兴业银行股份有限公司湘潭分行、某某金融借款合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘03民终1377号 上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司湘潭分行，住所地湖南省湘潭市岳塘区河东大道****商铺。 主要负责人：***，该分行行长。 委托诉讼代理人：***，湖南湘军麓和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南湘军麓和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧阳建荣，男，1969年11月30日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 被上诉人（原审被告）：**，女，1967年11月3日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年9月17日出生，汉族，住新疆石河子小拐镇136团。 被上诉人（原审被告）：**，女，1974年11月11日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 被上诉人（原审被告）：欧阳志云，男，1970年8月10日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1974年10月16日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。 被上诉人（原审被告）：湖南湘电电机有限公司，住所，住所地湘潭市岳塘区下摄司街**div> 法定代表人：欧阳建荣。 被上诉人（原审被告）：湖南三金重工科技有限公司，住所地韶，住所地韶山市永泉科技园创业服务中心）。 法定代表人：***。 八被上诉人共同委托诉讼代理人：**，湖南金州（湘潭）律师事务所律师。 八被上诉人共同委托诉讼代理人：***，湖南金州（湘潭）律师事务所律师。 上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行（以下简称“兴业银行”）因与被上诉人欧阳建荣、**、***、**、欧阳志云、***、湖南湘电电机有限公司（以下简称“湘电公司”）、湖南三金重工科技有限公司（以下简称“三金公司”）金融借款合同纠纷一案，湖南省湘潭市岳塘区人民法院于2017年7月5日作出（2016）湘0304民初2800号民事判决，**、***、**、欧阳志云、***、三金公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月19日作出（2019）湘03民终406号民事裁定，裁定撤销原判发回重审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院重新立案审理后，作出（2019）湘0304民初2233号民事判决，兴业银行不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴业银行上诉请求：1、撤销原判第二项；2、依法改判欧阳建荣、**共同立即偿还上诉人借款本金人民币7400000元、逾期利息人民币245553.24元、罚息、复利人民币12187.08元（暂算至2016年12月1日，此后按2015年12月30日两份《零售经营类借款合同》约定的借款逾期罚息利率计算至全部清偿之日止）；3、改判上诉人对被上诉人欧阳建荣、**提供抵押担保的房产（韶房权证韶山字第0×**），被上诉人***、**提供抵押担保的房产（韶房房权证韶山字第0×**）在上述借款本息（含本金、利息、罚息、复利）违约金及上诉人实现债权的费用范围内享有优先受偿权；4、改判被上诉人***、**、欧阳志云、***、湘电公司、三金公司对上述全部债权承担连带保证责任；5、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用（包括但不限于一、二审案件受理费、保全费、执行费等）。事实与理由：一、一审认定编号361349710510000《零售授信额度借款合同》非案涉2015年12月30日两份《零售经营类借款合同》的总合同与事实不符，系认定错误。从合同编号来看，编号361349710510000《零售授信额度借款合同》与2015年12月30日的两份《零售经营类借款合同》中约定的编号361349710510000与《个人授信额度借款合同》的编号相同，银行对同类性质的合同均有独立的合同编号，不可能存在相同编号、相同性质的两份不同合同。