大庆建筑安装集团有限责任公司、黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黑06民终1882号

上诉人（原审原告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼。

法定代表人：王作林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李春晓，女，1985年6月20日出生，汉族，大庆建筑安装集团有限责任公司员工，住黑龙江省大庆市龙凤区。

委托诉讼代理人：于浩源，黑龙江龙跃律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司，住，住所地黑龙江省哈尔滨市动力区健康路******/div>

法定代表人：田磊，该公司经理。

委托诉讼代理人：王玉新，女，1970年5月10日出生，汉族，黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司员工，住黑龙江省大庆市新村开发区。

委托诉讼代理人：潘丽，黑龙江龙电律师事务所律师。

上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称建安集团）因与黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司（以下简称鼎晨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2018）黑0604民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。建安集团委托诉讼代理人李春晓、于浩源及鼎晨公司委托诉讼代理人王玉新、潘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建安集团上诉请求：一、请求撤销（2018）黑0604民初5453号民事判决，依法改判鼎晨公司支付工程款8,513,229.67元，并以8,513,229.67元为基数从2018年5月11日审计报告结算日至2018年9月18日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息为336,367.16元，合计8,849.596.83元（在一审判决基础上增加6,515,698.17元）;二、一、二审诉讼费用由鼎晨公司承担。事实与理由：一、原判决认定案涉工程价款通过审计后一标段造价以91,188,070.32元作为双方的结算依据属于认定事实错误。建安集团与鼎晨公司签订的分包协议明确约定一标段合同价款为80,437,403元，为固定总价合同。现场实际发生的增量按照审计部门的审定的结果下浮5%并扣除相应的规费、税金后为最终价款，而不是合同总造价按照审计结果结算。即使合同被认定为无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款。因此，建安集团按照合同约定的固定价款结算并无不当；二、由于鼎晨公司报送的工程预算过高，且无有效的经济资料支持其预算，因此甲方委托第三方对案涉工程进行审计，发生的审计费用26万元及资料员工资7454元是鼎晨公司虚报工程预算造成的，因此这两笔费用也应由鼎晨公司承担。综上所述，既然合同明确约定了合同价款，应按照约定执行，双方对此应承担适当的商业风险，现为维护建安集团的合法权益，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判。

鼎晨公司答辩称，一、建安集团上诉理由没有事实及法律依据，本案涉及的一标段价格一审认定正确，双方在合同中有明确约定，不存在计算错误；二、关于审计费及资料员工资及审计目的，与鼎晨公司无关，该笔费用一审认定正确，应当由建安集团承担。

