大庆建筑安装集团有限责任公司与黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省大庆市让胡路区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑0604民初5453号

原告：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。

法定代表人：王作林，董事长。

委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李明军，黑龙江龙跃律师事务所律师。

被告：黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区健康路******/div>

法定代表人：田磊，经理。

委托诉讼代理人：王玉新，女，1970年5月10日出生，汉族，黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司员工，住大庆市新村开发区。

委托诉讼代理人：潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。

原告大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团）与黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司（以下简称鼎晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序进行了审理，于2019年3月12日、2019年4月12日、2020年6月29日公开开庭进行了审理。原告建安集团，被告鼎晨公司到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告建安公司向法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付8,513,229.67元。从2018年5月11日审计报告结算日至2018年9月18日止按同期贷款利率计算支付利息336,367.16元，合计8,849,596.83元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年9月13日、2012年4月10日建安集团与西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部分别签订西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程的建设工程施工合同。后大庆华瑞建筑工程有限公司（以下简称华瑞公司）凭建筑集团的授权委托将工程分包给被告，现涉案工程已竣工并验收合格。华瑞公司按照分包合同约定应向被告支付两项工程款103,989,976.05元，依据合同约定扣除各项税费后应付被告91,139,648.23元，华瑞公司已向被告支付工程款94,353,942.90元，涉案工程发生的材料款、审计费用、农民工工资等计5,298,935元应在工程款中扣除，华瑞公司已超额付款8,513,229.67元，并产生相应的利息损失，为此原告诉至法院。

被告鼎晨公司辩称，1.双方是非法转包行为，并非分包行为，其中非法获利包括合同差价及管理费不应得到法院确认，规费税金没有达到合同约定的按照实际支出的情况扣缴的支付条件，原告方直接予以扣缴，没有法律依据，2.双方的结算标准应当以审计结果及合同约定价格进行计算，原告计算错误，且没有依法支付工程增量部分的工程款，3.被告没有多收取工程款，相反原告还欠工程款，鼎晨公司提起反诉。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