从情理来看，编号361349710510000《零售授信额度借款合同》与编号361349710510000《个人授信额度借款合同》的表述指同一份合同，案涉2015年12月30日的两份《零售经营类借款合同》的总合同即编号361349710510000《零售授信额度借款合同》。在同一时期，银行不可能对同一对象签订同性质的授信合同，这两份授信合同不符合银行办理业务的正常流程。从证明责任看，如被上诉人欧阳建荣认为还存在编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》，其完全能举证证明。二、一审认为**对两份《零售经营类借款合同》项下的债务不承担还款义务，系认定事实和适用法律错误。第一，**作为共同债务人在编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》上签字，该合同对其有法律约束力。虽然**未在2015年的《零售经营类借款合同》上签字，但2015年的《零售经营类借款合同》是《零售授信额度借款合同》项下的分合同，依据《零售授信额度借款合同》的约定，**应履行共同还款义务。上诉人作为债权人并未明确作出对**放弃追偿债务的意思表示。第二，欧阳建荣和**在发放贷款时并未告知上诉人已经离婚的事实，违反了《零售授信额度借款合同》的约定，主观上存在逃避债务的恶意，**的偿债义务不能被免除。三、一审以共同债务人减少为由免除最高额保证人和最高额抵押人的担保责任，于法无据。第一，从最高额保证和最高额抵押的特性来看，最高额担保的责任和担保范围是在订立合同时就确立的，只要是发生在最高额保证期间及金额内的债务，最高额保证人和最高额抵押人均应承担担保责任。本案中，2015年12月30日的两份《零售经营类借款合同》项下的债务发生在被上诉人签订的最高额保证合同及最高额抵押合同约定的担保额度期间内，保证人和抵押人均应对前述债务承担相应的担保责任。第二，本案并不存在共同债务人减少的情形，且债务人是否减少并不会导致加重最高额担保人的担保责任，一审判决免除担保人的担保责任无任何依据。第三，欧阳建荣和**作为主债务人以其房产为债务提供最高额抵押担保，一审仍以债权人未通知抵押人、影响抵押人权利为由免除其抵押担保责任，不符合情理和法理。 欧阳建荣辩称：一、案涉借款属实，2013年的贷款都已归还，2015年的贷款系个人借款，本人愿意承担清偿责任。二、欧阳志云、***、湘电公司等担保人都是对361349710510000号《零售授信额度借款合同》及项下分合同提供的担保，2015年12月30日之前的债务还清后，他们声明退出了担保，兴业银行也同意了。在签订案涉借款合同时，答辩人已告知兴业银行与**离婚的事实，**不愿意作为共同债务人再签合同，在此情况下兴业银行与答辩人签订了新的借款合同。上述情况未通知案涉担保人。三、答辩人对兴业银行一审起诉及二审上诉主张的利息、罚息有异议。借款合同没有对复利作出明确约定，既没有约定利率，也没有约定计算复利的基数。 **辩称：一、答辩人不是案涉借款的共同债务人，无需承担还款责任。1、授信额度合同是双方关于授信额度的合意，属于预约合同，并不承担发放贷款的义务，欧阳建荣、**无法根据授信额度合同取得贷款，借贷双方只有在签订借款合同时，双方才构成借贷关系，才能确定实际贷款情况。上诉人不能依据预约合同推定答辩人承担共同还款责任。2、兴业银行提交的两份借款合同没有**的签字，该二份合同也不是依据《零售授信额度借款合同》签订的，欧阳建荣签订该二份借款合同时已与**离婚，**既不是该二笔债务的借款人，也不是共同债务人。3、对于**已与欧阳建荣离婚的事实，兴业银行是知晓的，才会有借款合同只有欧阳建荣一人在借款人处签名的情况发生。二、兴业银行提交的其他证据不能证明答辩人应承担还款责任。《零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》只是对授信的申请，无合同上的权利义务约定，不能据此推断作为被调查人的**承担担保责任。三、答辩人不承担抵押担保责任。答辩人仅对借款人为欧阳建荣与**的共同借款形成的债务提供抵押保证，本案所涉借款为欧阳建荣个人借款，**不应承担抵押保证责任。 ***、**共同辩称：一、**不是本案借款的保证人，依法不应承担保证责任。兴业银行主张**承担保证责任的依据是《零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》上**的签名，但该申请表并不是保证合同，只是兴业银行对申请人及其配偶将有的抵押担保情况进行调查的一个记录，对具体债务人、借款金额、期限、违约责任等均无约定，兴业银行也没有作为合同相对方**签字。该申请表不能构成保证担保。二、保证只能以明示的方式作出，不能推定。**在申请表中的“保证人配偶”栏中签字，既不是“保证人”身份，也没有作出愿意承担保证责任的意思表示，该签名仅表明**知晓并同意***为债务做出保证，不能推定其为保证人。三、***不是案涉借款的保证人，不应承担保证责任。