审增或者审减的情况，审增或者审减的比利时是多少都与二上诉人无关，即使是案涉工程存在审增或者未审减的情况下，二上诉人也需要在扣除的32%费用中支付一定比例的审减费用，超出该比例的由被上诉人承担。本案中案涉工程最终的审计结果是审减了19.6%，根据双方约定，案涉工程审减金额，是与二上诉人无关案涉工程费用是37.2%，在建设工程行业中普遍扣除比例为20%左右，案涉合同的扣除比例过高，不符合交易习惯。综上，二上诉人与被上诉人签订案涉合同时预估审减比例最高为5%，因此在32%的费用当中包含了审减费用，案涉工程结算是至少审减比例5%不应由二被上诉人承担。

被上诉人开源建筑公司口头答辩称，事实上双方进行了最终结算，上诉人还在结算承诺书中进行了两次签字确认，现在仅凭上诉人猜测，没有实质性证据，不应得到法院支持。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令开源建筑公司支付***、***工程款2905977.17元，并自应付工程款之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至实际履行之日止；2、判令开源建筑公司按合同总价的5%支付违约金；3、判令开源建筑公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。

一审法院认定事实：2017年7月24日，***、***与开源建筑公司签订《劳务施工承包合同》，约定开源建筑公司将丹寨县农村环境整治工程项目中的兴仁镇摆泥村项目工程交由***、***承包施工，工程内容为全村基础设施、村容、村貌等环境整治工程，工程范围为贵州建筑设计研究院有限公司设计的《丹寨县环境整治工程摆泥村》施工图所设计的全部内容。工程采取包工、包料形式，施工所需的机械设备，包含小型机械、手持电动工具及手工工具等由***、***方自备。工期为2017年7月27日至2018年2月10日完工。计价依据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）《贵州省装饰装修工程定额》（2004版）《贵州省安装工程计价定额》（2004版）《贵州省市政工程计价定额》（2004版）《贵州省园林绿化及仿古建筑工程定额》（2004版）及相关取费标准（人工、材料、机械按照当地市场调差）计价，工程总造价按照94.8%计算。由双方现场实测实量，按照定额规定的计算规则进行计算汇总，并经双方签字确认。经双方协商，按决算审计确定的造价扣除32%，其费用项目包括项目部管理费、工程项目费用、后期工程管理费及接待费、工程管理费、施工许可证办理费用、税费、增值税、所得税、资源税、审减金额等。合同签订后，***、***组织工人进行施工，施工完成后，2020年1月22日，***、***出具承诺书，载明***、***认可本次结算为最终结算，同意验收、审计结果。扣除前期借支18222495元，施工队应付***、***方6008607元。并注明所有工程款项及工资已全部结清。庭审中双方认可在案涉项目中开源建筑公司共计向***、***支付工程款24231102元。一审另查明，2020年1月5日，发包方丹寨县金建投资发展有限责任公司委托贵州源信建设投资咨询有限公司对丹寨县农村环境整治工程项目（一期）进行竣工结算审核。案涉工程包含在丹寨县农村环境整治工程项目（一期）之中。结算审核报告载明整体工程于2017年8月9日开工，2019年1月17日通过竣工验收，验收结论为合格。丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工结算审核对比表载明兴仁镇摆泥村（强弱电）项目与兴仁镇摆泥村项目送审金额分别为1424471.24元和46795441.15元，而两项共计定审金额为38767255.96元。2021年4月14日，***、***向一审法院申请证据保全，要求调取丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工结算审核报告中涉及兴仁镇摆泥村部分的竣工结算审核资料，一审法院予以保全并调取。***、***在获得案涉竣工结算审核资料后，认为结算审定的金额38767255.96元与出具承诺书时***、***方同意的结算金额差距过大，***、***在出具承诺书时开源建筑公司并未如实告知审计后的工程价款，***、***是在受开源建筑公司欺诈的情况下签订了承诺书，故承诺书不应作为本案定案依据，于是诉至一审法院，要求开源建筑公司按照竣工结算审核的金额向***、***支付剩余工程款。