建安公司提供证据：证据一、建设工程施工合同复印件两份（一标段16页、二标段19页），中标通知书复印件两份（一标段3页，二标段6页），证明建安集团是案涉一标段二标段两项工程的中标单位，并与该工程的建设单位签订了建设施工合同。被告对真实性没有异议，工程投标是鼎晨公司负责进行的投标，约定合同价格为92,393,197.68元、23,203,051.82元，50.1条约定工程量变更需要调整合同价款。合同附件三质保期约定为防水5年；装修工程2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程2年；供热与供冷系统2个采暖期、供冷期；小区给排水设施、道路等配套工程不保修；自工程竣工验收合格之日起计算。工程存在增量时建安公司应当提交增量的资料，增加合同价款，由于建安公司未提交相应资料导致工程增量被遗漏，应当由建安公司承担赔偿责任。本院对该组证据的真实性予以确认。证据二、建安集团对华瑞公司授权委托书复印件两份，证明建安集团授权华瑞公司对涉案两项工程进行施工。被告对真实性有异议，在工程实际施工过程当中，包括竣工验收之后，被告多次找华瑞公司要求支付工程款，但华瑞公司与建安公司一直否认两公司之间的关系，否认华瑞公司与建安公司的委托关系，说华瑞与建安公司只是上下级关系，华瑞是建安公司的子公司，导致本案工程至今未结算，在工程合同签订过程中，从未出示过授权委托书，建安公司和华瑞公司与被告三方之间实际是违法转包关系，本案华瑞公司是付款主体，即使存在多支付的情况，应当由华瑞进行主张，至少在本案中应当追加华瑞公司为第三人，查清案件事实。本院将结合其他事实对此事实进行确认。证据三、竣工验收报告复印件一份（一、二标段共6页），证明案涉工程经竣工验收合格。但在工程后期被告公司存在弃管情况，有部分分项工程属于外包，由其他施工单位完成。被告对证据没有异议，证明青少年宫项目中鼎晨公司已经按照合同约定完成了全部的施工项目。竣工验收时间是2014年3月31日，在竣工验收之后，工地所发生的各项费用不应当由被告承担。证据四、施工（分包）协议书复印件两份（一标段一份共13页、二标段一份共3页），证明原告的下属单位华瑞公司与本案被告公司签订了分包协议。被告质证意见：施工分包协议书是双方签订的一标段的正式转包协议，协议书（3页的）实际上是投标协议，是在案涉工程建安公司从大甲方取得工程过程当中，与被告签订的投标协议，双方对二标段，没有签订正式的转包协议。对于协议书的证明问题被告质证认为，协议书为非法转包合同，双方曾因为非法转包被行政处罚，为无效合同。协议书中约定“一经中标乙方对所中标的工程负全责”说明原告对项目并不实际管理，约定的5%管理费为非法收入，不应支持。合同约定税金、企业所得税及规费按实际发生的费用扣除，原告应举证证明税金等费用的支出情况，才能在应付工程款中扣除。该协议约定该工程一经中标，甲方收取中标价的5%的管理费，证明双方约定的结算标准为中标价格23,203,051.82元，而并非原告主张的审计结果20,923,851.75元。同时约定“现场实际发生的签证等需经甲方签字认可后进入结算，结算价款以甲方与审计部门审定的最终结果下浮5%”，证明甲方对现场实际发生的签证有提交审计的义务，案涉工程中经原告签证，但没有提交审计的部分应当由原告承担过错责任，支付相应的工程价款。结算价款下浮5%，为原告的非法收入不应支持。合同价款约定80,437,403元，备案合同价格为92,393,197.68元，审计确定价格为91,188,070.32元，原告通过非法转包谋取了高达11%的非法利益，不应予以支持。原被告双方应当按照审计价格进行结算。本院对此证据的真实性予以确认。证据五、审计结果表复印件一份（一、二标段共5页），证明案涉工程经建设单位及审计局共同审定的最终的造价结论，一标段审定金额是9,118,807.32元，二标段审定金额是20,923,851.75元。被告质证意见：对该审计结果的真实性、合法性有异议，审计中遗漏了工程增量，已经原被告双方签证，由于原告原因导致漏审，应当由原告承担支付责任。本案主体工程双方结算应当以审计结果为准，并增加经签证增量部分。动力站及外网外环境工程结算标准应当以备案的建设工程施工合同为准，不应当以实际审计结果为准。本院将结合其他事实对此进行认定。证据六、拨付鼎晨公司工程款明细账复印件一组（一标段八本，二标段一本），证明一标段已付鼎晨工程款金额共78,683,942.9元，二标段已付鼎晨工程款金额共15,670,000元。被告质证意见：我方认可已付款一标段为52,619,106元，二标段为14,251,794元（见表格），主要对原告支付给案外人的款项有异议，案外人有材料商，工人工资，田磊个人的债权人，原告公司的工作人员主要是杨旺旺、李某在原告公司领取的借款。对第八本明细账的真实性有异议，没有在装订的传票当中，其中的徐笑签字明显为后补签。2014年8月工程已经竣工验收，徐笑不再是鼎晨的员工，无权签字确认各项支出。我方认可的是有我公司出具的收据、委托收款授权书、钱款领取人再出具的收据、华瑞公司转款凭证。本院将对此进行综合认定。证据七、规费税金计取标准复印件一份（税金一页、规费两页），证明案涉工程需要按这个标准计取规费税金。被告质证意见：规费税金的承担，双方约定是按照实际发生的数额扣除，并不是按照法律规定的标准扣除，该说明与本案不具有关联性，税金的组成没有法律依据，为原告单方制作的说明，不能作为证据使用。本院将结合其他事实进行认定。证据八、田磊签给天和顺商混的欠款确认单及对账说明复印件各一份，证明原告公司替被告公司向天和顺垫付的款项。被告质证意见：该组证据的款项还未实际支付，对合法性、关联性有异议，该组证据是鼎晨公司单方出具的欠款确认单、天和顺公司单方提供的对账说明，并没有达成三方协议将债务转移。三方在两份证据当中均没有表述债务由原告支付，原告也没有在债务单位处加盖公章表示同意支付。不能够证明原告已经为鼎晨公司承担债务。三方虽然协商，但最终没有达成协议。天和顺混凝土是被告公司采购的，在债务发生转移时均是由被告公司出具收款委托书（在原告举示的八本传票当中多次出现过），但该笔款没有经被告公司同意转移债务，建安公司也没有同意代被告公司支付，该笔款项应当由被告公司与天和顺公司另外结算。本院对该组证据将结合其他事实进行综合认定。证据九、建设工程造价咨询合同复印件一份，证明我方委托造价公司的委托费共29万，付了3万，欠26万元。欠的26万元未给出具发票，只开了已付的3万元的发票。被告质证意见：对真实性、关联性有异议。该部分应由原告承担，包含在原告收取的管理费当中。原告主张的工程价款是按照合同约定的价格结算，竣工后进行造价咨询是为了审计使用，按照原告的主张审计的结果与鼎晨公司无关，是原告向大甲方主张权利的依据，应当由原告承担。双方在合同当中明确约定的结算价格计算方式，当中并没有约定扣减造价咨询费用。因此，合同具有相对性，谁签谁承担费用。该证据没有付款凭证作为证据，无法证明合同实际履行。同时该笔款项还未实际支付。因该证据系复印件，本院将结合其他事实进行认定。证据十、2018年11月发放的农民工工资表及承诺书复印件一组（共33页），证明发生农民工工资共计1,280,116元。这是农民工上访，我方垫付的工资。被告质证意见：对真实性和关联性有异议，该工资没有经过鼎晨公司确认，对于工资数额没有进行核对，不应当抵扣。我公司并不认可欠付工人工资，对于以上工人经结算已经不欠付，原告方未经被告公司同意即支付上述款项，导致额外支付工人工资造成损失，应当由原告方追回，不应当扣取被告公司工程款，在八本记账凭证当中，也有工人工资支付的相关票据，我公司已经认可了部分，全部都是由被告公司出具工人工资确认单并表明同意由华瑞公司代为支付。本院将对此证据进行综合分析后进行认定。