**与***、南京**建筑安装工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终11370号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年8月1日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：张**霞（系**妹妹），住江苏省南京市江宁区。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月17日生，汉族，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：**，江苏蘅远律师事务所律师。 原审被告：南京**建筑安装工程有限公司，住所地在江苏省南京市**经济开发区恒盛路****楼**。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人**与被上诉人***、原审被告南京**建筑安装工程有限公司（以下简称**公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初1676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.撤销江宁经济技术开发区人民法院（2019)苏0191民初1676号民事判决，改判驳回***全部一审诉请或将本案发回重审。2.涉案一、二审各项费用全部由***负担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.涉案工程有两大部分由**安排人员自行施工，并非***施工，该两部分工程款应予以扣除，第一部分为通风项目，该部分一审中***已自认，一审法院也已予确认，合计238874元没有异议，第二部分为采暖、热力工程，一审中**已申请实际施工人出庭作证，但由于时间较长，一审法院以证人陈述简单而模糊并且没有相关书证而不予采信，现**已通过各种途径找到相关合同及证据材料，可以证明该部分工程为**自行完成，与***无关，该部分工程款也应予以扣除，合计235500.05元。 2.针对付款情况，本案付款人包括**本人、南京诚艺园建设有限公司（以下简称诚艺园公司）、江苏***林景观建设工程有限公司（以下简称***林公司）。付款期间**是诚艺园公司、***林公司的负责人、法定代表人和实际控股人。**也提供了相应回单和票据，该工程欠款实际欠付1132388.56元(4747277.89元-238874元-235500.05元=4272903.8元，其中应扣税金是230309.52元，管理费是854580.77元，已付款是2055625元。（4272903.84元-230309.52元-854580.77元-2055625元=1132388.56元） 二、一审判决对案涉协议未认真审查。涉案协议第七条第三款明确10%的余款结算审核后满两年付清，该工程在2020年7月初刚作出审计报告，远不到付全款时间。 ***辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，请求二审法院驳回**的上诉请求。**上诉要求驳回***全部一审诉请，但在其上诉理由中明确其欠付1132388.56元，其诉请与理由前后矛盾。截至到***提起诉讼时，**仍未按施工协议约定实际支付工程款。涉案施工协议系无效合同，***有权提起诉讼追究**的付款责任。本案起诉时，***明确双方结算价为4586138.13元，因一审中**公司提出**与**公司就涉案工程在其他法院已经提起诉讼，故一审法院为查明事实，要求引用另案鉴定报告，并非本案启动鉴定程序。从鉴定结论来看，最终鉴定结果4747277.89元，与***主张的4586138.13元基本一致。**不能以另案鉴定报告对本案提出抗辩。**在一审期间并未提出过该超出款项的抗辩意见。 **公司未答辩。 ***向一审法院起诉请求：1.判令**支付工程款1863306元；2.判令**公司对**前述债务承担连带责任。 一审法院认定事实：**曾与**公司签订《建筑安装工程施工合同》，**公司承包了位于南京市江宁区及车库土建、安装工程后，将其中的安装部分分包给***，一审审理中各方对此节事实均不持异议。合同签订方面，**持**公***花园第二项目部（甲方）的印章与***（乙方）于2014年3月12日签订了《水电安装班组施工协议》，约定：承包内容为**公***花园Ａ区71号、72号、73号及地库工程的水、电安装；承包价格为乙方按实际决算价格上交甲方20%管理费（其中不包含甲方投标让利、建筑发票税税金），上交甲方的管理费的税金由甲方承担，乙方不承担；承包方式为乙方对图纸所包含的内容包工包料施工；2014年5月支付已完成工程量的70%（扣除上交管理费和建筑税税金），5月以后的工程量次月支付上月经业主审核工程量的70%工程款（扣除上交管理费和税金）；乙方承包工程结束并达到约定质量等级后施工人员出场，余款在2015年1月底前一次性付给乙方实际完成工程结算（扣除上交管理费、投标下浮和税金）的90%；余款结算审核后满两年付清。 ***称其提交的单项工程招标控制价汇总表，系**公司第二项目部交予其，其于2013年6月17日签署“同意此审核价”并签名后交予了**公司预算部，该表格载明工程名称为**花园四期（A区）安装，包含的单位工程有：71#水电工程、72#水电工程、72#通风工程、73#水电工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）水电工程、地下车、地下车库南）通风工程，合计总价4586138.13元。 一审审理中，各方一致认可涉案工程于2013年开工，于2015年竣工交付，购买工程所涉商品房的业主已经入住；***是涉案工程安装部分实际施工人。关于**主张的由其自行施工的部分，其认可并非合同约定由其施工，合同明确约定水电安装部分由***承包，但在履行中有一部分变更由**施工。另，**于2018年6月将**公司及金利（南京）建设开发有限公司（以下简称金利公司）诉至南京市江宁区人民法院，案号为（2018）苏0115民初12289号（以下简称12289号案），要求**公司支付工程款5726636.67元及利息，并要求金利公司承担连带责任。该案中，经**申请，该院委托了江苏华邦工程造价咨询有限公司对**花园四期A区71#-73#及车库土建、安装工程进行造价鉴定。***及**一致同意以12289号案鉴定出的水电安装工程部分价格来计算。江苏华邦工程造价咨询有限公司于2019年11月20日出具造价鉴定意见书（初稿）、于2020年5月18日出具造价鉴定报告书，鉴定报告书意见为：奥斯**四期71#-73#及地下车库土建、安装工程安装部分含税工程总价为4747277.89元（71#水电工程金额为776242.51元、72#水电工程金额为1771165.84元、72#通风工程13885.42元、73#水电工程1324068.61元、73#通风工程金额为13518.83元、地下车、地下车库南）水电工程金额为435775.33元、地下车、地下车库南）通风工程金额为206227.89元、设计变更增加工程206393.46元）。后**提出部分安装工程（71#水电工程、72#通风工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）通风工程、设计变更增加工程）系由其施工，并申请了证人***作证，***到庭陈述**小区的通风工程和太阳板部分由其带工人跟着**施工，分别涉及金额240000元、270000元。***及**公司质证认为仅有证言，且经询问证人亦表示无法提供合同或相关票据，故不予认可证人证言。 一审审理中，***称安装工程中的设计增加工程亦由其施工，并自认通风工程的预埋部分由其施工，通风工程的其他部分确由**自行施工，为尽快解决纠纷对于鉴定报告书通风部分的工程款愿放弃主张；对设计增加工程部分涉及的C.9通风空调工程金额5241.86元亦放弃主张；***对于**主张扣除的税费亦予以认可。 关于**就涉案工程已向***付款金额，审理中***自认**已付款2055625元。**主张已向***付款2848317元，***不予认可。**提交了证据“付***明细”表及部分付款凭证，明细表系**自行制作，表格反映合计付款金额2848317元，该表注明系“诚艺园”公司付款的即有1154625元，“***林”付款30000元，**主张其是“诚艺园”公司和“***林”公司的实际控制人或法定代表人，该两公司的付款就是代其本人付款。***认为：***与**之间涉及多个工程项目的合作，在***起诉诚艺园公司的案件中，该案亦由江宁开发区法院审理，该案中***主张工程款30余万元，**艺园公司举出了100余万元的付款凭证，故该案中双方协商一致确认该案所涉工程款按99万余元，诚艺园公司多付出的款项就当作本案中**向***的付款，***才认可本案中**已付款2055625元；现**将上述案件中诚艺园公司的全部付款再用于本案中作为**的付款，在本案中***对“付***明细”表中所涉诚艺园公司的付款均否认与本案的关联性，对表格中载明2012年的付款以及没有付款凭证的均不予认可。 一审审理中，**公司自认就涉案工程其欠付**工程款5700000元无异议，***明确主张**公司在欠付**的3000000元工程款范围内承担连带责任。 一审法院认为：本案各方一致认可**自**公司承包位于本区及车库土建、安装工程后，将其中的安装部分分包给***。**、***均无相应的施工资质，**与***之间的建设工程分包合同违反法律规定，应属无效。但合同所涉工程确由***施工，且已交付业主使用数年，**应向***支付相应工程款，**公司应在欠付**的工程款范围内承担连带责任。 结合***提交的单项工程招标控制价汇总表、**自认的其主张的自行施工部分并非约定，而是在施工过程中做出的变更，以及审理中**、***一致同意以12289号案鉴定出的水电安装工程部分价格来计算，综合可以确认以该案中江苏华邦工程造价咨询有限公司于2020年5月18日出具造价鉴定报告书中确认的安装部分所涉工程款开计算***的施工工程价款。