某某与西安爱邦电气有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）陕01民再9号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1972年6月15日出生，汉族，个体工商户，住陕西省西安市。

委托代理人：陈斌，陕西力德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安爱邦电气有限公司。住所地：西安市高新区科技路34号欧锦园B座1-401。

法定代表人：穆明建，该公司总经理。

委托代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。

委托代理人：张泽，陕西瑞森律师事务所实习律师。

再审申请人***因与被申请人西安爱邦电气有限公司（以下简称爱邦电气）承揽合同纠纷一案，不服本院（2015）西中民四终字第00400号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年11月7日作出（2016）陕民申828号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。***之委托代理人陈斌，西安爱邦电气之委托代理人高举、张泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称：1、申请人提交的工程结算单，是与爱邦电气市场经理马小武、技术人员ＸＸＸ共同测量的数据，申请人于2013年国庆节后与2014年元月初两次向爱邦电气交付给马小武，爱邦电气原审中亦表示收到过，故应依法认定爱邦电气对申请人的工程量是认可的；本案所涉卷闸门的个数应当按照193套计算，面积应按照2741.09平米。2、原判适用法律错误。3、有新证据可以推翻原审判决。请求：1、撤销原二审判决；2、依法支持申请人一审诉请：即判令被申请人支付申请人工程款74863.05元及利息4192.33元（已计算至2014年12月30日，此后至本判决确定的给付之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、一、二审诉讼费由被申请人承担。

爱邦电气辩称：1、一审法院依据证据规则分配举证责任，仅凭***不符证据形式要件的单方证据认定涉案卷闸门的面积为2741.09平米，从而判决爱邦电气承担付款责任没有相应的事实和法律依据。2、二审法院在***举证不能的情况下，将爱邦电气自认的卷闸门面积为2353.12平米作为结案依据，是正确的。3、结合爱邦电气证据，***安装的卷闸门是不合格产品，不具备支付价款的条件，一、二审判决爱邦电气承担付款责任没有事实和法律依据。4、省院指令再审的阐述理由有失公允。请求驳回***的再审申请或一审诉请，维持二审判决。

2015年1月，***向一审法院起诉请求：1、判令爱邦电气立即支付工程款74863.05元；2、支付拖延工程款利息4192.33元；3、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月12日，***与爱邦电气签订卷闸门工程安装合同，合同约定了工程计价方式，工程质量要求和工程结算方式等内容。在工程施工过程中，爱邦电气派有马小武和质量监督人员ＸＸＸ全程跟随监督。在***完成193套卷闸门的安装（工程面积2741.09平方米）和44套卷闸门的维修后要求爱邦电气付款未果。双方在沟通协商的过程中，***承认其工程质量存在一定问题，同意进行整改修复。爱邦电气于2013年9月29日和2014年1月27日两次通过借款的名义向***支付工程款共计53766元，剩余尾款74863.05元尚未进行支付。另查明，爱邦电气建设的爱邦建材城已于2014年1月正式开业投入使用。一审法院判决:一、爱邦电气于本判决生效后十五日内，支付***工程款74863.05元；二、爱邦电气于本判决生效后十五日内，支付***利息4192.33元。如果爱邦电气未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。诉讼费1776元，***已预交，由爱邦电气承担。