证据十一、2018年11月支付的青少年宫项目智能化工程款收据复印件一份，证明智能化分项工程是由第三方大庆兴洲电器有限公司完成，因此原告向第三方支付工程款470,000元。因为达成协议时是不含税价格，所以没开发票，该部分工程款项按合同约定应由被告公司承担。被告质证意见：对真实性及关联性有异议，债务的转让未经鼎晨公司同意，原告无权代为支付。从时间上看2015年11月8日支付的该笔款项，而案涉工程是2014年3月31日已经全部完工竣工验收完毕，可以证明该部分施工不包含在转包合同当中，而且没有提交该笔款项针对的合同及发票，不能证明应当由被告公司承担。本院将对此证据进行综合认定。证据十二、2018年11月支付的青少年宫消防款收据及承诺一份（共两页），证明原告为本案涉案工程消防工程部分向大庆宏信消防工程有限公司支付的消防工程款，该款项应当在工程款中予以扣除。被告质证意见：对真实性和合法性有异议，该消防工程款的债务转移未经被告公司同意，属于华瑞公司私自代被告公司偿还债务。证据十三、证人孙某、李某出庭作证。证明他们领款进行维修，证实鼎晨弃管期间，原告公司进行维修发生了一些费用，青少年宫消防工程和智能化工程不是由被告公司完成的，是委托第三方公司完成的。被告质证意见：该证人证明的问题不真实，工程在2014年3月31日就已经竣工验收，在此之后不存在弃管问题，且在工程竣工验收之后，我公司为取得全额工程款，一直与华瑞公司进行联系，证人也能够证实，而且该证人证实王玉新是我公司的项目负责人，没有通知过王玉新进行维修，在这种情况下发生的2014年3月31日之后的费用属于原告方自行扩大的损失，应当由原告方承担，如果通知了我公司，我公司可以要求具体的施工人进行免费维修，因工程尚在保修期，无需支付额外费用。本院将结合其他事实进行认定。证据十四、发票复印件4张，与原件核对，是我方开给建设单位的，证明产生的营业税和附加税税率是3.55%，与第一次开庭的规费（包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金）的组成明细4.16%有关；大庆市地方税务局公告复印件一份，证明企业所得税是2%，个人所得税是0.6%。被告质证意见：关于标准，我方与法定代表人核对一下，庭后提交一个书面的意见。对该组证据与本案的关联性有异议，对大庆市地方税务局公告复印件的真实性有异议，该四张发票仅能证明案涉工程截止到庭审之日仅发生了营业税一项分别为56,800元、53,250元、512,265元和2,623,966.80元，该四笔款项与原告方主张的按照10.31乘以全额工程款的方式扣除规费税金明显不符，应当依照合同约定按照实际缴纳部分予以扣除。实际缴纳部分鼎晨公司认可。本院将对该事实进行综合认定。证据十五、宏信消防合同复印件三份及配套的付款凭证（凭证与第一次庭审出示的证据是重复的），证明发生费用372万，应从总工程款中扣减，其中有200多万是我方出的钱，鼎晨公司出的手续。剩余172万也已付完。被告质证意见：对三份合同及支付款项的单据真实性有异议，首先从合同上没有鼎晨公司签单确认，也没有原件，为复印件，真实性无法核对，无法确定与宏信消防的真实合同价款，且该合同价款的合同数额与审计结果不相符，原告所称的消防喷淋及给排水工程合计价格是767万，但未说明审计价格当中消防单项价格，关于该部分款项，应当由宏信公司另案主张确认后原、被告双方确定最终的应当扣除的款项或请法庭确定举证责任，由原告方对消防部分进行鉴定，以鉴定为准结算具体消防工程款数额。对票据的意见，仅对2010年6月13日60万的凭证予以确认，该笔工程款为预付款，最终三方并未进行结算，2012年6月13日授权委托书能够说明宏信公司消防工程款支付的前提需要有鼎晨公司向宏信公司出具授权委托书才能从鼎晨公司支取相应款项，对未经鼎晨公司出具授权委托书部分312万元不予认可，不具有真实性，其中支付给大庆高新区卫彬消防设备经销处款项50万元、70万元、50万元、3万、2万，共计175万元与本案不具有关联性，是案外公司的，不能证实与本案的消防工程相关。具体的质证意见以庭后提交的书面质证意见为准。证据十六、天和顺公司合同欠款确认单复印件一份（第一次庭审中提交过）及与华瑞公司签订的协议书复印件一份，证明案涉西城区青少年科技文化活动中心项目发生的水泥款是3,079,665.00元，已经经过被告单位法人田磊的签字确认。被告质证意见：对商品混凝土销售合同的真实性有异议，该合同中只有标注的乙方天和顺在复印件上后加盖的公章，并非是合同原件，即不是甲方项目部留存的稿件，也不是天和顺公司留存的原件，天和顺公司是提供混凝土，该部分材料包含在鼎晨公司施工范围内，应当由鼎晨公司采购和使用，不可能存在项目部即案涉工程的发包方进行采购的情况，而该合同书写的签订时间是2011年9月2日，本案的备案施工合同签订日期是2011年9月13日，即合同签订时建安公司还没有中标，不可能存在针对案涉工程的采购合同，华瑞公司与我公司签订合同的时间是2012年5月7日，在此之前指挥部未成立，即使成立了其签订的合同也不应当由我公司认可履行。对协议书，该协议书也为复印件，复印件上标注是华瑞公司出具，只是加盖了天和顺公司的公章，是华瑞公司认可了804万，未经我公司同意。对欠款确认单，其为复印件，真实性无法核对，且该证据当中表述的仅为货款的数额的确定，并未同意或要求原告方代为给付，本案的其他证据能够显示，支付给天和顺公司的款项全部由我公司出具授权委托书委托天和顺领取商混款，该份证据不能证实原告公司有权代付并有权扣取工程款。本院将对证据进行综合认定。证据十七、鼎晨公司工作人员王玉新出具的六张收据复印件，与原件核对，证明在案涉工程结算期间，王玉新分六次领取了结算费85,000元，证明案涉工程的结算活动，王玉新全程参与，不存在漏报施工项目的问题。被告质证意见：对真实性无异议，对其证明内容有异议，该笔费用是预算费用，全部是预算员工资，预算后原告方在向审计部分提交审计材料时，将预算过程当中原、被告双方确认签章的工程增量部分，未经鼎晨公司同意予以剔除，导致工程增量被遗漏，该部分费用不能够证明参与的是审计部分的审计程序。本院对证据的真实性予以确认。证据十八、关于西城区青少年科技文化活动中心委托大庆建铭工程项目管理有限公司初审结算的说明一份，出具单位是西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部，证明由于施工单位报送的工程预算过高，超出部分高于中标价格的5%，且无有效的经济资料支持其工程预算，因此甲方委托建铭公司对案涉工程进行初步审计，发生费用29万元，费用由施工单位支付。我们支付了3万，尚欠26万元。被告质证意见：对该证据的真实性及所证明问题均有异议，建铭公司的委托单位为项目指挥部，即案涉工程的备案甲方，且说明其审计的目的是大甲方对建安公司的审计，依据合同的相对性，该笔费用应当由项目建设指挥部进行承担，且该笔费用不是报审计部门最终审定工程价款的最终程序，此外该份说明与原告方提供的建设工程造价咨询合同相矛盾，合同当中写明的委托人是华瑞公司，可以证明造价咨询合同是虚假的，29万元的造价咨询费应当由项目指挥部承担，原告方未经我公司的同意自愿与项目部达成协议，代其承担费用，应当由建安公司自行承担。本院对此证据的真实性予以确认，关联性结合其他事实进行认定。证据十九、关于支付鼎晨公司农民工工资的说明一份及附件三份，来源于原告单位和西城区青少年科技文化活动中心共同认证的，证明在项目建设指挥部的监督下，监督发放的农民工工资，具体数额12,604,496元上次庭审已经提交法庭，在上面签字的张大伟是项目建设指挥部的指挥。被告质证意见：对该证据的真实性有异议，该证据出具的时间是2019年4月4日，制作单位是原告，该份说明当中提到了附件1和附件2，但其并没有向项目指挥部出具附件1即鼎晨公司出具的工人工资名单，项目指挥部在没有看到客观证据的情况下即对原告单方制作的农民工欠款统计明细予以确认，可以说明该份证据不具有真实性，而且不具有真实效力，关于农民工工资数额的确认应由鼎晨公司出具书面的证明确认，并在鼎晨公司同意由建安公司代为支付的情况下才能由鼎晨公司承担责任，该组证据不能证明上述问题。