鼎晨公司上诉请求：一、撤销（2018）黑0604民初5453号民事判决，驳回建安集团的诉讼请求或发回一审法院重新审理。鼎晨公司不应返还2,333,898.66元；二、一、二审诉讼费由建安集团承担。事实和理由：鼎晨公司认为一审法院认定事实错误，适用法律不当且程序严重违法侵害了鼎晨公司的利益，应当予以纠正。具体理由如下：一、一审法院依据其他合同案件的省高院裁定书，认定本合同中建安集团与大庆华瑞建筑工程有限公司(简称华瑞公司)为委托代理关系，明显错误。1.建安集团与华瑞公司虽然签订了授权委托书，但实际上是将其资质出借给华瑞公司，变相从事违法转包行为，双方之间的法律关系也应当认定为无效。一审法院参照了省高院（2019）黑民申1747号民事裁定书确认授权委托关系，但该份裁定中涉及的工程合同为建安集团与大庆市消防支队之间的合同，且是主张劳务费纠纷案件，与本案既没有关联也不具有可参考性。因此一审法院依据该份判决认定本案中当事人的法律关系，从而确定建安集团的主体资格错误。2.一审法院判决打破了合同相对性原则，鼎晨公司与华瑞公司签订合同，工程款也是由华瑞公司支付。且在签订合同时，并没有出示授权委托书。恰恰是因为没有授权委托书，鼎晨公司才一直无法向建安集团要求支付剩余工程款。但建安集团却出现了授权委托书，很明显系建安集团与华瑞公司之间恶意串通。二、一审法院按照审计价格认定第二标段的总造价为29,923,851.75元错误，应为双方约定的一口价（中标价）23,203,051.82元。1.案涉工程的投标工作系鼎晨公司完成，双方对于一标段、二标段的结算价格分别作出了不同的约定，但一审法院忽视差别，统一认定为审计价格明显错误。2.双方针对第二标段签订的《协议书》为投标协议，中标后并没有像第一标段一样签订《施工（分包）协议书》，一直按照《协议书》履行。《协议书》中约定该工程一经中标，甲方收取中标价5%的管理费，证明双方约定的结算价格为中标价格23,203,051.82元。双方仅仅是在第一标段中约定以审计价格进行结算，该约定不能适用于第二标段。3.一审法院以建安集团与西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部签订的合同内容，约束鼎晨公司明显错误。鼎晨公司与华瑞公司签订的《协议书》中价格的约定体现了双方的真实意思表示，应当以约定为准。三、一审法院以偏概全非法采信证据，错误认定已付工程款数额为94,353,942.9元。实际已经支付工程款数额为66,871,080元。1.一审法院认定“被告虽然对一部分付款不予认可，但没有提供证据推翻原告主张”。该观点明显是错误的分配举证责任，采用了建安集团单方提供的无法查明真实性的证据，导致错误的认定已付工程款的数额。建安集团起诉要求返还款项，应当就返还数额提供证据证实，不应当仅仅提供一个数额即完成了举证责任，应当提供计算数额的相关证据。并且应当举示充分的证据证实所有款项系经鼎晨公司同意支付，在无法证明以上内容的情况下，应当承担举证不利的后果。鼎晨公司主张建安集团没有经其同意支付款项，证明内容为消极事实，鼎晨公司无法举证证明，因此按照证据规则应当由建安集团承担举证责任。2.一审认定已付工程款中的票据有部分为建安集团员工杨望望、李国学、孙可峰在建安集团领取的借款，均是手写白条，无法证实真实性及关联性，无法证明使用在哪个工程上，且没有鼎晨公司签字或者签章认可。一审法院将其认定为已付工程款错误。3.一审认定已付工程款中的票据中第八本明细帐没有装订在传票中，其中徐笑签字明显是后补的。2014年8月工程已经竣工，徐笑不再是鼎晨公司的员工，其签署的票据与鼎晨公司无关。4.一审认定的代付材料商、工人工资、田磊个人债务均没有鼎晨公司的签字确认，一审期间鼎晨公司已经提交表格详细质证，但一审法院忽视真实情况，错误认定。5.一审认定建安集团主张的维修金为已付工程款错误，维修金部分属于建安集团人为造成的损失，应当由其自行承担。依据工程质量保证书规定，承包人不按照工程质量保修书约定保修的，可另行委托其他单位保修。鼎晨公司在工程竣工后一直未接到建安集团的维修通知，对此建安集团未举证证明曾经通知鼎晨公司。鼎晨公司有自己的维修工人，且维修费用在实际施工人的工程价款中包含，如鼎晨公司接到通知完全可以指派实际施工人维修，无需另行支付费用。而建安集团未通知即自行维修，导致额外费用应当由其自行承担。因此，申请二审详细核查证据，对以上证据体现的数额予以扣除。四、忽视合同的明确约定，在没有证据的情况下，错误支持建安集团扣取规费和税金。1.规费和税金部分合同明确约定应“按照实际发生由华瑞公司代扣代缴”。但案涉工程已经完工多年，建安集团仍然未实际缴纳规费、税金，该部分并未实际发生，不符合代扣的条件。在一审期间建安集团并未举示已缴纳费用的票据，一审期间法院对此也没有查实。一审法院在没有证据证实规费和税金已经实际缴纳的情况下，按照建安集团单方主张的比例标准，错误支持建安集团在应付工程款中扣除，属于认定事实错误。2.一审认定扣除规费、税金的行为为中止履行合同行为。中止履行的观点是在工程款未支付合同履行过程中适用的条款，而本案建安集团系要求返还已经支付的工程款，明显不能适用。一审的判决无疑是给予建安集团税务机关的职能，违背一般常识。3.规费、税金的额度并没有经税务机关核定确认，一审仅依据建安集团自行计算的标准认定明显错误。五、一审法院错误认定建安集团履行了管理职责、支出了管理成本，从而错误的支持了3%的管理费。1.管理费是非法所得，不应得到支持。建安集团将中标取得的工程全部一次性转包给了鼎晨公司，并以华瑞公司的名义分别收取了5%的管理费，一审法院确认其系非法转包的无效行为。因此，非法转包谋取的5%管理费应属于非法所得。但一审法院却支持了其非法所得，维护了其非法利益明显错误。2.一审法院依据第一标段的合同、项目部组织机构表就认定建安集团履行了管理职责、支出了管理成本错误。在所有的非法转包过程中，都会签订类似的合同，考察是否实际履行管理职责，应当以是否实际到现场进行管理、是否因此支付的工人工资等费用为准，但一审期间建安集团并未对此进行举证。六、一审错误认定冲抵工程款数额。1.一审法院错误认定表见代理，在没有进行债务转移的情况下，支持建安集团直接代天和顺公司扣取材料款。本案中没有任何证据显示双方存在表见代理关系。2.农民工工资部分与已付工程款部分中农民工工资重复计算。3.一审期间无证据证实电气工程、消防工程由其他人员完成，扣减错误。4.审计费支付应由建安集团承担，委托鉴定方为大甲方，审计系大甲方对建安集团的审计，应由其承担。且建安集团已经扣除了管理费，该费用如果支持应包含在管理费中。七、一审法院没有计算漏报事项明显错误。一审期间鼎晨公司提交的补充证据四均有建安集团的签章，可以证实该部分工程由于建安集团没有申报，导致没有进行核算，数额高达11,348,689.7元。八、一审法院错误支持利息。因本案系返还款项纠纷，对于多支付部分鼎晨公司没有过错，且双方从未对该部分资金的利息进行约定，建安集团也没有主张过返还，因此不应当支持利息。九、一审法院程序违法。（一）遗漏了诉讼主体。1.鼎晨公司是与华瑞公司签订的合同，与建安集团从未签订过任何合同，也没有过任何往来。而华瑞公司又从未将工程款支付到鼎晨公司指定的账号中。本案是否欠付工程款还是超额支付工程款，均需要华瑞公司说明并举证。而且华瑞公司是款项直接接收人，即使返还也应当由华瑞公司主张返还。本案如不追加华瑞公司为第三人，可能影响其实体权利。2.鼎晨公司与华瑞公司签订《施工（分包）协议书》，合同签订后鼎晨公司按照约定完成施工，并配合进行了竣工验收。但华瑞公司一直未将任何工程款支付给鼎晨公司，且在工程审计后一直未通知鼎晨公司，并以未审计为由拒绝与鼎晨公司对账结算。鼎晨公司向建安集团主张权利，其并不认可其与华瑞公司之间的关系，致索要工程款无门。（二）一审法院对于反诉请求在庭审结束前未予以审查，而是在判决时一同出具驳回裁定，侵害了鼎晨公司的权利，违反法定程序。综上，请二审法院依法查明案件事实，支持鼎晨公司的上诉请求。