江苏华邦工程造价咨询有限公司出具造价鉴定报告书后，**又称其中的71#水电工程、72#通风工程、73#通风工程、地下车、地下车库南）通风工程、设计变更增加工程系由其施工，并申请了证人***作证。一是**前后陈述矛盾，构成反言；二是其申请出庭作证的证人陈述简单而模糊；三是就其主张，**并未提交实际施工的其他证据。故综合而言对于**该主张，一审法院不予采信。鉴于***自认并放弃主张通风部分及设计增加工程部分工程款C.9通风空调工程金额5241.86元，***该主张系自行处理其民事权利，不违反法律规定，一审法院予以确认，自安装部分工程款中应予扣除的金额为238874元（13885.42元+13518.83元+206227.89元+5241.86元），扣除后***施工部分工程金额为4508403.89元（4747277.89元-238874元）。关于**已付工程款数额，**举证不足以证明其主张，***审理中曾自认按**已付2055625元计算，该自认不违反法律规定，一审法院依法予以确认。关于**主张扣除的税费，庭审中***亦予以认可。综上就涉案工程**欠付***的工程款金额为1308095.14元（4508403.89元-4508403.89元×20%-4508403.89元×0.0539-2055625元）。**公司自认就涉案工程欠付**的工程款5700000元，此外60余万元与**存在争议。***主张**公司在欠付**工程款3000000元的范围内承担连带自认，并无不当，一审法院予以准许。 据此，依照原《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年修订）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决： 一、**于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程款1308095.14元。 二、南京**建筑安装工程有限公司在欠付**工程款3000000元范围内对**的前述付款义务承担连带责任。 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21569元，保全费5000元，合计26569元，由***负担8000元、**、南京**建筑安装工程有限公司负担18569元。 双方对一审法院查明的事实均不持异议，本院予以确认。 二审中，**提交其从金利公司取得的2018年9月翠屏城区三标太阳能采购安装合同一份，买方为金利公司，卖方为南京业旺环保工程有限公司。拟证明决算中的太阳能板并非***施工，而是由金利公司施工。***对该证据的真实性、关联性均不认可，并认为**未提供合同原件，也未提供买卖票据，案涉工程在2015年已经全部竣工，一审中**从未提交该证据，该证据系2018年签订，明显与事实不符，且该证据也不属于二审新证据。本院认证认为，因该证据签订时间为2018年9月，而案涉工程已于2015年竣工，故对该证据不予采信。 本院二审还查明，在**与**公司以及金利公司建设工程合同施工纠纷一案中查明，2016年5月9日，**公司制作了《**花园四期A区71#-73#楼及车库土建、安装工程结算书》。 以上事实，有合同、当事人陈述在卷为凭。 本案二审争议焦点为，一、一审法院认定的**已付款金额是否正确；二、**是否应支付全部工程款。 本院认为，关于争议焦点一，本案中，**及***均无施工资质，双方之间合同无效。但案涉工程已经竣工交付，***诉请**参照合同约定折价补偿***的损失，符合法律规定，并无不当。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**主张其中部分工程为其施工，但其一审申请出庭作证的证人陈述并不清楚，二审中其提交的合同也为2018年签订，而案涉工程早在2015年就已交付，**提交的证据均不能证明其主张，应自行承担相应的不利后果。从**上诉理由中对工程款欠付的计算中也可以看出其认可仍欠付部分工程款，一审法院就此判决**向***支付剩余工程款，并无不当。 关于争议焦点二，双方合同约定10%余款结算审核后满两年付清，但案涉工程由**从**公司承包后转包给***施工，**公司已于2016年5月9日制作了结算书，可以印证***在2016年5月9日前已经提交了结算审核材料，发包人应在合理期限内对案涉工程进行结算审核。**主张案涉工程在2020年7月初刚作出审计报告，但其主张的审计报告为另案法院委托鉴定人出具的鉴定报告。鉴定报告作出时间与发包人应该承担结算审核义务时间并非同一概念，案涉工程竣工至今已超过5年，***提交结算审核材料也已4年多，远超合同约定的余款付清时限要求。案涉工程长期未能结算审核的原因不能归因于***，故应该认定工程款均已满足支付条件，一审法院判决**向***支付全部剩余工程款，并无不当。 综上所述，**的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11109元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　夏　雷 审判员　龚　达 审判员　*** 二〇二一年一月十二日 书记员　***