***之所以愿意为2013年的《零售授信额度借款合同》提供抵押担保和保证担保，是基于当时的借款合同载明的债务人为欧阳建荣和**，是出于对二人整体资信、财产的认可和信任。《零售借款最高额抵押合同》、《最高额保证合同》约定的担保对象都是借款人为欧阳建荣和**共同借款时形成的债务，而非欧阳建荣单独作为债务人时形成的债务。2015年兴业银行与欧阳建荣签订借款合同时，***没有与兴业银行再行签订保证合同，***不是案涉借款合同的保证人，不承担保证责任。四、本案抵押担保不能成立。案涉借款合同不是编号361349710510000《零售授信借款合同》项下分合同，***不应承担抵押责任，更不能要求**承担保证责任。 欧阳志云、***、湘电公司共同辩称：一、兴业银行在2015年12月30日《零售经营类借款合同》的第15页第十五条特别约定条款的第十二点里，明确写明借款合同作为361349710510000（合同编号）《个人授信额度借款合同》（总合同）的分合同。该借款合同没有指向答辩人签署的《零售借款最高额保证合同》所指向的总合同。二、三答辩人不是案涉借款的保证人，不应承担保证责任。三答辩人之所以愿意为《零售授信额度借款合同》提供保证担保，是基于《零售授信额度借款合同》载明的债务人为欧阳建荣与**二人的事实，是出于对二人整体资信、财产的认可和信任。最高额保证合同约定的担保对象都是借款人为欧阳建荣和**共同借款时形成的债务，而非欧阳建荣单独作为债务人时形成的债务。最高额保证合同不能适用于欧阳建荣单独借款时所发生的债务。 三金公司辩称：一、《零售借款最高额保证合同》违反公司法规定，依法无效。本案中，兴业银行未对答辩人公司的章程进行审查，未对担保的股东会决议进行审查，未达到善意审查标准，依法应认定为无效。二、答辩人是为《个人授信额度借款合同》及其项下分合同所产生的债务承担担保，兴业银行不能证明《个人授信额度借款合同》就是《零售授信额度借款合同》，也没有提交《个人授信额度借款合同》来明确借款合同的借款人及责任，担保合同作为借款合同的从合同，责任无从谈起。 兴业银行一审诉讼请求：1、判令欧阳建荣、**立即一次性偿还借款本金人民币7400000元、逾期利息人民币345553.24元，罚息、复利12187.08元（利息、罚息、复利暂计算至2016年12月1日，之后按合同约定的逾期罚息利率计算至全部清偿之日止）；2、***、湘电公司、三金公司各按借款金额的10%向兴业银行支付违约金74万元；3、确认兴业银行对欧阳建荣提供的抵押房产（房产证号韶房房权证韶山字第0×**）***提供的抵押房产（房产证号韶房权房权证韶山字第0×**在借款本息、违约金及兴业银行实现债权的范围内优先受偿；4、***、**、欧阳志云、***、湘电公司、三金公司对兴业银行的上述债权承担连带担保责任；5、欧阳建荣、**、***、**、欧阳志云、***、湘电公司、三金公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定，2013年12月1日，欧阳建荣、**在兴业银行完成《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》，该文件中，兴业银行针对欧阳建荣个人及其担任总经理的企业湘电公司的经济情况进行了询问，并对欧阳建荣可能发生的贷款义务是否清楚进行询问，在文件的结尾处，欧阳建荣签名，**作为配偶签名，兴业银行未在文件上**，由两名工作人员签名，该文件的页码编号为1，2，3。在该《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》之后页码4-8页的部分为《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》，该申请表中，欧阳建荣作为主申请人有意愿向兴业银行申请740万元借款授信，并能提供两套韶山市韶山乡***的房产为可能发生的贷款设定抵押，由***、欧阳志云、湘电公司为可能发生的贷款提供保证，在申请人声明、委***及授权栏，欧阳建荣签名，该栏第一条内容显示“申请人自愿向贷款经办行提出借款申请，……无论银行是否给予贷款，均同意银行保留本人所有贷款申请资料”。**在配偶声明一栏签名。在保证人声明栏，***、欧阳志云、**、***于2013年11月12日签名，该栏第一条内容显示“本人（及配偶）／本单位自愿为被担保人欧阳建荣向贵行申请授信／贷款740万元及授信项下信用业务提供阶段性／全程性担保，保证被担保人按约履行合同义务”。抵／质押人声明一栏欧阳建荣、**、***、**于2013年11月30日签名。在信用卡申请信用及声明一栏第2条注明“本人郑重声明以上填写的内容完全属实，同意贵行采取必要方式核实。无论核准与否，此申请表及提供的有关证明资料均由贵行保留，无须退还”，第6条注明“请阅读并抄录以下内容后签名：‘本人已阅读全部申请资料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守信用卡领用合约的各项规则。’”