提出的异议不能成立。针对类似情况，市中院和省高院均有生效判决和裁定书可以证实，建安集团完全具备诉讼主体资格，一审法院予以认定并无不当。二、鼎晨公司提出应按一口价23203051.82元作为二标段的结算价，而不以审计价格20923851.75元进行结算是错误的。2012年2月16日华瑞公司与鼎晨公司签订的《协议书》第三项中约定：该工程一经中标，甲方收取乙方中标价格5%的管理费。该约定是双方对于该标段甲方收取管理费的约定，并没有约定以中标价格作为乙方的结算价格。鼎晨公司此提法无任何依据，一审法院以审计价格作为结算依据并无不当。三、一审法院认定建安集团已付工程款94353942.9元并无不当。一审庭审中建安集团出示鼎晨公司出具的财务手续，以及指示付款给他人的授权，该工程施工过程中鼎晨公司存在弃管现象，建安集团代付农民工工资，代付材料款等，将本属于协议施工范围的电气工程、消防工程等均由建安集团另行委托施工单位施工，也是无奈之举，对此鼎晨公司提出异议无事实根据，除非鼎晨公司能举证证明相应的债务不存在或者电气、消防工程等并非其他单位完成而是由其完成。关于维修金的问题，由于鼎晨公司弃管，建安集团只能另行委托维修单位，这同电气、消防工程无奈对外另行委托是一个道理。四、关于规费、税金问题，一审判决处理并无不当。双方签订的合同中约定由甲方代扣代缴，按《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件的规定，规费是指按照国家法律法规由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。建安集团作为案涉工程的总承包单位负有计取规费并向有关部门缴纳的义务，因此建安集团该项支出必然发生，建安集团向法庭举示了规费、税金的计取标准，且鼎晨公司涉及多起民事纠纷并被最高人民法院列为失信被执行人，在鼎晨公司未提供担保的情况下，一审法院支持建安集团对相应的规费、税金予以扣留的请求是完全正确的，是建安集团履行不安抗辩权的具体体现。五、建安集团履行了管理职责支出管理成本，一审法院支持建安集团管理费并无不当。围绕案涉工程的投标、签订合同，项目部的组建，现场管理，进度款拨付跟进，农民工维稳，工程结算，在鼎晨公司弃管的情况下对分部分项工程对外委托等，建安集团进行实质管理，从一审建安集团举证均可得出这样的结论，对案涉工程如此众多事项，如果说建安集团未进行管理是不客观，不现实的。六、一审法院认定冲抵部分工程款并无不当。关于天和顺材料款、农民工工资以及电气、消防工程等项一审判决有论述，答辩人不再赘述。七、关于漏报事项的问题。案涉工程的结算工作从始至终鼎晨公司人员始终跟进，全程参与，不存在漏报的问题，如果真能多争取结算额，对双方都有利，建安集团不可能阻碍。而且由于鼎晨公司多报结算，政府主管部门责令委托第三方进行审核，又多支出26万元的审计费，鼎晨公司还提出漏报问题无事实依据。八、关于利息问题。如经法院审理存在超付工程款的问题，作为经营性质的鼎晨公司占用建安集团资金即产生利息损失，一审法院对此作出处理并无不当。九、关于程序问题。1.关于华瑞公司是否参加诉讼问题：黑龙江省高级人民法院（2019）黑民申1747号民事裁定书确认华瑞公司代理建安集团行使权利，确认华瑞公司与建安集团是代理与被代理的关系，代理行为所产生的法律责任必然由被代理人承担，鼎晨公司要求追加华瑞公司参加诉讼于法无据；2.关于反诉问题。由于鼎晨公司提出的反诉请求针对的当事人与原审原告不一致，且诉讼请求的金额超出一审法院受案范围，且根据学理解释法庭针对被告提出的反诉请求，可以合并审理，亦可由被告另行起诉，一审法院裁定并无不当。综上所述，鼎晨公司上诉的事实与理由均不能成立，提请二审法院驳回其上诉请求。