一审法院认为，本案的争议焦点是***、***是否在受到欺诈的情况下签订的承诺书以及***、***依据《丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工结算审核报告》中案涉项目的金额要求开源建筑公司支付剩余工程款的诉请是否能够成立。首先根据***、***与开源建筑公司签订的《劳务施工承包合同》约定内容来看，合同应当属于建设工程施工合同，开源建筑公司获得丹寨县农村环境整治工程项目（一期）承包施工之后将其中的兴仁镇摆泥村分包给二***、***施工，属于违法分包，故《劳务施工承包合同》属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程于2019年1月17日通过竣工验收，验收结论为合格，开源建筑公司应当按照合同约定向***、***支付工程款。2020年1月22日，***、***出具承诺书认可本次结算为最终结算并同意验收、审计结果，且注明所有工程款及工资已经全部结清。从承诺书载明的内容来看，***、***明知案涉工程尚未存在第三方的审计报告，然后仍然承诺双方的结算验收结果，故开源建筑公司方不存在欺诈行为。另外，《丹寨县农村环境整治工程项目（一期）竣工结算审核报告》是发包方委托第三方对整个兴仁镇和南皋乡的农村环境整治工程进行施工，案涉工程仅是其中一部分，并且审核报告中涉及的审减金额、审减比例并不属于***、***与开源建筑公司《劳务施工承包合同》中约定的内容，因此***、***要求按照该报告审核的案涉项目金额作为结算依据的诉请，不予支持。故***、***要求支付逾期利息和违约金的诉请也自然不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回***、***的诉讼请求。案件受理费30048元，减半收取15024元，由***、***承担。

二审期间，上诉人向本院提交证据有：《工程结算表》，该份《工程结算表》是在《承诺书》之前，该表审定工程造价为33444431.94元，拟证明被上诉人未如实告知上诉人案涉工程的实际金额。开源建筑公司经质证认为，对该份证据的真实性不予认可，图片未经技术鉴定或公证，来源存疑，而且该工程结算表中最后的金额审定为2300多万元，与双方最终结算2400万元相矛盾，即使该结算表为真实的，亦未经过双方确认，仅仅是结算过程中的商讨而已。本院对该组证据结合其他相关证据予以综合认定；证人韩某、邓某、吴某证言，拟证明二上诉人系在农民工讨要工资以及上诉人不签订《承诺书》、被上诉人就不支付工程款的双重压力下，方签订的《承诺书》。被上诉人经质证认为，首先证人系上诉人雇请的工人，存在利害关系，其证言不能作为定案依据；其次，在开源建筑公司支付完所有工程款和工资后，上诉人还特别在《承诺书》中进行了备注，所有工程款及工资已全部结清，对证言的证明目的不予认可。本院对该组证据予以综合认定。

经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：《承诺书》能否作为案涉工程的结算依据。

首先，双方当事人于2020年1月22日签署的《承诺书》载明的内容来看，《承诺书》实为双方对案涉工程的结算，同时《承诺书》中备注有“同意验收、审计结果”内容，表明双方就这个问题进行过讨论，并要求在《承诺书》中进行确认，据此可知，双方当事人均知案涉工程已经验收并进行审计，该份《承诺书》涉及到工程造价、工程结算、已付工程款、工程款已结清的问题。按照常理，签订《承诺书》之前，双方应已进行对账、协商，对涉案工程造价有较详细的了解，并非凭空想象，也并非随意填写的。且从已查明的事实来看，该《承诺书》又不存在无效和撤销的相关情形，上诉人虽称受被上诉人欺诈而签定，但其提供的证据并未能充分证明被上诉人有欺诈的行为，也不能证明上诉人因受欺诈而陷入错误的认识。故一审法院认定《承诺书》系双方的结算依据，而驳回了上诉人的诉讼请求，并无不当。

其次，从双方签订的《劳务施工承包合同》约定的第八条“承包单价及计算方法”具体内容来看，双方并未约定案涉工程计价方式以发包方丹寨县金建投资发展有限责任公司委托审计结果作为双方的结算依据，而是双方单独就案涉工程造价的计价依据、工程量计算、费用计算另行作了详细的约定，现上诉人又主张以发包方委托的贵州源信建设投资咨询有限公司对丹寨县农村环境整治工程项目（一期）作出的结算审核报告作为双方的结算依据，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、***的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30048元，由***、***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈生燕

审 判 员　杨华敏

审 判 员　郑华品

二〇二二年一月二十七日

法官助理　聂　嘉

书 记 员　顾琴兰