，在该条下方并未有抄录笔迹，欧阳建荣作为借款人签名，**作为借款人配偶签名，***、**、欧阳建荣、**同时在抵押人签单栏签名，落款时间为2013年11月30日。2013年12月19日，欧阳建荣、**与兴业银行签订编号为361349710510000的《零售授信额度借款合同》，欧阳建荣为债务人，**为共同债务人。该合同格式条款部分第一条第五款注明“‘总合同’是指债权人与债务人签订的《零售授信额度借款合同》。‘分合同’是指债务人根据《零售授信额度借款合同》约定，在授信额度内经债权人审核同意后办理融资业务时双方签订的具体约定每笔主债务金额、主债务履行期限及其他权利、义务的合同……具有同等法律效力。本合同与分合同的约定如有不符，以分合同约定的为准。但对于分合同中约定的贷款期限及贷款到期日超过本合同‘额度授信有效期’约定的，以本合同的约定为准”。在合同需要填空的部分，兴业银行为“债权人”，欧阳建荣为“债务人”，**为“共同债务人一”，授信的最高额本金为740万元，授信有效期从2013年12月19日起至2018年12月19日止。在合同第十四条第六款担保合同栏注明：下列合同为本合同及分合同的担保合同：编号：361349710504002的《零售借款最高额保证合同》，担保人为***、欧阳志云，担保方式为保证；编号361349710504003的《零售借款最高额保证合同》，担保人为湘电公司，担保方式为保证。2013年12月26日，抵押权人兴业银行与抵押人欧阳建荣、**、***、**签订编号361349710503001《零售借款最高额抵押合同》，合同第四条约定被抵押担保的债权范围“本合同项下抵押担保的债权为在抵押最高本金限额项下，抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的所有债权余额以及在最高额抵押权设立前已经存在的经抵押人同意转入本合同约定担保范围的债权余额”。该担保合同所担保的主合同为编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》及其项下所有分合同，债权人向债务人提供740万元整的授信，授信有效期为60个月，自2013年12月26日至2018年12月26日。抵押物为***名下位于韶山市韶山乡*********墅2号房产以及欧阳建荣名下位于韶山市××村××号房产，兴业银行通过房产部门办理了不动产权利证明（韶房他证韶山字第000042**）。2013年12月23日，***与兴业银行签订编号361349710504001《零售借款最高额保证合同》，约定***连带担保编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》及项下所有分合同，保证期间为每笔债务到期后两年。该合同第十条保证人的声明与承诺第十五款“保证人对在本合同项下及与兴业银行的任何部门或机构、其他银行、非银行金融机构或单位签订的合同、担保合同或其他合同项下所发生的违约事件，保证立即以书面形式通知债权人”，如保证人违反在本合同中所作声明与承诺，债权人有权要求保证人支付主合同项下借款金额10%的违约金。2013年12月23日，湘电公司与兴业银行签订编号361349710504003《零售借款最高额保证合同》，约定湘电公司连带担保编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》及项下所有分合同，保证期间为每笔债务到期后两年。该合同第十条保证人的声明与承诺第十五款“保证人对在本合同项下及与兴业银行的任何部门或机构、其他银行、非银行金融机构或单位签订的合同、担保合同或其他合同项下所发生的违约事件，保证立即以书面形式通知债权人”，如保证人违反在本合同中所作声明与承诺，债权人有权要求保证人支付主合同项下借款金额10%的违约金。2013年12月23日，欧阳建荣、**与兴业银行签订编号361353715401000《零售经营类借款合同》，主债务人欧阳建荣与共同债务人**向兴业银行借款370万元，该合同作为编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的分合同，借款时间为2013年12月27日至2014年12月27日。兴业银行发放贷款后，欧阳建荣、**在约定的还款时间还本付息。2013年12月25日，欧阳志云、***与兴业银行签订编号361349710504002《零售借款最高额保证合同》，约定欧阳志云、***连带担保编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》及项下所有分合同，保证期间为每笔债务到期后两年。