建安集团向一审法院起诉请求：一、请求法院判令鼎晨公司支付8513229

建安集团向一审法院起诉请求：一、请求法院判令鼎晨公司支付8,513,229.67元，从2018年5月11日审计报告结算日至2018年9月18日止按同期贷款利率计算支付利息336,367.16元，合计8,849,596.83元；二、鼎晨公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年9月1日，建安集团授权华瑞公司组织实施大庆市西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）及西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程进行组织施工，全权办理上述工程投标、施工、合同签订等事宜。2011年9月7日，建安集团经投标成为大庆市西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）及西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程的总承包人。2012年2月16日，华瑞公司与鼎晨公司签订协议书，该协议约定，华瑞公司以建安集团的资质投标西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程，该工程由鼎晨公司承揽，甲方收取鼎晨公司5%的管理费，规费及税金按实际发生的费用扣除。2012年5月7日，华瑞公司与鼎晨公司签订分包协议书，约定将西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）分包给鼎晨公司。合同价款80,437,403元。规费、税金按实际发生由甲方代扣代缴。现场实际发生的变更签证等须经甲方签字认可后进行结算，结算价款以甲方与审计部门审定的最终结果下浮5%，并扣除相应的规费及税金后为乙方最终价款。合同中还约定：甲方在开工前向鼎晨公司提供施工所需的文件及资料。甲方可协助鼎晨公司办理开工前所需的各种批件等手续，所需费用由鼎晨公司承担。甲方根据项目情况与鼎晨公司协商组建项目管理部，进驻现场负责全面管理工作，各自负责各自人员费用的支出。合同中还约定：鼎晨公司工人及农民工进场后，应如实编制人员花名册、身份证复印件，报甲方备案。鼎晨公司按月编制农民工工资支付表，按月支付工资，并如实记载支付时间、对象、数额，由农民工本人签字后上报甲方。2014年3月31日，案涉工程经项目建设指挥部、监理公司、建筑安装公司、规划设计研究院等单位验收，结论合格。2015年8月25日，因大庆建筑安装集团有限责任公司（实际由鼎晨公司报送）报送的工程预算过高，由西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部委托大庆建铭工程项目管理有限公司对本项目工程预算进行了审计，尚欠审计费用260,000元。审计结果为西城区青少年科技文化活动中心工程（一标段）审定金额为91,188,070.32元；西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程审定金额为20,923,851.75元。

建安公司西城区青少年科技文化活动中心项目部与大庆市天和顺混凝土制造有限公司签订购买混凝土合同，2014年12月22日，鼎晨公司法定代表人田磊在欠款确认单上签字，欠混凝土金额为3,079,665元。由于该工程拖欠农民工工资，经项目指挥部协调，建安公司于2015年2月、2016年2月、2018年11月支付农民工工资1,280,116元。因智能化工程施工部分系建安集团另行找人施工，建安集团支付该部分工程款470,000元。建安集团将消防工程又另行分包给大庆宏信消防工程有限公司施工，支付工程款210,000元。另查明，鼎晨公司因接受违法转包被大庆市城乡建设局处以二万元罚款。鼎晨公司因未履行法院生效判决，自2015年起被大庆市多家人民法院例为失信被执行人。2015年11月30日被大庆市让胡路区人民法院例为失信被执行人；2016年10月20日被大庆市高新区人民法院例为失信被执行人；2018年12月19日被大庆市中级人民法院例为失信被执行人；2018年5月7日被大庆市萨尔图区人民法院例为失信被执行人；2019年9月10日被大庆市中级人民法院例为失信被执行人。

