兴城天喜轮胎有限公司与兴城市第二建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）辽14民终1383号 上诉人（原审被告）：兴城天喜轮胎有限公司，住所地辽宁省葫芦岛市兴城滨海经济区。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：李朋坤，辽宁凯阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：满志国，男，1966年10月24日生，回族，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：兴城市第二建筑安装工程公司，住所地兴城市东门外。 法定代表人：**，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁易木律师事务所律师。 上诉人兴城天喜轮胎有限公司（以下简称轮胎公司）因与被上诉人兴城市第二建筑安装工程公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服兴城市人民法院（2022）辽1481民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 轮胎公司上诉请求:1、请求依法撤销兴城市人民法院作出的(2022)辽1481民初223号民事判决，依法发回重审或改判，在上诉人应给付被上诉人工程款中扣除被上诉人未施工的电器工程部分的工程款598366.91元并自2023年3月9日开始起算利息。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、进而导致判决结果错误。1、一审判决所依据的葫芦岛德建工程造价咨询有限公司作出的《葫德建基鉴(2023)第1号工程造价鉴定意见书》(以下简称“鉴定意见”)中所载的研发中心、办公楼及食堂的电气及弱电工程并非均由被上诉人施工完成，上述部分工程造价598366.91元不应判决上诉人给付被上诉人。2、一审判令上诉人自2022年1月18日起给付利息错误。在鉴定意见作出前，上诉人与被上诉人并没有对案涉工程造价进行结算，因此，虽被上诉人提起诉讼，但上诉人尚欠工程款数额并不确定，利息计算基数也不确定，利息的给付条件尚未成就。而鉴定机构于2023年3月9日方作出鉴定意见确定工程造价，故上诉人即使给付利息也应自2023年3月9日开始起算，一审判决给付利息的时间起点错误。 二建公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 二建公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决被告给付原告工程款¥6,135,267.30元及利息（利息从2022年1月12日起至实际偿清之日止，以Y6,135,267.30元为基数，按照中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、请求贵院依法判决原告对其承建的“年产120万条绿色安全高性能全钢载重子午线轮胎项目施工（一标段）”工程的食堂、办公楼、研发中心工程的折价或者以拍卖、变卖财产所得的价款，在工程款¥6,135,267.30元的范围内享有优先受偿权；3、请求法院依法判被告承担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：2019年3月，原告与被告签订《兴城天喜轮胎有限公司年产120万条绿色安全高性能TBR项目建设工程施工承包合同补充协议》（第一标段），甲方兴城天喜轮胎有限公司，乙方兴城市第二建筑安装工程公司。工程名称为兴城天喜轮胎有限公司年产120万条绿色安全高性能TBR项目，资金来源为自筹，工程内容为土建，装饰，安装（包括水、暖、强电，弱电），工程承包范围食堂、办公楼、研发中心，开工日期2019年3月，竣工日期2019年10月31日，签约价款约10000000元，以实际结算为准。关于竣工和结算，双方约定，二个月内施工单位将工程结算书报送建设单位，确定工程总价款，质保金为总造价5%，无质量问题按规定返回，如双方的决算结果，甲方的法定代表人不认可，双方协商解决，协商未果，甲方有权指定有资质的第三方权威机构进行决算，以第三方机构决算为准，乙方无条件服从配合甲方和第三方进行决算，第三方的决算结果为最终决算结果；付款方式为一次主体框架封顶，二次主体维护砌筑完毕，按形象进度及工程进度的60%，拨付本标段工程总造价的25%，土建、装饰、安装等工程完成，清理好室内地面后，按形象进度及工程总进度的100%的50%拨付工程款，竣工验收合格，拨付工程总造价的70%，竣工验收合格之日起60日内，乙方应当提交工程结算书，经财务决算无争议后，拨付工程总价款的95%。双方签订《补充协议》，该协议约定双方另行签署一份《建筑工程承包合同》，作为办理施工许可证及相关手续使用，工程合同价与合同价格形势，会议方式，仍按2019年3月双方签订的《兴城天喜轮胎有限公司年产120万条绿色安全高性能TBR项目建设工程施工承包合同补充协议》（第一标段）执行。