此外原告方当庭在该组证据当中添加了一份复印件，该组证据当中项目指挥部均是按照建安公司所称的鼎晨公司出具了农民工工资人员名单、鼎晨公司上报欠款数额确认支付农民工工资款项，但实际上鼎晨公司并未出具相应名单也未上报过具体的欠款数额，该笔款项的发放是由于建安公司做出了虚假的陈述导致的错误发放，应当由建安公司自行承担责任，案涉工程的工人工资应当由鼎晨公司自行与工人进行结算。建安公司至今未提供鼎晨公司确认工人人数的名单及工资数额的书面证据，导致双方存在争议。本院将结合其他事实对此进行综合分析认定。证据二十、审计结果原件一份（第一次开庭提交过复印件），当庭退回，证明审计结果是真实的。被告质证意见：对真实性有异议，签章位置和提供的复印件不是一份文书。本院对此证据的真实性予以确认。证据二十一、民事裁定书一份（复印件，原件备查）、民事判决书四份（复印件，原件备查），证据来源：黑龙江省高级人民法院、大庆市中级人民法院、大庆市萨尔图区人民法院、大庆市让胡路区人民法院、大庆市龙凤区人民法院分别出具。证明问题：欲证明经黑龙江省高级人民法院及大庆市中级人民法院、基层法院生效法律文书确认，原告大庆建筑安装集团有限责任公司是适格的诉讼主体，华瑞公司只是代理原告公司在授权范围内行使权力，其行为及法律后果应由原告公司承担。证明建安集团的管理模式，建安集团的工程由华瑞公司代理执行，证明建安集团在本案是适格的原告，相同类型的案件已经过三级法院判决，因此在本案中向法庭出示，希望法院予以参考。被告质证意见：对省高院的裁定书的真实性无异议，但与本案无关联性，也不能证实原告所要证明的问题，该案件中合同的签订是由大庆建筑安装集团签订，与本案的情况不同，其中提到华瑞公司与案外人的分包协议书已经被生效法律文书证明无效，可以证实原告及华瑞公司非法转包的合同均被确认无效，在本案中的合同效力应当依法予以审查，确认无效。对让胡路区6570号民事判决书真实性无异议，但该案件是一个租赁纠纷，与本案不具有关联性，也不能证明待证事实。对大庆中院1643号判决真实性无异议，一方当事人是华瑞公司，而且经法院认定，由华瑞公司承担了相应的责任，并没有确认主体为建安集团公司。可以证实在本案中，应当审慎考察原告及华瑞公司的主体身份。该案件当中陈述的二者之间的关系也是授权转包，华瑞公司也是主张应当由原告承担责任，但最终该份判决确认由华瑞公司承担法律责任。萨尔图区人民法院3279号民事判决书为未生效的民事判决书，案件已经被发回重审，重新作出2784号民事判决书，且该份判决确认了违法转包的事实，确认了合同无效。在本案中也应当审查。龙凤区人民法院第8号判决，该判决与本案不具有关联性，且该判决为一审判决，是否生效无法查明，且该份判决当中也确认了合同无效。萨尔图区人民法院2784号民事案件，正在二审审理中，判决也未生效，同样认定了双方的合同无效。确认原告系违法转包，并不是授权关系。本院对证据的真实性予以确认。证据二十二、城建档案节选6页（复印件，原件备查）、组织机构架构原件1份，证据来源：原告公司制作，工程监理单位、设计单位、建设单位及原告公司相关职能部门盖章确认。证明问题：欲证明原告公司在案涉工程施工过程中参与管理的情况。我公司对案涉工程参与了全程的管理，并非被告主张的完全的转包行为。我公司有管理的架构，管理的行为，有相关的书面证据可以证实。被告质证意见：对城建档案节选6页真实性无异议，但该份证据是开工档案中的记录，由于原告系备案合同中的承包方，因此所有文件档案均体现原告为主体，恰恰证明原告实施了非法转包的行为，该档案中甚至连华瑞公司的字样都未体现，可以证实以上主张，该份材料当中无法证实原告实际派驻的人员到现场负责施工，更加无法证实其可以收取管理费，如原告想要证实其收取管理费的合法性、合理性，应当举示实际派驻人员聘用合同、工资及缴税证明，最为重要的应当是举示在施工过程中，经原告派驻人员签字或加盖名章等施工文件来证实，而不是举示开工表或工程验收表。关于组织机构架构的真实性有异议，该份证据由原告自行制作，无法核实真实性，而且与实际情况不符，原告并没有派驻人员参与施工管理。本院对此证据的真实性予以确认。证据二十三、被告鼎晨公司是失信被执行人详情及经营风险、涉及的诉讼情况（打印件一份），证据来源：天眼网打印。证明问题：欲证明鼎晨公司是失信被执行人以及涉及诉讼较多，因原告公司是纳税主体，即使原告公司不扣除税金，被告公司也无法缴纳，且税金有被冻结的风险。本案中建安集团是纳税主体，如果我公司不留存相应的税金，被告公司也无法向税务机关缴纳相应的税款，并且被告有多起案件被执行，并且全都没有执行完毕已被列为失信人，被告公司没有能力缴纳税金或者说有不缴纳税金的风险，而我公司作为纳税主体，就应承担相应的缴税责任，因此，鉴于被告的经营状况，请求法庭判令由我公司履行缴纳税金的义务。这是我方行使不安抗辩权的合理诉求。被告质证意见：对真实性及关联性、证明内容均有异议，规费税金的承担，双方在合同中有明确约定，是按实际发生的扣除，不是按照法律规定的标准扣除，更加不是原告可以任意的甚至代行税务机关的行政权力，扣除被告的相应税金，如法院支持该观点，等于法院将税务机关的行政职权赋予了企业，双方税金的计算应当完全依照平等主体之间书面合同约定执行，原告的主张甚至已经将自己的权利放大到超出了国家行政机关，原告不仅在税金上有如此行为，在多个证据当中均自行的代被告偿还了所谓的债务，代他人索要欠款，在本案中要求被告支付。按照原告的算法，扣除税金，项目已经竣工七年，原告至今也没举示证据其向税务机关缴纳的税金，如果说风险，原告更加有逃避缴税义务的风险。本院对证据的真实性予以确认。证据二十四、商品混凝土销售合同复印件一份，来源于大庆市建安集团青少年中心项目部与大庆市天和顺混凝土制造有限公司所签订，结合欠款确认单，证明就案涉工程，原告公司向天和顺公司赊购了混凝土，尚欠货款307.9665万元未还，应从被告应得的款项中扣点。被告质证意见：对该证据的真实性有异议，该证据为复印件，结合本案的证据十一欠款确认单可以证实，天和顺及被告法定代表人田磊经过欠款确认，确定所欠款项项目是青少年宫项目，债务确认人是田磊，按照原告所称，田磊并不是原告的员工也不是经原告授权签署欠款确认单，被告或者是田磊与天和顺公司之间的债务关系与本案无关，在欠款确认单签订之后，被告、田磊均没有向天和顺公司或建安集团表示过将债务转移，原告与天和顺公司在未经被告公司同意的情况下，私自将债务转移并不发生法律效力，如支持原告的主张，即认可了原告突破了合同法律关系，利用原、被告之间的转包关系强行的替案外人索要债务，剥夺了被告与天和顺公司之间对账结算的权利，被告与天和顺公司之间的合同除青少年宫之外，还有其他合同关系，在本案中不能单一处理，也无权处理，且原告并没有实际支付该笔款项，在本案中，300余万的数额是一个没有发生的债权债务关系。本院将结合其他事实对此证据的关联性予以确认。证据二十五、证人杨某出庭作证。证明案涉工程施工过程中，天和顺公司只对原告结算。证人出庭接受了各方询问。证人证实，天和顺公司向西城青少年活动中心工程中提供了商混，该公司是向建安集团公司要钱。货款总计1180多万，己付了880万，还剩307万多未付。被告质证意见：对证人的证言的真实性及关联性有异议，证人只是会计，只负责记账，其所依据的原始凭证是合同和欠款确认单，但合同和欠款确认单都不是证人所签订，并不了解合同的实际签订人和欠款确认单中田磊签字所代表的主体，证人也同时证实其从未见过田磊，但却直接证明了田磊签字是因为他是少儿中心的项目负责人，很明显是对其不了解的情况出具了虚假的证言。本院认为，该证据与上一组证据可以相互佐证，予以确认。

