某某与上海居奥装潢工程有限公司、某某装饰装修合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）沪02民终4694号

上诉人(原审原告、反诉被告)：***，男，1958年5月23日出生，汉族，住上海市普陀区。

委托诉讼代理人：王成峰，上海双创律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)：上海居奥装潢工程有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：江梦龙，执行董事。

委托诉讼代理人：郭迎利，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)：**，男，1986年10月27日出生，汉族，户籍地江苏省。

上诉人***因与被上诉人上海居奥装潢工程有限公司(以下简称居奥公司)、被上诉人**装饰装修合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2020)沪0107民初4146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判。事实和理由：一、鉴定意见书的结论有误，居奥公司应当退还刮腻子、乳胶漆、墙体切割的金额合计为人民币(以下币种均为人民币)9，117.57元。但一审判决对此部分未进行审查与判断，而是直接采纳鉴定意见。二、关于增加项目多支付的20，000元，一审判决认为**并非居奥公司指派的驻工地代表，因此合同外的增加项目系***与**之间自行达成的协议，对居奥公司无拘束力，该项判决是错误的。2018年4月9日，居奥公司驻工地代表许萌创建群名为“新村路XXX弄XXX号504室”的微信聊天群，群成员包括***，**等八人；2019年5月21日，居奥公司法定代表人江梦龙(微信名为“A1壹号国际设计．居奥集团”)又创建一个新的微信群聊，群成员包括***、**等四人，2019年6月12日，**在群里发送“增加项目清单”文件一份，居奥公司法定代表人江梦龙对此清单表示追认。**作为居奥公司的员工，又是施工队长，具体负责装修工程，全程参与其中，***与**的沟通频率甚至远高于驻工地代表许萌，当**主张与***签订增加项目装修合同时，***有理由相信其是代理居奥公司实施民事法律行为，构成表见代理。虽然涉案装修合同第五条对增加施工项目之事进行了约定，但**作为施工队长，也具有一定的权利外观，且该权利外观对于***这样不懂法律的普通老百姓来说，足以使其相信。***的合理信赖利益应当得到保护，故对于***在增加装修项目中多支付的20，000元，有权主张居奥公司承担相应责任，**承担连带责任。三、一审法院对***主张的门窗、地板等损失不予支持，该项判决是错误的。***一审中已提供关于门窗、地板损失的照片证明损失情况，装修期间***未居住在涉案房屋内，也并没有居奥公司所称的其他装修队前来施工，该损失是居奥公司在装修期间所产生的，其应当承担损害赔偿责任。四、一审判决认为***与居奥公司之间订立的《装修装饰合同》中未约定施工期限，且另有增加项目的施工，故对于工程逾期款不予支持，该项判决是错误的。在实际施工过程中，***曾与居奥公司口头约定过施工期限，居奥公司多次承诺“两个月、两个多月左右”可以竣工，***对此表示认同，且**在庭审中也承认了“大概三个月以内可以装修完”，因此应当视为双方约定了施工期限为3个月，居奥公司应于2018年7月1日竣工，但居奥公司的施工期限长达一年三个月之久，直至2019年9月30日***才得以接收涉案房屋，***有权按照双方之间约定的50元／日的逾期赔偿金计算工程逾期款。最后，双方签订的装修合同中约定了付一抵五，***支付了意向金500元可以抵2，500元，一审法院对此未予查明。

被上诉人居奥公司答辩称，不同意***的上诉请求。双方对于工期没有约定，实际施工过程中，有部分材料是***自行购买，居奥公司无法控制，不能确定是否会符合装修要求。其次，居奥公司并不认可**可以形成表见代理。***与居奥公司签订合同，应当将装修款交付居奥公司。***与**之间增加的项目与居奥公司无关。***明知不应与**私自结算，过错完全是在***。再次，鉴定结论是正确的，***的主张没有道理。请求驳回***的上诉，维持一审法院判决。

被上诉人**未做答辩。

***向一审法院提起诉讼，请求判令：一．居奥公司退还预算中没有使用的材料费及人工费17，153元；二．居奥公司退还增加项目多支付的装修款20，000元；三．居奥公司赔偿门窗、地板损失6，000元；四．居奥公司支付工程逾期款22，800元(自2018年7月1日起至2019年9月30日止，按照每天50元计算)；五．诉讼费用由居奥公司承担。

居奥公司向一审法院提起反诉，请求判令：一．***支付拖欠的工程款26，538元；二．***依照合同约定支付逾期付款赔偿金(暂计37，950元，自2018年10月1日起计算至工程款付清之日止，按照每日50元的标准)；三．诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：

