某某与西安爱邦电气有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)陕01民再8号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1985年4月10日出生，汉族，现住西安市。

委托代理人：陈斌，陕西力德律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：西安爱邦电气有限公司。住所地：西安市高新区科技路34号欧锦园B座1-401。

法定代表人：穆明建，该公司总经理。

委托代理人：高举，陕西瑞森律师事务所律师。

委托代理人：张泽，陕西瑞森律师事务所实习律师。

再审申请人***因与被申请人西安爱邦电气有限公司（以下简称爱邦公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2015）西中民四终字第00413号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2016年10月28日作出（2016）陕民申1226号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。***之委托代理人陈斌，爱邦公司之委托代理人高举、张泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称：1、本案的基本事实是申请人到底安装了多少平米的卷闸门。申请人主张的是共计安装了175套卷闸门，结算清单中列出了每套门的具体尺寸，均不尽相同，总而积为2445.39平米.申请人与被申请人主张的卷闹门套数只差6套，而面积却相差了481.39米。结论就是每套门的面积有误。申请人的结算清单中每套门都有具体尺寸，原系与被申请人的工程师ＸＸＸ共同测量的；而被申请人给出的尺寸却只是统一的”约为”，被申请人认可的面积是不准确的。2、原判决适用法律错误，3、有新证据可以推翻原审判决。2016年3月3日，在（2015)长安民初字06260案审理中，审判员和书记员与申请人、被申请人共同到达申请人原施工的爱邦建材市场，进行了现场勘验，明确了被申请人所述的169套卷闸门是申请人175套清单中的哪169套门,从而明确确定了申请人的工程量。本次勘验屮，每套具体卷闸门的尺寸在丈量时，均与申请人所提供的尺寸一致，根本不是被申请人原来所述的高3.85米，宽3.2米，约12.32平米及高3.4米，宽2.9米两种尺寸。再审请求：1、撤销原二审判决；2、依法支持申请人的原一审诉请：即判令被申请人支付申请人工程款74863.05元及利息4192.33元（已计算至2014年12月30日，此后至本判决确定的给付之日的利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。3、原一、二审诉讼费由爱邦公司负担。

爱邦公司辩称：1、一审法院没有依据证据规则分配举证责任，仅凭***不符合证据形式要件的单方证据认定涉案卷闸门的面积为2445.39㎡，从而判决爱邦公司承担付款责任没有相应的事实和法律依据。2、二审法院在***举证不能的情况下，将爱邦公司自认的卷闸门面积为1964㎡作为结案依据是正确的。3、结合爱邦公司证据，***安装的卷闸门是不合格产品，不具备支付价款的条件，一二审法院判决爱邦公司承担付款责任没有事实和法律依据。4、省院指令再审的阐述理由有失公允。本案的核心就是如何确定卷闸门的数量、面积以及是否具备付款条件，依据***的现有证据根本就不能证明其安装了175套卷闸门，也不能证明其安装卷闸门的面积是2445.39㎡，更不能证明其安装的卷闸门是经过验收合格的，其诉讼请求根本就不成立。请求驳回***的再审申请或一审诉请，维持二审判决。

2015年1月，***向一审法院起诉请求：1、判令爱邦公司立即支付工程款79084.83元；2、支付拖延工程款利息4428.75元；3、承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年6月初***和爱邦公司口头约定由***为爱邦公司投资兴建的建材城的商铺安装卷闸门。2013年10月3日，***、爱邦公司签订卷闸门工程安装合同一份，约定了工程质量要求和工程计价、结算方式等，其中第12条约定工程造价每平方米45元。在工程施工过程中，爱邦公司派有马小武和质量监督人员ＸＸＸ全程跟随监督。在***完成175套卷闸门的安装（工程面积2445.39平方米）和260个角线架的安装后，要求爱邦公司付款未果。双方在沟通协商过程中，***承认其工程质量存在一定问题，同意进行整改修复。爱邦公司于2014年1月3日和2014年1月27日两次以借款名义向***支付工程款共计4万元，剩余尾款71862.55元尚未支付。另查明，爱邦公司建设的爱邦建材城已于2014年1月正式开业投入使用。

一审法院判决:一、爱邦公司于本判决生效后十五日内支付***工程款71862.55元；二、爱邦公司于本判决生效后十五日内支付***利息4428.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费1776元（***已预交），由爱邦公司负担1725元，剩余部分由***自行负担。

爱邦公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销原判，改判爱邦公司不承担付款义务，驳回***的诉讼请求或者发回重审；2、一、二审诉讼费全部由***承担。二审法院认定事实：原审查明事实中除“***完成175套卷闸门的安装（工程面积2445.39平方米）”及“剩余尾款71862.55元尚未支付”外，原审查明其余事实属实。另查明，一审中，爱邦公司在2015年4月24日的答辩状中称：经其统计，***共安装169个门，面积约1964平方米（其中尺寸约为3.2米×3.85米的121个，尺寸约为2.9米×3.4米的48个）；2015年6月17日的庭审中，爱邦公司对于***提供的其安装的卷闸门和角线架的图片质证时称，对图片真实性无异议，数量因未验收结算不予认可，大约是200套；法庭询问爱邦公司其商铺何时投入使用，其称2014年春节左右正式开业。二审中，爱邦公司称角线架是在安装门之外增加的工程。