合同签订后，原告按照合同的约定进行施工，监理月报显示，工程于2019年12月施工完毕。 本案在审理过程中，原告申请对《兴城天喜轮胎有限公司年产120万条绿色安全高性能TBR项目建设工程施工承包合同补充协议》（第一标段）约定的食堂，办公楼，研发中心建设工程的造价进行鉴定，依照双方签订的合同，鉴定机构由被告方选定，鉴定费用由被告支付，葫芦岛德建工程造价咨询有限公司于2023年3月9日出具鉴定报告，原告已完成的工程造价为9571147.93元，原告与被告对此均无异议。被告支付鉴定费50000元。对被告已付工程款5897866元，双方均无异议。 一审法院认为，原告与被告签订的《兴城天喜轮胎有限公司年产120万条绿色安全高性能TBR项目建设工程施工承包合同补充协议》（第一标段）及《补充协议》，是双方真实的意思表示，合同的内容不违反法律规定，合法有效，双方应当按照合同的约定，依法行使权利，履行义务。原告在施工后，双方没有对原告施工的工程所涉及的价款进行决算，在诉讼过程中，按照被告选定的鉴定机构，对原告已施工完成的工程进行鉴定，确认原告已完成的工程价款为9571147.93元，按照合同的约定，此结算为双方最终结算依据，被告应当再给付原告工程款3673281.93元。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，因此，原告对诉争工程的折价、变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权。对是否应当扣除工程质保金，该院认为，原告于2019年已完成施工，至2023年3月，原告已施工的工程，均已过质保期，因此，质保金不予扣除。对原告主张的利息部分，该院认为，对案涉工程进行结算，是双方的权利，同时，也是义务，不能归责于一方的责任，因双方没有对案涉工程自行结算，导致原告提起诉讼，因此，本案利息的计算方式为：以3673281.93元为基数，从2022年1月18日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对被告主张的，原告尚欠100000元税务发票未向被告开具，有关档案材料未向档案馆移送的诉讼主张，因被告未能提出反诉，同时，为防止案件审理期限过长，被告可另行起诉处理。关于法律适用，双方发生纠纷的时间在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律及相关司法解释。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，第一百零七条，第二百六十九条，第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，第十七条规定，判决：一、被告兴城天喜轮胎有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告兴城市第二建筑安装工程公司工程款3673281.93元及利息。利息的计算方式为：以3673281.93元为基数，从2022年1月18日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、原告兴城市第二建筑安装工程公司在其已完成的施工工程的折价、变卖、拍卖所得的价款，有优先受偿权。案件受理费54747元，原告兴城市第二建筑安装工程公司已预交，由被告兴城天喜轮胎有限公司负担36186元，于判决生效之日起七日内向兴城市人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。原告兴城市第二建筑安装工程公司负担18561元，退还36186元。保全费5000元，由被告兴城天喜轮胎有限公司负担。鉴定费50000元，原告兴城市第二建筑安装工程公司和被告兴城天喜轮胎有限公司各负担25000元。 本院查明事实与一审法院查明的事实一致外，另查明，本案兴城市人民法院于2022年1月18日立案受理。 本院认为，葫芦岛德建工程造价咨询有限公司出具的《葫德建基鉴(2023)第1号工程造价鉴定意见书》客观真实、程序合法，双方均未在合理时间内提出异议，一审法院依据该鉴定意见判决上诉人兴城天喜轮胎有限公司给付工程款并无不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，故一审判令上诉人自2022年1月18日起诉之日起给付利息亦无不当。上诉人兴城天喜轮胎有限公司的上诉请求无事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费9784元，兴城天喜轮胎有限公司已预交，由兴城天喜轮胎有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年七月四日 书记员　　*** 本裁定书援引的相关法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的， 以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决， 发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；