2017年10月19日，***(发包方、甲方)与居奥公司(承包方、乙方)签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，约定：装饰施工地址为上海市普陀区新村路XXX弄XXX号504室，承包方式为部分承包，总价款为44，618元；开工日期、竣工日期及工期均未约定；施工中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行施工，由此影响竣工日期的，由双方商定；凡甲方私自与施工人员或其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目所引起的一切后果，由甲方自负，给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；首期工程款15，080元于合同签订当日支付，第二期工程款14，800元于水、电、管线隐蔽工程通过验收时支付，第三期工程款12，600元于油漆工进场前支付，第四期工程款2，138元于验收通过当天支付；指派许萌为乙方驻工地代表，全权负责合同履约，按要求组织施工；因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方50元。该合同附有《香港壹号国际设计装修项目报价表》，载明施工项目内容及单价，汇总载明“半包合计”39，861.82元、“设计造型”1，787.24元等。

上述合同签订后，居奥公司进场施工，由**作为现场施工队长。***于2018年9月接收涉案装修工程随后入住。

***于2017年9月23日向居奥公司给付500元，于2017年10月1日给付2，500元，于2018年3月26日给付15，080元。2018年8月1日，居奥公司出具交款单位为“新村路XXX弄XXX号504室”的《收据》一份，载明收到装修款29，880元。此外，***另持有编号为XXXXXXX的《收据》一份，载明收到“新村路XXX弄XXX号504朱先生”“二期款向(应为‘项’)”14，800元。施工中，***另向**付款合计44，800元，向墙壁打孔工人支付1，600元。

居奥公司员工许萌于2018年4月9日通过微信客户端创建群名为“新村路XXX弄XXX号504室”的微信聊天群，群成员包括***、**等共计八人。2019年5月27日，**在该聊天群中发送消息称：“我**收到新村路业主***装修款46，400元”。

居奥公司某员工于2019年5月21日通过微信客户端创建群微信聊天群，群成员包括**、***等四人。2018年6月12日，**在该聊天群发送“增加项目清单”一份，项目包括拆除工程、单芯线(不同规格共四种)、墙地面凿槽、地面防水、强电箱弱电全套等，材料费及人工费合计为50，501.04元。

一审法院通过上海市高级人民法院委托上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司对涉案装修工程进行审价。上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司出具《审价司法鉴定意见书》及《补充说明文件》，经核算后认定合同内未完项目合价7，135.79元、合同内未完项目(争议项)合价765.37元、合同外新增项目合价28，910.02元、合同外新增项目(争议项)合价301.54元，结算价(不含争议项)为66，392元。

一审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。***与居奥公司就涉案装修工程自愿签订《上海市家庭居室装饰装修施工合同》，系双方真实意思表示，合同内容于法不悖，故该合同合法有效，对双方均具有法律约束力。居奥公司作为施工方，负有按照约定完成涉案装修工程的义务，虽然***坚持认为工程并未完全竣工，但自述已实际接收并入住，故认定涉案装修工程已竣工完成。施工中，施工队长**另行实施增加项目的工程施工，并出具“增加项目清单”，***亦向**给付合同价款以外的工程款。依据上述《上海市家庭居室装饰装修施工合同》的约定，增减工程项目应签订《工程项目变更单》后方可施工，私自与施工人员商定增加施工项目的，由发包人自负责任。由此可见，双方对变更施工项目的方式已存在明确约定，居奥公司不认可施工人员私自与发包人增加施工项目的行为，且**虽系施工队长，但并非居奥公司指派的驻工地代表，不足以代表居奥公司协议变更合同内容。因此，一审法院认定上述合同外的增加项目内容应系***与**自行协商约定的装修施工协议，对居奥公司并无约束力。

针对合同内施工项目的结算价，因双方在工程竣工后并未进行验收结算，故本案审理中依法委托鉴定机构进行工程审价。上海现代建筑设计集团工程建设咨询有限公司接受委托后，经依法鉴定后出具《审价司法鉴定意见书》及《补充说明文件》，对鉴定结论予以采纳。依据鉴定结论，认定合同内未完项目合价7，135.79元、合同内未完项目(争议项)合价765.37元，其中合同内完成项目价款应从合同价款中予以扣减。合同内未完成争议项系卫生间墙面防水项目，因需进行破坏性采样致使未能确认是否施工，但鉴于***自述存在的工程质量中并未包括卫生间渗水、漏水等问题，其亦未举证证明因未施工影响实际使用，故认定该争议项已施工完成，不作为扣减项目。因此，合同价款与审价金额进行扣减后，一审法院认定结算工程款应为37，482.21元。