被告鼎晨公司提供证据：证据一：行政处罚决定书及告知书，均提交复印件与原件核对，证明内容：证明原被告双方是非法转包关系，双方因非法转包被大庆市城乡建设局行政处罚，并非分包，双方的转包协议为无效合同。该份证据与原告方已付工程款当中要求被告承担的两项罚款119,800元、9,000元都属于非法转包罚款，同时能够证实以上两笔款项应当由建安公司自行承担。原告质证意见：对真实性无异议，但对罚款应由建安公司承担有异议，因为鼎晨公司亦是借用资质的违法行为人，也是受益人，所以此款应由鼎晨公司承担。本院对证据的真实性予以确认。证据二、电费明细及电费发票，均提交复印件与原件核对，证明内容：鼎晨公司支付电费共计476,000元，青少年宫的电费一直由鼎晨公司支付，建安公司未代支付。能证实原告提交的证据1-8本票据当中的48号凭证付青少宫电费22万元与实际不符，该笔款项的领款人是原告公司的工作人员，不能证实是为案涉工程支付电费。原告质证意见：从票据的内容来看是电费，但无法体现是案涉工程的电费凭证，因此其与案涉工程关联性我方有异议，并且其中两张票据为复印件（10万、4万），10万元票据签字的丛海波是鼎晨工作人员不是我公司人员，并且即使被告方缴纳过电费，也不能证明被告足额缴纳电费，也不能否认我方为被告缴纳电费的事实。本院对此证据需结合其他事实进行认定。证据三、鼎晨公司与大庆浩坤劳务分包有限公司的施工分包协议书复印件一份，与原件核对，证明内容：鼎晨公司与浩坤公司未结算，未委托建安公司付款。对1-8本票据当中的185号至189号，原告主张浩坤公司代付款项与事实不符，鼎晨公司与浩坤公司并未结算，建安公司在未征得鼎晨公司同意的情况下无权代付款项。原告质证意见：浩坤代付的工程款系替建安公司代付的款项，当时华瑞公司的账户被法院冻结无法付款，所以走的浩坤的账户。该证据与本案无关。证据四、冬季送暖施工方案及结算总价、越冬维护方案及结算总价、工程洽商记录及结算总价、建安-材料找差结算总价，均提交复印件，与原件核对，证明内容：由于建安公司过错，导致工程增量没有报审，但该部分工程量经建安公司签章确认增量，应当由建安公司支付，数额为2,675,000元+1,646,732.0元+2,745,230.18元+4,281,727.45元=11,348,689.7元。具体金额以鉴定为准。原告质证意见：对证据的真实性需要庭后核实一下，我方认为案涉工程的审计工作（包括鼎晨公司人员）、由建设单位、大庆市审计局及负责审计的机构参与，应该包含了全部的施工项目，不会有所遗漏，并且被告主张的遗漏项目如果确实存在，那就涉及到甲方建设单位（西城区青少年科技文化活动中心项目办）的权利义务的享有和履行的问题，故建议本庭对该部分不予审理。本院认为，该事实需要结合其他事实进行综合分析认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2011年9月1日，大庆建筑安装集团有限责任公司授权大庆华瑞建筑工程有限公司组织实施大庆市西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）及西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程进行组织施工，全权办理上述工程投标、施工、合同签订等事宜。2011年9月7日，大庆建筑安装集团有限责任公司经投标成为大庆市西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）及西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程的总承包人。