一审法院认为，建安集团中标后没有进行施工，与鼎晨公司达成的合同应认定为违法转包，该行为违反了法律强制性规定，应为无效，但鼎晨公司施工所涉及的工程现已验收合格并交付使用，故可以参照合同约定进行工程款结算。本案的争议焦点为：1．原告的诉讼主体适格问题；2．案涉工程总造价问题；3．己付工程数额问题；4.规费、税金能否扣除问题；5.管理费是否扣除问题；6.应当冲抵工程款的数额；7.审计报告是否漏项；8.利息如何计算。关于原告的诉讼主体资格问题。一审法院认为，建安集团授权华瑞公司全权组织实施“西城区青少年科技文化活动中心工程项目”及“西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程项目”。该授权行为不违反法律规定，合法有效，华瑞公司系代理建安集团行使权利，行为法律后果应由建安集团承担。该事实已经黑龙江省高级人民法院（2019）黑民申1747号民事裁定书确认，一审法院予以认定，故本案原告诉讼主体适格。关于案涉工程总造价问题。一审法院认为，案涉工程系政府招投标工程，建安集团与西城区青少年科技文化活动中心项目建设指挥部签订的合同中约定，竣工结算经指挥部初审后，以上级财政评审和审计部门审核结果为准。原、被告合同约定工程的支付以建设单位总包合同约定为前提。故通过政府审计确认的工程价款可以作为双方结算的依据。根据审计结果记载，西城区青少年科技文化活动中心一标段最终审计结果为91,188,070.32元，建安集团主张一标段工程按合同约定价款80,437,403元计算不符合实际，且双方合同中约定工程竣工时给付合同工程总价款的85%，竣工结算终审完给付至90%，该处的约定也为工程总价款，并没有特别约定为合同约定价款，故一审法院认为一标段工程造价应为91,188,070.32元。西城区青少年科技文化活动中心二标段最终审计结果为20,923,851.75元。故案涉总工程款一审法院确认为（91,188,070.32元+20,923,851.75元）112,111,922.07元。关于己付工程款的问题。庭审中，建安集团提供了付款收据，证实已付款94,353,942.90元。收据中有加盖鼎晨公司财务印章或有鼎晨公司法定代表人签字，还有部分付款系鼎晨公司指示付款给他人，该部分建安集团提供了鼎晨公司的授权书证实。鼎晨公司虽然对一部分付款不予认可，但没有提供证据推翻建安集团主张，故一审法院对已付工程款数额94,353,942.90元予以确认。关于规费、税费是否应扣除的问题。双方签订的合同中约定，规费及税金（含企业所得税）按实际发生由甲方代扣代缴。《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费是指按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。建安集团作为案涉施工合同约定的施工总承包单位，负有计取规费并向有关部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。双方合同中虽然没有明确约定具体执行的定额标准，但建安集团庭审中举示了规费计取标准，其中规费包括：养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金，费率小计4.16%；税金包括：营业税、城建税、教育费附加、地方、地方教育费附加保安费、价格调节基金、印花税、所得税，费率小计6.15%。经计算该部分数额为11,558,739.17元。上述费用属于必然会发生的费用，按照双方合同约定，按实际发生扣除。建安集团虽然没有证据证实已实际缴纳，但庭审中，建安集团提供了鼎晨公司涉及多起民事纠纷且被法院列为失信被执行人的证据，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，在有确切证据证明对方经营状况严重恶化、丧失商业信誉，有可能丧失履行能力的情形下，可中止履行。现因鼎晨公司有可能丧失履行能力，建安集团提出不予支付此笔费用，在鼎晨公司没有提供适当担保的情况下，建安集团对此部分有权中止履行。故对建安集团请求对规费及税金予以扣留的请求予以支持。关于管理费是否应扣除的问题。双方签订的合同约定按照中标价的5%扣除管理。合同中约定了：甲方（原告）开工前向乙方提供施工所需的文件及资料；甲方协助乙方办理开工前所需的各种批件等手续；甲方根据项目情况与乙方协商组建项目管理部，负责现场全面管理工作。庭审中，建安集团提供了项目部组织机构表，该表在城建档案中备案。双方签订的合同违反了法律强制性规定，应为无效，但因案涉工程竣工验收合格投入使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效的，经验收合格，可以参照合同约定支付工程款。根据建安集团提供的证据，可以证明建安集团在案涉工程中履行了一定的管理职责，支出了管理成本，故建安集团可依据合同约定主张相应的管理费，结合建安集团实际履行管理职责的事实，一审法院酌定扣除总工程款的3%作为管理费，计1,823,761.40元，共计应扣除管理费3,363,357.66元。关于应当冲抵工程款的数额问题。1.大庆市天和顺混凝土制造有限公司欠款3,079,665元。建安集团提供建安公司西城区青少年科技文化活动中心项目部与案外人大庆市天和顺混凝土制造有限公司签订的购买混凝土合同。从案外人角度认为，与其形成合同关系的相对人应为建安集团，该合同符合表见代理的构成要件，且在庭审中案外人的会计人员出庭作证，亦认为合同相对方为建安集团，即使庭审中知道了实际购买人为鼎晨公司，出卖人也享有选择权，庭审中案外人的工作人员明确表示向建安集团主张货款。