关于已付工程款的金额，***、居奥公司对已支付18，080元均无异议，予以确认。针对***主张已支付的第二期工程款14，800元，居奥公司虽予以否认，但该公司已出具包含第一期、第二期工程款合计金额在内的《收据》，故确认第二期工程款已支付。针对***主张已通过**转付居奥公司的第三期工程款12，600元，**并未予以否认，但表示该款项已用以抵充居奥公司的人工费，而居奥公司对此不予认可。就第三期工程款，一审法院认为，除第三期工程款之外的其余款项虽然系***直接向居奥公司现金交付，但双方在合同中并未明确约定支付方式，结合微信聊天记录等证据，可显示居奥公司在第三期工程款付款期限已届满的情况下，并未向***催讨，在居奥公司的工作人员、驻工地代表及**等人在2019年5月期间的微信聊天中，主要围绕增加项目的结算问题进行沟通，始终未提及第三期工程款的给付问题，故采纳***及**的意见，认定居奥公司已收到第三期工程款。因此，居奥公司已收到的工程款合计为45，480元，扣除以上认定的结算工程款37，482.21元，居奥公司应退还***7，997.79元。

针对***主张的门窗、地板损失，因居奥公司系部分承包，涉案装修工程应另有其他施工人员进出，而***并未举证证明相关损害系由居奥公司施工人员造成，故对该项主张难以支持。针对***主张的工程逾期款，因双方并未约定施工期限，且另有增加项目的施工，故对该项主张亦不予支持。此外，针对增加项目的工程款结算，因涉及***与**之间的施工合同关系，***并未向**主张退还钱款，**亦未提出独立诉请，故对此不予处理，双方可另行通过协商或诉讼方式解决。判决：一、上海居奥装潢工程有限公司应于判决生效之日起十日内退还***装修工程款7，997.79元；二、对***的其余诉讼请求，不予支持；三、对上海居奥装潢工程有限公司的反诉诉讼请求，均不予支持。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。

二审中，***向本院陈述其2017年9月23日支付的500元意向金应当在工程结束后由居奥公司返还2，500元。***与居奥公司签署过《上海市家庭居室装饰装修设计合同》，约定***应支付设计费2，500元，所以***于2017年10月1日向居奥公司支付了设计费2，500元。

对于***上诉中指出的以一抵五问题，居奥公司书面发表质证意见为，存在两种可能：一种是2017年9月23日居奥公司出具的500元收据与2017年10月1日的2，500元是同一笔钱，居奥公司出具2，500元收据时没有将500元的收据收回；第二种可能是500元与居奥公司的4000多元工程尾款抵扣，***与居奥公司的微信聊天记录中承认有4000多元尾款未付。

本院认为，关于***与**就增加项目产生的法律责任是否应由居奥公司承担的问题。因***与居奥公司签订的装修合同中明确，如果***提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备须提前与居奥公司联系，在签订工程项目变更单后方能施工，凡是***与施工人员或者其他管理人员商定更改施工内容、增加施工项目等所引起的一切后果由***自负。基于上述约定，***增加施工项目应与居奥公司协商，而并非擅自与施工队长**协商变更，故由增项产生的法律后果应由***与**另行协商解决。关于居奥公司是否应赔偿工程逾期款的问题，因双方合同中对于涉案工程的工期并未作出明确约定，***以口头约定和行业惯例为三个月为由认为居奥公司逾期，事实依据不足，本院难以支持。关于以一抵五问题，按照双方约定，***支付的500元意向金可以抵扣2，500元的装修工程款。一审认定***支付居奥公司的工程款合计为45，480元，该金额中包含了500元意向金与2，500元设计费，但鉴于***陈述2，500元设计费是基于设计合同而支付，故一审判决中虽未将500元抵扣2，500元的装修工程款，但将设计合同的2，500元设计费计入了装修工程款。故***再要求以一抵五已无事实依据，本院不予支持。

***关于门窗、地板损坏以及鉴定结论的上诉理由，一审判决中已对此进行了充分阐述，本院同意一审判决中的观点，对此不一一赘述。

综上所述，***的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2，154元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁康威

审 判 员　周刘金

审 判 员　王　伟

二〇二一年七月十九日

法官助理　张文如

书 记 员　李炳瑶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……