爱邦电气不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回***的诉讼请求或者发回重审。二审法院认定事实：原审查明事实中除“***完成193套卷闸门的安装（工程面积2741.09㎡）及剩余尾款74863.05元尚未进行支付”系***单方计算外，原审查明其余事实属实。二审中爱邦电气承认***维修他人安装的卷闸门44套，每套120元，共计5280元。另查，原审中爱邦电气在其提交的一份答辩状中陈述***共安装191个卷闸门，面积约2353.12㎡（尺寸约为3.2米×3.85米）。二审法院认为：本案争议的焦点问题是，爱邦电气与***是否已经结算，***要求爱邦电气支付工程款74863.05及利息4192.33元的诉讼请求是否应予支持；原审判决适用法律是否正确。二审法院认为，爱邦电气与***签订的卷闸门工程安装合同，系***按照爱邦电气的要求完成卷闸门的制作、安装，爱邦电气支付相应报酬的承揽合同。原审判决认定本案案由为建设工程合同纠纷，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显不当。原审中***起诉请求判令爱邦电气支付工程款74863.05元的依据，为其单方制作的工程量统计193套卷闸门，工程面积2741.09㎡×45元／㎡=123349.05元，加上44套卷闸门的维修费5280元，再减去爱邦电气已付款53766元。对于安装款123349.05元爱邦电气不予认可。双方至今未对***安装的卷闸门价款进行结算。原审判决依据***单方制作的工程量统计认定安装工程款123349.05元，有失公允。爱邦电气上诉称，原审中爱邦电气认定的工程数量为169套门，共计面积2112.52㎡。但是爱邦电气在原审答辩状中自认***共安装191个卷闸门，面积约2353.12㎡，且爱邦电气对44套卷闸门的维修费5280元和已付款53766元无异议，故本院认定***的安装款为105890.4元（2353.12㎡×45元／㎡＝105890.4元），爱邦电气下欠***的工程款为57404.4元（105890.4元＋5280元－53766元=57404.4元）。对于***请求爱邦电气支付拖延工程款的利息4192.33元，因双方对合同的价款未结算，金额不确定，故对其该项请求本院依法不予支持。至于爱邦电气上诉提及的***安装卷闸门的质量问题，本案不予涉及，当事人可另行主张。综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律错误。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，二审法院判决：一、撤销西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第00382号民事判决第二项；二、变更西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第00382号民事判决第一项为本判决生效后十日内西安爱邦电气有限公司支付***工程款57404.4元；三、驳回***其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一、二审案件受理费共计3552元（***、爱邦电气各预交1776元），由***负担710.4元，爱邦电气负担2841.6元，爱邦电气连同上述款项一并支付***。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：爱邦电气诉***涉案卷闸门质量一案中，西安市长安区人民法院于2016年3月3月作出的勘验笔录及清单显示，***为爱邦电气制作卷闸门双方均认可的共计191套，并附有相应门牌号数。

针对涉案卷闸门面积问题，再审中***同意对卷闸门面积进行共同测量，因爱邦电气不同意共同测量，并要求对涉案卷闸门进行面积鉴定，故再审中本院司法鉴定中心委托西安科信房地产测量有限责任公司就涉案卷闸门面积进行鉴定，因爱邦电气拒绝预交鉴定费用，西安科信房地产测量有限责任公司退回该鉴定委托。

原审查明其余事实属实。

本院再审认为，本案的焦点是***为爱邦电气已安装的卷闸门实际面积问题。双方于2013年9月12日签订的安装合同中就合同价款约定：造价为每平方米45元（包工包料含税价），面积计算方式为卷闸门的宽度乘以高度。双方对***已安装的191套卷闸门的事实均已认可，再审中***提供其为爱邦电气所安装无争议191套的卷闸门的具体门牌及对应的具体面积，爱邦电气不认可***主张的涉案卷闸门面积，但其未提供证据佐证其主张。涉案卷闸门面积计算方式明确，故对涉案卷闸门的套数及面积，双方可通过共同测量的方式予以确定。***同意双方共同实地测量，但爱邦电气表示不同意，且要求就卷闸门面积委托司法鉴定。爱邦电气系涉案卷闸门的所有人，其对***主张已安装的卷闸门面积既不认可，又否定共同测量的方式，因此爱邦电气就其观点应承担举证责任，本院司法鉴定中心依程序委托西安科信房地产测量有限责任公司进行鉴定，爱邦电气认为西安科信房地产测量有限责任公司无陕西省司法厅颁发的证书，无相关的鉴定资质。再审向其释明西安科信房地产测量有限责任公司为法院系统登记备案并具有司法鉴定资质的鉴定机构，但爱邦电气坚持己见仍拒绝交纳本案鉴定费用，导致鉴定机构无法进行鉴定。因双方争议的卷闸门实际面积需经过鉴定结论才能予以确定。因爱邦电气拒绝交纳本案鉴定费用致本案认定事实无鉴定结论可佐证，其应承担举证不能的法律后果。故再审对***诉请工程款74863.05元及利息4192.33元之请求依法予以支持。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审判决不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00400号民事判决；

二、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00382号民事判决。

如果爱邦电气未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。

一、二审案件受理费共计3552元（***、爱邦电气所各预交1776元），由西安爱邦电气有限公司负担3552元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　晏永娟

审　判　员　　齐　放

代理审判员　　周　谧

二○二○一七年六月十四日

书　记　员　　王　鑫