货款数额经鼎晨公司法定代表人确认为3,079,665元，故此款在工程款中扣除并不损害鼎晨公司利益，一审法院予以确认。2.农民工工资1,280,116元。双方合同约定，鼎晨公司应按月编制农民工工资支付表，按月支付工资，并如实记载支付时间，对象、数额，由农民工签字后上报甲方。《保障农民工工资支付条例》规定，用人单位实行农民工劳动用工实名制管理，与招用的农民工书面约定或者通过依法制定的规章制度规定工资支付标准、支付时间、支付方式等内容。鼎晨公司否认建安集团代其支付农民工工资，根据上述规定，应当提供足够证据推翻建安集团的主张，但庭审中鼎晨公司没有提供足够证据证实自己的主张，故对建安集团代其支付农民工工资的数额予以认定，应予扣除。3.支付大庆兴洲电气有限公司工程款470,000元。因建安集团将工程转包给鼎晨公司进行施工，其中包括智能化工程施工部分，因该部分施工系建安集团另行找人施工，故该部分工程款应予扣除。4.建安集团支付给大庆宏信消防工程有限公司工程款210,000元。因建安集团将工程转包给鼎晨公司进行施工，其中包括消防工程施工部分，因该部分施工系建安集团另行找人施工，故该部分工程款应予扣除。5.审计费260,000元。该工程发生审计费用260,000元，因上报的工程决算造价过高，项目指挥部要求对该工程进行审计，发生审计费用260,000元。双方合同中没有约定有关审计费的负担，且审计行为对双方均有利益，故该笔费用应由双方分担，一审法院确认扣除130,000元。6.资料员吕姝丽工资7,454元。一审法院认为，建安集团没有证据证实吕姝丽系鼎晨公司雇员，且亦无证据证实此款建安集团已经代鼎晨公司支付，故对此项费用不予认定。关于审计报告是否漏项的问题。一审法院认为，因施工单位报送的工程预算过高，大庆市西城区青少年科技文化活动中心项目指挥部委托大庆建铭建设工程项目管理有限公司对本案工程进行了审计。鼎晨公司作为实际施工单位，应当参与上报工程预结算工作中，现鼎晨公司主张存在漏报项目的问题，其应当承担举证责任，庭审中鼎晨公司所举证据无法证明漏报事实，且审计报告中对冬季保暖施工土建的造价已经进行了审计，综上对鼎晨公司主张审计中缺少冬季施工费用的主张不予认定。关于利息如何计算问题。一审法院认为，建安集团向鼎晨公司付款数额超出结算造价，建安集团有权要求鼎晨公司返还，鼎晨公司应当及时履行返还的义务，逾期应当承担相应的责任。因建安集团无证据证实向鼎晨公司主张权利的时间，一审法院酌定自建安集团起诉之日起计算逾期利息，因双方为从事商事活动的主体，占有资金客观上相当于使用银行贷款，故对建安集团要求按银行贷款利率计算的请求予以支持。但因中国人民银行已经于2019年8月20日授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故本案利息应分段计算，自2018年9月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，在预留规费、税金11,558,739.17元后建安集团应当给付鼎晨公司100,553,182.90元。扣除：管理费3,363,357.66元、己付工程款94,353,942.90元、混凝土款3,079,665元、农民工工资1,280,116元、兴州电气公司工程款470,000元、宏信消防公司工程款210,000元、审计费130,000元后建安集团已经超额支付2,333,898.66元。鼎晨公司占有该款项无法律依据，应当予以返还。故对建安集团的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民法通则》九十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司于判决生效后十日内返还原告大庆建筑安装集团有限责任公司2,333,898.66元。自2018年9月19日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费71,394元由被告承担19,655元，原告承担51,739元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。鼎晨公司提交大庆市中院（2020）黑06民终1334号民事判决，证明建安集团在另案起诉鼎晨公司要求返还工程款案件中，也曾主张对案外人支付工程款，并将该款项计入到已经支付工程款之内，该案件通过一、二审发回重审后，再次二审已经由大庆市中级人民法院驳回建安集团诉讼请求，理由主要是认为针对第三方公司支付的款项没有经过鼎晨公司的认可，且也未实际支付，不应当计算在已付工程款之内，该情况与本案的主要事实相同，可以作为本案审理的类案参考。建安集团质证称，对真实性无异议，但由于是复印件请法庭审查。建安集团认为该判决书与本案的所涉及的案情不一致，以本案为例，鼎晨公司在本案案涉工程中存在弃管现象，按照合同约定的施工范围包括电气和消防工程等，由于鼎晨公司弃管，建安集团只能对外委托，证明鼎晨公司弃管的事实，且在施工中由于鼎晨公司未能足额发放农民工工资引起上访，建安集团向农民工发放工资也是基于政府的责令之下，且在这个过程中也有对方人员参与，且还存在大庆市天和顺混凝土制造有限公司商混有一笔款项，由于鼎晨集团已经申请大庆市天和顺混凝土制造有限公司人员到庭作证，因此建安集团认为两个案件案情完全不一致；此外，建安集团认为现行我国法院不实行判例法，同一法院审理并不像最高院判决具有指导效力，对于该判决，建安集团已进一步申诉，申请再审，故不必考虑该判决的影响。本院认为，因该判决为法院的生效判决，且建安集团对其真实性无异议，故本院对该判决书的真实性予以确认，但该判决与本案不具有关联性，故本院不予采纳。