2012年2月16日，大庆华瑞建筑工程有限公司与黑龙江省鼎晨建筑工程有限公司签订协议书，该协议约定，华瑞公司以大庆建筑安装集团有限责任公司的资质投标西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程，该工程由鼎晨公司承揽，甲方收取鼎晨公司5%的管理费，规费及税金按实际发生的费用扣除。2012年5月7日，大庆华瑞建筑工程有限公司与被告鼎晨公司签订分包协议书，约定将西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）分包给鼎晨公司。合同价款80,437,403元。规费税金按实际发生由甲方代扣代缴。现场实际发生的变更签证等须经甲方签字认可后进行结算，结算价款以甲方与审计部门审定的最终结果下浮5%，并扣除相应的规费及税金后为乙方最终价款。合同中还约定：甲方在开工前向鼎晨公司提供施工所需的文件及资料。甲方可协助鼎晨公司办理开工前所需的各种批件等手续，所需费用由鼎晨公司承担。甲方根据项目情况与鼎晨公司协商组建项目管理部，进驻现场负责全面管理工作，各自负责各自人员费用的支出。合同中还约定：鼎晨公司工人及农民工进场后，应如实编制人员花名册、身份证复印件，报甲方备案。鼎晨公司按月编制农民工工资支付表，按月支付工资，并如实记载支付时间、对象、数额，由农民工本人签字后上报甲方。