2013年12月27日，欧阳建荣、**与兴业银行签订编号361353722401000《零售经营类借款合同》，主债务人欧阳建荣与共同债务人**向兴业银行借款370万元，该合同作为编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的分合同，借款时间为2013年12月27日至2014年12月27日。兴业银行发放370万元贷款后，欧阳建荣、**在约定的还款时间还本付息。2014年12月5日，欧阳建荣、**与兴业银行签订编号361426398301000《零售经营类借款合同》，主债务人欧阳建荣与共同债务人**向兴业银行借款370万元，该合同作为编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的分合同，借款时间为2014年12月5日至2015年12月5日。兴业银行发放370万元贷款后，欧阳建荣、**在约定的还款时间还本付息。2014年12月30日，欧阳建荣、**与兴业银行签订编号361426341801000《零售经营类借款合同》，主债务人欧阳建荣与共同债务人**向兴业银行借款370万元，该合同作为编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的分合同，借款时间为2014年12月30日至2015年12月30日。兴业银行发放370万元贷款后，欧阳建荣、**在约定的还款时间还本付息。2015年5月27日，欧阳建荣与**在湘潭市岳塘区民政局办理离婚。2015年12月30日，欧阳建荣与兴业银行签订编号361428729101000《零售经营类借款合同》，该合同第一条定义与解释注明“主债务人是指借款主申请人，共同债务人为自愿与主债务人共同承担债务的其他人……”，基于该合同，主债务人欧阳建荣向兴业银行借款370万元，年利率6.3%，借款时间为2015年12月30日至2016年12月30日，到期一次性还本，每月支付利息，本金未按时归还的，在原利率基础上上浮50%计算罚息，利息未按时归还的，按罚息利率计算复利，该合同为编号361349710510000《个人授信额度借款合同》的分合同，且该合同共同借款人栏为空白。2015年12月30日，欧阳建荣还与兴业银行签订编号361553362901000《零售经营类借款合同》，该合同内容及签名情况与编号361428729101000《零售经营类借款合同》完全一致。2015年12月30日，三金公司与兴业银行签订编号361553362904001《零售借款最高额保证合同》，约定三金公司连带担保编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》及项下所有分合同，保证期间为每笔债务到期后两年。该合同第十条保证人的声明与承诺第十五款“保证人对在本合同项下及与兴业银行的任何部门或机构、其他银行、非银行金融机构或单位签订的合同、担保合同或其他合同项下所发生的违约事件，保证立即以书面形式通知债权人”，如保证人违反在本合同中所作声明与承诺，债权人有权要求保证人支付主合同项下借款金额10%的违约金。兴业银行基于2015年12月30日与欧阳建荣个人签订的两份《零售经营类借款合同》履行了发放贷款的义务，欧阳建荣未能及时足额还本付息。同时兴业银行通过全国法院被执行人信息查询网站查询到***、三金公司、湘电公司均成为执行案件中的被执行人，兴业银行遂诉至法院，提出诉称所述之请求。另查明，截止2016年12月1日，欧阳建荣的两笔贷款尚欠兴业银行本金740万元，逾期利息345553.24元，罚息、复利12187.08元。 一审法院认为，本案争议焦点有以下四点。第一，《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》及《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》的性质。该文件中出现多个日期，每个日期均早于编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的签订时间，且关于**是作为申请人欧阳建荣的配偶签名，与《零售授信额度借款合同》中**的共同债务人身份将导致不同的权利义务关系，故《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》、《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》并非编号361349710510000《零售授信额度借款合同》的分合同。