建安集团未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，双方当事人的上诉理由均不能成立。理由如下：

关于案涉合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包建设工程的行为无效。本案中，建安集团在中标后没有进行实际施工，而是委托华瑞公司以《协议书》和《施工（分包）协议书》的形式将案涉两项工程全部转包给鼎晨公司施工，该转包行为应属无效。故双方签订的《协议书》和《施工（分包）协议书》均无效。但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现该工程已经竣工验收并交付使用，双方当事人应按照约定结算工程价款。

关于建安集团主体资格问题。本院认为，建安集团在中标后，授权华瑞公司组织实施案涉两项工程，并委托华瑞公司经理祈福军为建安集团的委托代理人，全权办理案涉工程投标、施工、合同签订等事宜。虽然华瑞公司在与鼎晨公司签订《协议书》和《施工（分包）协议书》时并未向鼎晨公司出具授权委托书，其行为系隐名代理。但是从庭审调查可知，鼎晨公司对建安集团总承包人的身份是知情的，其也曾向建安集团索要过案涉工程款，且案涉的部分工程款收据中的交款单位也是建安集团，鼎晨公司在收据上加盖了其公司的财务专用章，故本院认为，鼎晨公司应当知道建安集团与华瑞公司的委托代理关系。根据法律规定，华瑞公司在授权范围内的代理行为的相应法律后果应由建安集团承担。根据民事诉讼法的相关规定，亦应由建安集团作为诉讼主体。综上，鼎晨公司提出的建安集团诉讼主体资格错误和要求追加华瑞公司作为第三人的主张，本院不予支持。

关于案涉工程总工程款的问题。华瑞公司与鼎晨公司签订的《施工（分包）协议书》第一款第3项约定，合同价款80,437,403元。现场实际发生的变更签证等须经华瑞公司签字认可后进入结算，结算款以甲方与审计部门审定的最终结果下浮5%，并扣除相应的规费、税金等后为鼎晨公司的最终价款。第四款第（1）项规定，工程款的支付以建设单位总包合同约定为前提。双方针对西城区青少年科技文化活动中心动力站、外网及景观工程签订的《协议书》也只是对招标价格及管理费进行了约定，而对该工程的工程价款并未进行明确约定；综上，双方对于案涉两项工程工程款的约定并不明确，在工程竣工验收后，对于变更后的工程总价款也并未进行最终结算；且案涉工程建安集团作为总承包方，没有进行实际施工而是将案涉工程全部转包给鼎晨公司施工并收取管理费，按照审计价格作为结算依据体现了公平原则，从一定程度上也有利于遏制违法转包的行为，故一审法院认定并无不当，本院予以支持。

对于已付工程款的问题。在一审庭审中建安集团提供了盖有鼎晨公司财务印章或者其法定代表人签字的收据以及有权代鼎晨公司接受案涉工程款项人员的收款凭证等证据，虽然部分款项系由建安集团工作人员领取，但在大部分借据中也注明了领取款项的用途系用于案涉工程，结合其他证据，建安集团提供的证据已经达到高度盖然性的证明标准，可以证明其已向鼎晨公司支付工程款94,353,942.90元。虽然鼎晨公司对部分已付工程款提出异议，但并未明确异议的具体名目及款项，故对鼎晨公司的该项抗辩意见，本院不予采纳。

对于工程规费、税金应否从应得工程款中扣除的问题。参考《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》等规范性文件规定，规费、税金是指按规定必须缴纳或计取的，应当计入建筑安装工程造价的费用。建安集团作为案涉施工合同约定的施工承包单位，负有计取、缴纳规费、税金的义务。《协议书》和《施工（分包）协议书》虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程规费、税金作为工程造价费用，其计收应当参照协议约定由鼎晨公司承担，建安集团代扣代缴，虽然建安集团并未提供充分证据证明已全部实际缴纳完毕，但该费用属于必然会发生的费用，且建安集团也提供了规费、税金组成明细表和大庆市地方税务局的税费文件等证据予以证明规费、税金的计取标准。故该款项从工程款中予以扣除并无不当。