本院二审认为，爱邦公司与***签订的涉案卷闸门工程安装合同，系***按照爱邦公司的要求完成卷闸门的制作、安装，爱邦公司支付相应报酬的承揽合同，故本案案由应为承揽合同纠纷。原审判决认定本案案由为建设工程合同纠纷，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》明显不当，应予纠正。关于爱邦公司应否支付***工程款71862.55元以及利息4428.75元的问题。因爱邦公司对***主张的欠付款数额不认可,双方至今未对***安装的卷闸门和角线架的价款完成结算；原判依据***单方主张的数据认定其安装卷闸门的数量为175套、面积2445.39平方米,安装260个角线架单价7元，既而得出***的总工程款为2445.39平方米×45元/平方米+7元/个×260个=111862.55元，依据不足。关于***施工的涉案工程量及价款，因爱邦公司在一审答辩状中称***共安装169个卷闸门、面积约1964平方米，对***提供的其安装的卷闸门和角线架的图片真实性无异议；二审中认可角线架是在安装卷闸门的工程中增加的工程,至今未提出角线架的数量和单价。鉴于***为爱邦公司涉案建材市场安装卷闸门和角线架属实，结合本案实际情况，本院认定***的总工程款为1964平方米×45元/平方米+260个角线架×7元/个=90200元，扣除已付款4万元，爱邦公司还应支付***50200元。对于利息部分，因双方对合同的价款未结算，应付款金额不确定，故对其该项诉请不予支持。至于爱邦公司上诉提及的***安装卷闸门的质量问题，本案不予涉及，当事人可另行主张。另，关于爱邦公司要求发回重审的上诉请求，因本案无需发回重审，故不予支持。综上，原审判决认定部分事实错误，适用法律错误。二审判决如下：一、变更西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第00383号民事判决第一项为:本判决生效后十日内西安爱邦电气有限公司支付***工程款50200元；二、撤销西安市长安区人民法院(2015)长安民初字第00383号民事判决第二项；三、驳回***其余诉讼请求。一审诉讼费1888元（***预交）、二审诉讼费1776元（爱邦公司预交）共计3664元，由***负担1099元，爱邦公司负担2565元，爱邦公司连同上述款项一并支付***。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：爱邦公司诉***涉案卷闸门质量一案中，西安市长安区人民法院于2016年3月3月作出的勘验笔录及清单显示，***为爱邦公司制作卷闸门双方均认可的共计169套，并附有相应门牌号数。

针对涉案卷闸门面积问题，再审中***同意对卷闸门面积进行共同测量，因爱邦公司不同意共同测量，并要求对涉案卷闸门进行面积鉴定，故再审中本院司法鉴定中心委托西安科信房地产测量有限责任公司就涉案卷闸门面积进行鉴定，因爱邦电气拒绝预交鉴定费用，西安科信房地产测量有限责任公司退回该鉴定委托。原审查明其余事实属实。

本院再审认为，本案的焦点是***为爱邦公司已安装的卷闸门实际面积问题。双方于2013年9月12日签订的安装合同中就合同价款约定：造价为每平方米45元（包工包料含税价），面积计算方式为卷闸门的宽度乘以高度，涉案卷闸门面积计算方式约定明确。双方对***已安装的169套卷闸门的事实均已认可，***提供其为爱邦公司所安装的169套无争议的卷闸门的具体门牌及对应的具体面积，爱邦公司不认可***主张的卷闸门面积，但其未提供证据佐证其主张。对涉案的卷闸门套数和面积，双方可通过共同测量的方式予以确定。***同意双方共同实地测量，但爱邦公司表示不同意，且要求就卷闸门面积委托司法鉴定。爱邦公司系涉案卷闸门的所有人，其对***主张已安装的卷闸门面积既不认可，又否定共同测量的方式，爱邦公司应承担举证责任。本院司法鉴定中心依程序委托西安科信房地产测量有限责任公司进行鉴定，爱邦公司认为西安科信房地产测量有限责任公司无陕西省司法厅颁发的证书，无相关的鉴定资质。再审向其释明西安科信房地产测量有限责任公司为法院系统登记备案并具有司法鉴定资质的鉴定机构，但爱邦公司坚持己见仍拒绝交纳本案鉴定费用，导致鉴定机构无法进行鉴定。因双方争议的卷闸门实际面积需经过鉴定结论才能予以确定。因爱邦公司拒绝交纳本案鉴定费用致本案认定事实无鉴定结论可佐证，其应承担举证不能的法律后果。原一审判决认定***实际安装卷闸门面积为2445.39平方米，并判令爱邦公司应支付***工程款71862.55元及利息4428.75元正确，再审应予维持。原二审判决不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2015）西中民四终字第00413号民事判决；二、维持西安市长安区人民法院（2015）长安民初字第00383号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审诉讼费1888元（***预交）、二审诉讼费1776元（爱邦公司预交）共计3664元，由***负担300元，西安爱邦电气有限公司负担3364元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　晏永娟

审　判　员　　齐　放

代理审判员　　周　谧

二〇一七年六月十五日

书　记　员　　王　鑫