另外从《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》、《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》的文件内容可知，是欧阳建荣以申请人的名义向兴业银行提交的，其中欧阳建荣表示了向兴业银行办理贷款的意愿，并就贷款可以提供抵押物担保和保证人担保以及夫妻共同清偿，**、***、**、欧阳志云、***的签名是表示对欧阳建荣的该项申请知晓以及可以为此提供相应的还款保障，但也需要在贷款发生的情况下与兴业银行签订具体的抵押合同、保证合同以确定担保的权利义务，该文件中提到湘电公司作为保证人，最终湘电公司并未**，文件最后应该进行黑体字抄写部分未抄写，兴业银行也未在文件上加盖公章，经庭审询问，兴业银行自认为该文件提交银行后，并不必然对申请人发放贷款，银行仍要对申请人的资信情况进行审查、筛选，可见《兴业银行零售经营类贷款申请访谈记录》、《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》并不符合合同的构成要件，其中签名的欧阳建荣、**、***、**、欧阳志云、***的真实意思并非通过该文件承担担保责任，兴业银行亦无意通过该文件对申请人直接发放贷款，故兴业银行要以该两份文件主张**、***、**、欧阳志云、***的还款责任或担保责任，不能成立。第二，本案的债务人，基于编号361349710510000《零售授信额度借款合同》以及欧阳建荣、**在2013年至2014年期间与兴业银行签订的四份《零售经营类借款合同》，**均是作为共同债务人签名，即不论欧阳建荣与**之间是否存在夫妻关系，**均是以债务人的身份承担还款义务，该四笔贷款经兴业银行认可已经本息结清。现兴业银行主张权利的两份2015年12月30日的《零售经营类借款合同》，是兴业银行与欧阳建荣个人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，依法按照合同约定的内容予以确定权利义务关系。其中共同借款人一栏处为空白，且发生在**与欧阳建荣离婚之后，**并未授权欧阳建荣借款也未事后追认，另2015年12月30日的两份《零售经营类借款合同》中表述的主合同为“361349710510000《个人授信额度借款合同》”，非361349710510000《零售授信额度借款合同》，故**并非2015年12月30日两份《零售经营类借款合同》的债务人，该笔债务也不构成夫妻共同债务。第三，本案的担保人。兴业银行提供了欧阳建荣、**、***、**作为抵押人的《零售借款最高额抵押合同》、***作为保证人的《零售借款最高额保证合同》、欧阳志云、***作为保证人的《零售借款最高额保证合同》、湘电公司作为保证人的《零售借款最高额保证合同》、三金公司作为保证人的《零售借款最高额保证合同》，前四份合同中均明确表述有担保范围为“编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》及项下所有分合同”，现兴业银行主张债权的《零售经营类借款合同》的债务人只有欧阳建荣一人，与《零售授信额度借款合同》的债务人相比，缺少债务人**的签名，债务人数量发生减少，则债务人的偿还能力是明显发生变化的，也必定影响到抵押人、连带责任保证人的权利，兴业银行未通知抵押人和保证人，担保合同中未约定抵押人、保证人在债务人减少的情况下仍承担担保责任，抵押人和保证人亦答辩表示不予认可，故该部分的担保并不能对2015年12月30日的《零售经营类借款合同》产生担保效力，兴业银行主张对欧阳建荣、***的房产享有优先受偿权以及主张保证人***、欧阳志云、***、湘电公司的连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。三金公司签订的《零售借款最高额保证合同》，约定三金公司连带担保编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》及项下所有分合同，如编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》即编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》，则《个人授信额度借款合同》的债务人与兴业银行主张权利的《零售经营类借款合同》并不一致，兴业银行无权要求三金公司承担担保责任，如编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》与编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》是两个不同的合同，则兴业银行未能提供主合同（编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》）核对其中债务人的情况，就要求三金公司对欧阳建荣的个人贷款承担连带保证责任，其证据不足以证实自身主张，亦不予支持。即本案中欧阳建荣的个人债务并不存在抵押物或连带责任保证人。