2014年3月31日，案涉工程经项目建设指挥部、监理公司、建筑安装公司、规划设计研究院等单位验收，结论合格。

2015年8月25日，因大庆建筑安装集团有限责任公司（实际由鼎晨公司报送）报送的工程预算过高，由西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部委托大庆建铭工程项目管理有限公司对本项目工程预算进行了审计，尚欠审计费用260,000元。审计结果为西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）审定金额为91,188,070.32元；西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程审定金额为20,923,851.75元。

建安公司西城区青少年科技文化活动中心项目部与大庆市天和顺混凝土制造有限公司签订购买混凝土合同，2014年12月22日，被告鼎晨公司法定代表人田磊在欠款确认单上签字，欠混凝土金额为3,079,665元。由于该工程拖欠农民工工资，经项目指挥部协调，建安公司于2015年2月、2016年2月、2018年11月支付农民工工资1,280,116元。因智能化工程施工部分系原告另行找人施工，原告支付该部分工程款470,000元。原告将消防工程又另行分包给大庆宏信消防工程有限公司施工，支付工程款210,000元。

另查明，被告鼎晨公司因接受违法转包被大庆市乡建设局处以二万元罚款。鼎晨公司因未履行法院生效判决，自2015年起被大庆市多家人民法院例为失信被执行人。2015年11月30日被大庆市让胡路区人民法院例为失信被执行人；2016年10月20日被大庆市高新区人民法院例为失信被执行人；2018年12月19日被大庆市中级人民法院例为失信被执行人；2018年5月7日被大庆市萨尔图区人民法院例为失信被执行人；2019年9月10日被大庆市中级人民法院例为失信被执行人。

本院认为，原告中标后没有进行施工，与被告达成的合同应认定为违法转包，该行为违反了法律强制性规定，应为无效，但被告施工所涉及的工程现已验收合格并交付使用，故可以参照合同约定进行工程款结算。本案的争议焦点为：1．原告的诉讼主体适格问题；2．案涉工程总造价问题；3．己付工程数额问题；4.规费、税金能否扣除问题；5.管理费是否扣除问题；6.应当冲抵工程款的数额；7.审计报告是否漏项；8.利息如何计算。

关于原告的诉讼主体资格问题。本院认为，原告大庆建筑安装集团有限责任公司授权大庆华瑞建筑工程有限公司全权组织实施“西城区青少年科技文化活动中心工程项目”及“西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程项目”。该授权行为不违反法律规定，合法有效，华瑞公司系代理大庆建筑安装集团有限责任公司行使权利，行为法律后果应由大庆建筑安装集团有限责任公司承担。该事实已经黑龙江省高级人民法院（2019）黑民申1747号民事裁定书确认，本院予以认定，故本案原告诉讼主体适格。

关于案涉工程总造价问题。本院认为，案涉工程系政府招投标工程，原告与西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部签订的合同中约定，竣工结算经指挥部初审后，以上级财政评审和审计部门审核结果为准。原、被告合同约定工程的支付以建设单位总包合同约定为前提。故通过政府审计确认的工程价款可以作为双方结算的依据。根据审计结果记载，西城区青少年科技文化活动中心一标段最终审计结果为91,188,070.32元，原告主张一标段工程按合同约定价款80,437,403元计算不符合实际，且双方合同中约定工程竣工时给付合同工程总价款的85%，竣工结算终审完给付至90%，该处的约定也为工程总价款，并没有特别约定为合同约定价款，故本院认为一标段工程造价应为91,188,070.32元。西城区青少年科技文化活动中心二标段最终审计结果为20,923,851.75元。故案涉总工程款本院确认为（91,188,070.32元+20,923,851.75元）112,111,922.07元。

关于己付工程款的问题。庭审中，原告提供了付款收据，证实已付款94,353,942.90元。收据中有加盖被告财务印章或有被告法定代表人签字，还有部分付款系被告指示付款给他人，该部分原告提供了被告的授权书证实。被告虽然对一部分付款不予认可，但没有提供证据推翻原告主张，故本院对已付工程款数额94,353,942.90元予以确认。

关于规费、税费是否应扣除的问题。原、被告签订的合同中约定，规费及税金（含企业所得税）按实际发生由甲方代扣代缴。《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。原告作为案涉施工合同约定的施工总承包单位，负有计取规费并向有关部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。双方合同中虽然没有明确约定具体执行的定额标准，但原告庭审中举示了规费计取标准，其中规费包括：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，费率小计4.16%；税金包括：营业税、城建税、教育费附加、地方、地方教育费附加保安费、价格调节基金、印花税、所得税，费率小计6.15%。经计算该部分数额为11,558,739.17元。上述费用属于必然会发生的费用，按照双方合同约定，按实际发生扣除。原告虽然没有证据证实已实际缴纳，但庭审中，原告提供了被告涉及多起民事纠纷且被法院列为失信被执行人的证据，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉，有可能丧失履行能力的情形下，可中止履行。现因被告有可能丧失履行能力，原告提出不予支付此笔费用，在被告没有提供适当担保的情况下，原告对此部分有权中止履行。故对原告请求对规费及税金予以扣留的请求予以支持。