对于工程管理费应否从应得工程款中扣除的问题。虽然《协议书》和《施工（分包）协议书》无效导致其中管理费条款无效，但管理费作为双方履行合同所发生的必然开支，属于工程价款的组成部分，应当根据建安集团是否为履行合同开展管理工作进行判断。本案中，根据庭审调查，建安集团对工程款拨付进行了跟进，代鼎晨公司支付了农民工工资，为施工案涉工程购买了混凝土，并对外委托案外人对工程进行了部分施工等，可以证明建安集团在案涉工程中履行了一定的管理职责，故可主张相应的管理费，一审法院根据建安集团的实际管理情况酌定按照总工程款的3%作为管理费，并从鼎晨公司应得工程款中予以扣除并无不当。

对于冲抵工程款的数额问题。首先，对于欠付大庆市天和顺混凝土制造有限公司3,079,665元是否应予冲抵工程款，本院认为，因与大庆市天和顺混凝土制造有限公司签订合同的主体是大庆建安集团青少年中心项目部，合同上加盖的也是大庆市建筑安装集团有限责任公司西城区青少年科技文化活动中心项目部的章，根据合同相对性原则，大庆市天和顺混凝土制造有限公司有权向建安集团主张该笔款项，且该笔款项在大庆市天和顺混凝土制造有限公司财务账中的债务人也为建安集团，在庭审中大庆市天和顺混凝土制造有限公司的工作人员明确表示向建安集团主张货款。因建安集团将工程转包给鼎晨公司，该部分材料本应由鼎晨公司购买并支付款项，现由建安集团购买，且款项数额已由鼎晨公司法定代表人予以确认，故一审判决从应付工程款中予以扣除并无不当。其次，对于农民工工资、智能化工程工程款、消防工程款等是否应予冲抵的问题，本院认为，因建安集团已将工程全部转包给鼎晨公司施工，其中包括以上工程，但以上款项已由建安集团支付或委托第三人进行施工并支付，故予以冲抵工程款并无不当，且不损害鼎晨公司的利益。对于审计费用的分担，本院认为，审计费用并非管理费，审计的目的是为了确定工程价款，对于双方当事人都有益处，故一审法院对审计费260,000元判决双方平均分担并无不当，本院予以支持。对于建安集团提出的应从应付工程款中扣除资料员工资7454元的主张，因建安集团并未提供充分的证据证明实际支付，故本院对建安集团该项主张不予支持。

对于审计报告是否存在漏项的问题。首先，根据庭审调查，审计的材料是由实际施工人鼎晨公司提供，鼎晨公司应对其提供的材料负责，现其主张审计报告存在漏报项目，其应当承担举证责任，但庭审中鼎晨公司并未提供充分的证据予以证明；其次，案涉工程的审计结果直接影响着建安集团收取管理费的多少，故鼎晨公司提出的建安集团漏报也不符合常理；再次，审计报告中对冬季保暖施工土建的造价已经进行了审计。综上，鼎晨公司主张建安集团存在漏报事项，无事实和法律依据，本院不予支持。

对于利息如何计算的问题。本院认为，一审法院在预留规费、税金后，扣除管理费、已付工程款、混凝土款、农民工工资、智能化工程工程款、消防工程款、审计费，认定建安公司超额支付2,333,898.66元正确。鼎晨公司应予以返还，逾期应当赔偿建安公司的损失。因建安公司无证据证明向鼎晨公司主张权利的时间，故一审法院按照起诉时间作为损失的起算点正确；虽然双方并未对该损失进行约定，但双方作为商事活动的主体，在建安集团超额支付工程款的情况下，鼎晨公司应当予以返还，逾期不予返还的损失主要表现为建安集团的利息损失，即当鼎晨公司及时予以返还时，建安集团本可以获得由该金钱产生的法定孳息，但由于鼎晨公司并未及时予以返还，由此给建安集团造成了法定孳息的损失。综上，鼎晨公司提出的利息不应予以支持的主张，本院不予支持。

对于鼎晨公司提出的一审法院对反诉请求在庭审结束前未予审查，违反法定程序的主张，本院认为，因鼎晨公司对一审法院作出的（2018）黑0604民初5453号民事裁定书并未上诉，该项请求不属于本案的审理范围，故对该项主张，本院不予审理。

综上所述，大庆建筑安装集团有限责任公司、黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

大庆建筑安装集团有限责任公司交纳的二审案件受理费57,410元、黑龙江鼎晨建筑工程有限责任公司交纳的二审案件受理费25,471元，由双方各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙文斌

审判员　　李晓亮

审判员　　李　丹

二〇二〇年十月二十六日

法官助理刘晓航

书记员李雪冰