第四、***、湘电公司、三金公司是否均需要承担74万元的违约金。如前所述，本案的主债务上并不存在任何担保，故***、湘电公司、三金公司无需承担74万元的违约金。另一方面，保证合同属于从合同，其设立的目的是为了确保实现主合同的目的，即保证债权人的债权得到全额清偿，但清偿的范围亦以主债务范围为限，没有债务人的责任，担保责任也就无从谈起，现兴业银行要求保证人在承担主债务的范围外还额外承担74万元的违约金，其担保的范围实际已经超出主合同的债务，与《中华人民共和国担保法》第二十一条、第四十六条相悖，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十四条、第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、欧阳建荣于判决生效之日起十五日内一次性归还兴业银行股份有限公司湘潭分行借款本金740万元、逾期利息345553.24元，罚息、复利12187.08元及后续利息（后续利息按2015年12月30日双方签订的《零售经营类借款合同》约定标准从2016年12月2日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回兴业银行股份有限公司湘潭分行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81640元，由欧阳建荣负担66050元，由兴业银行股份有限公司湘潭分行负担15590元。 二审期间，上诉人向本院提交了四组新的证据。 第一组：两份《兴业银行零售经营类贷款授信项下贷款支用申请审批表》（2015年11月24日）复印件，拟证明1、2015年11月24日，欧阳建荣向上诉人申请两笔贷款，共计740万元；2、该两笔贷款系编号361349710510000授信合同项下的贷款申请；3、审批表**欧阳建荣前4次借款的时间、金额，与案涉《零售授信额度借款合同》项下的4次借款一致，能够证明2015年申请的2次借款亦属于案涉《零售授信额度借款合同》项下的借款。 第二组：《个人经营贷款额度授信启用通知书》复印件两份，拟证明“个人授信额度借款合同”只是“零售授信额度借款合同”的另一个名称，编号361349710510000的《个人授信额度借款合同》就是案涉《零售授信额度借款合同》。 第三组：兴业银行与其他客户签订的《个人授信额度借款合同》复印件二份、《零售授信额度借款合同》复印件三份，拟证明个人授信额度借款合同只是零售授信额度借款合同的另一个名称。 第四组：股东会决议、三金公司证明复印件，拟证明三金公司对其印章和法定代表人的签字均予以认可。 本院认证认为，第一组证据，系银行内部文件，本院对该文件的真实性予以确认。《兴业银行零售经营类贷款授信项下贷款支用申请审批表》记载的内容显示，欧阳建荣2015年申请的两笔贷款与2013年至2014年期间申请的4笔贷款依据的是同一份授信合同。该组证据能够证实欧阳建荣从2013年至2015年期间取得贷款所依据的都是同一份授信合同，能够达到上诉人关于编号361349710510000《个人授信额度借款合同》就是编号相同的《零售授信额度借款合同》的证明目的，本院对该组证据予以采信。第二组证据，系银行内部文件，本院对该文件的真实性予以确认。兴业银行2013年12月27日出具的《个人经营贷款额度授信启用通知书》，将其与欧阳建荣签订授信额度借款合同称为编号361349710510000《个人授信额度借款合同》，并将所有为该借款合同提供担保的合同称为个人借款抵押/保证合同。该通知书还详细地记载了授信人名称、额度、期限、担保方式、担保人或物，上述内容均与欧阳建荣、兴业银行于2013年签订的《零售授信额度借款合同》、各抵押人、保证人与兴业银行于2013年签订的《零售借款最高额抵押合同》、《零售借款最高额保证合同》的内容相符，该组证据能够达到兴业银行的证明目的，本院予以采信。第三组证据与本案没有关联性，本院不予采信。被上诉人对第四组证据的真实性没有异议，本院对该组证据的真实性予以认可。该组证据能够证实兴业银行对三金公司的股东决议及公司公章做了形式上的审查，本院对该组证据予以采信。 经审理查明，兴业银行于2013年12月27日、2014年12月5日、2014年12月30日、2015年12月5日向欧阳建荣发放贷款依据的均是编号为361349710510000的授信合同。兴业银行在2013年12月27日的《个人经营贷款额度授信启用通知书》中，**主合同为：个人授信额度借款合同（361349710510000欧阳建荣、**）、个人借款最高额抵押合同（361349710503001欧阳建荣、***）、个人借款最高额保证合同（361349710504003湘电公司）、个人借款最高额保证合同（361349710504001***）、个人借款最高额保证合同（361349710504002欧阳志云）。