关于管理费是否应扣除的问题。原、被告签订的合同约定按照中标价的5%扣除管理。合同中约定了：甲方（原告）开工前向乙方提供施工所需的文件及资料；甲方协助乙方办理开工前所需的各种批件等手续；甲方根据项目情况与乙方协商组建项目管理部，负责任现场全面管理工作。庭审中，原告提供了项目部组织机构表，该表在城建档案中备案。原、被告签订的合同违反了法律强制性规定，应为无效，但因案涉工程竣工验收合格投入使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效的，经验收合格，可以参照合同约定支付工程款。根据原告提供的证据，可以证明原告在案涉工程中履行了一定的管理职责，支出了管理成本，故原告可依据合同约定主张相应的管理费，结合原告实际履行管理职责的事实，本院酌定扣除总工程款的3%作为管理费，计1,823,761.40元，共计应扣除管理费3,363,357.66元。

关于应当冲抵工程款的数额问题。1.大庆市天和顺混凝土制造有限公司欠款3,079,665元。原告提供建安公司西城区青少年科技文化活动中心项目部与案外人大庆市天和顺混凝土制造有限公司签订的购买混凝土合同。从案外人角度认为，与其形成合同关系的相对人应为原告，该合同符合表见代理的构成要件，且在庭审中案外人的会计人员出庭作证，亦认为合同相对方为原告，即使庭审中知道了实际购买人为被告，出卖人也享有选择权，庭审中案外人的工作人员明确表示向原告主张货款。货款数额经被告法定代表人确认为3,079,665元，故此款在工程款中扣除并不损害被告利益，本院予以确认。2.农民工工资1,280,116元。双方合同约定，被告应按月编制农民工工资支付表，按月支付工资，并如实记载支付时间，对象、数额，由农民工签字后上报甲方。《保障农民工工资支付条例》规定，用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。被告否认原告代其支付农民工工资，根据上述规定，应当提供足够证据推翻原告的主张，但庭审中被告没有提供足够证据证实自己的主张，故对原告代其支付农民工工资的数额予以认定，应予扣除。3.支付大庆兴洲电气有限公司工程款470,000元。因原告将工程转包给被告进行施工，其中包括智能化工程施工部分，因该部分施工系原告另行找人施工，故该部分工程款应予扣除。4.原告支付给大庆宏信消防工程有限公司工程款210,000元。因原告将工程转包给被告进行施工，其中包括消防工程施工部分，因该部分施工系原告另行找人施工，故该部分工程款应予扣除。5.审计费260,000元。该工程发生审计费用260,000元，因上报的工程决算造价过高，项目指挥部要求对该工程进行审计，发生审计费用260,000元。原、被告合同中没有约定有关审计费的负担，且审计行为对双方均有利益，故该笔费用应由双方分担，本院确认扣除130,000元。6.资料员吕姝丽工资7,454元。本院认为，原告没有证据证实吕姝丽系被告雇员，且亦无证据证实此款原告已经代被告支付，故对此项费用不予认定。

关于审计报告是否漏项的问题。本院认为，因施工单位报送的工程预算过高，大庆市西城区青少年科技文化活动中心项目指挥部委托大庆建铭建设工程项目管理有限公司对本案工程进行了审计。被告作为实际施工单位，应当参与上报工程预结算工作中，现被告主张存在漏报项目的问题，其应当承担举证责任，庭审中被告所举证据无法证明漏报事实，且审计报告中对冬季保暖施工土建的造价已经进行了审计，综上对被告主张审计中缺少冬季施工费用的主张不予认定。

关于利息如何计算问题。本院认为，原告向被告付款数额超出结算造价，原告有权要求被告返还，被告应当及时履行返还的义务，逾期应当承担相应的责任。因原告无证据证实向被告主张权利的时间，本院酌定自原告起诉之日起计算逾期利息，因双方为从事商事活动的主体，占有资金客观上相当于使用银行贷款，故对原告要求按银行贷款利率计算的请求予以支持。但因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利息应分段计算，自2018年9月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上，在预留规费、税金11,558,739.17元后原告应当给付被告100,553,182.90元。扣除：管理费3,363,357.66元、己付工程款94,353,942.90元、混凝土款3,079,665元、农民工工资1,280,116元、兴州电气公司工程款470,000元、宏信消防公司工程款210,000元、审计费130,000元后原告已经超额支付2,333,898.66元。被告占有该款项无法律依据，应当予以返还。故对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

被告黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内返还原告大庆建筑安装集团有限责任公司2,333,898.66元。自2018年9月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费71,394元由被告承担19,655元，原告承担51,739元。

如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于大庆市中级人民法院。

审判长　徐　犇

审判员　刘晓东

审判员　陈佰侠

二〇二〇年七月十四日

书记员　刘丽娜

附相关法律条文：

《中华人民共和国民法通则》

第九十二条没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。