兴业银行在2015年12月30日的《个人经营贷款额度授信启用通知书》中，除再次**上述主合同外，还加入了《零售借款最高额保证合同》（361553362904001三金公司）作为主合同。2015年12月30日三金公司经股东会决议，同意为欧阳建荣向兴业银行申请融资提供保证担保，本金最高限额为740万元。同日，三金公司向兴业银行出具证明证实三金公司现有三名股东，分别为在股东会决议上**的湘潭金菱科技股份有限公司、湘电公司、湖南金中环保设备股份有限公司。三金公司还向兴业银行出具单位印章真实性确认函，预留印样与股东会决议所盖公章目测一致。除此之外，一审法院认定的其他基本事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、编号361349710510000《零售授信额度借款合同》是否为案涉两份《零售经营类借款合同》的总合同。兴业银行提交的《兴业银行零售经营类贷款授信项下贷款支用申请审批表》、《个人经营贷款额度授信启用通知书》能够证实，案涉借款合同中载明作为借款合同主合同，编号为361349710510000的《个人授信额度借款合同》，即为欧阳建荣2013年与兴业银行签订，编号为361349710510000的《零售授信额度借款合同》。欧阳建荣称与兴业银行另行签订了一份《个人授信额度借款合同》，但没有提交证据证实。故兴业银行关于编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》是案涉两份借款合同的总合同的主张成立，本院予以采纳。 二、**应否承担还款责任。**在欧阳建荣与兴业银行签订的《零售授信额度借款合同》（编号：36134971050000）上以共同债务人身份签名。该合同第一条第五项，对“总合同”与“分合同”进行了定义。“总合同”指债权人与债务人所签订的《零售授信额度借款合同》。“分合同”指债务人根据《零售授信额度借款合同》约定，在授信额度内经债权人审核同意后办理融资业务时双方签订的具体约定每笔主债务金额、主债务履行期限及其他权利、义务合同。同时载明本合同（即《零售授信额度借款合同》）为各分合同的总合同，分合同是本合同不可分割的组成部分，具有同等法律效力。欧阳建荣与兴业银行在2015年12月30日签订的《零售经营类借款合同》虽然在特别条款的第十二款载明该借款合同作为编号为361349710510000《个人授信额度借款合同》的分合同，但该《个人授信额度借款合同》所指的实际上就是编号361349710510000的《零售授信额度借款合同》。根据《零售授信额度借款合同》第五条对“总合同”、“分合同”的定义以及第八条第十一项关于“债务人和共同债务人应按合同约定偿还借款本息”的约定，债务人欧阳建荣与共同债务人**应当对所有分合同的借款承担共同还款责任。但是，《零售授信额度借款合同》第五条同时约定本合同与分合同的约定如有不符，以分合同的约定为准。2015年12月30日的借款合同上**的债务人仅有欧阳建荣一人，未将**列为共同债务人，且**未在《零售经营类借款合同》落款处签名，依据《零售授信额度借款合同》第五条的上述约定，本合同与分合同对于债务人的约定不一致时，以分合同的约定为准。故2015年12月30日的借款合同的债务人仅有欧阳建荣一人，**不是该借款合同的共同债务人，兴业银行关于依据《零售授信额度借款合同》的约定，**应当承担共同还款责任的主张不能成立，本院不予采纳。 三、***、**、欧阳志云、***、湘电公司、三金公司应否承担保证责任。***、欧阳志云、***、湘电公司、三金公司与兴业银行签订的《零售借款最高额保证合同》均合法有效，各保证人应当按照合同的约定，对作为《零售授信额度借款合同》项下分合同的借款合同承担保证责任。但兴业银行在2015年12月30日的借款合同中未经保证人的书面同意变更了主合同的实质内容，减少了债务人，保证人不应再对变更的部分承担保证责任。故保证人对**原本应当承担的50%债务份额不再承担保证责任。但各保证人对欧阳建荣应当承担的50%债务份额仍应承担保证责任。案涉借款为740万元，***、欧阳志云、***、湘电公司应对案涉借款50%的份额即370万元及利息承担保证责任。兴业银行关于不存在放弃债务人，***、欧阳志云、***、湘电公司应对案涉借款承担全部保证责任的主张，以及***、欧阳志云、***、湘电公司关于不应承担保证责任的主张均不能成立，本院不予采纳。三金公司提供担保之时，兴业银行与欧阳建荣的借款合同已将债务人变更为欧阳建荣一人，并不存在债权人变更主合同的情形，且三金公司经股东会决议同意为案涉债务提供担保，兴业银行对股东会决议及公司公章的真实性做了形式上的审查，尽到了审查义务。故三金公司关于其不应承担担保责任的主张不能成立，本院不予采纳。**仅在《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》保证人声明栏签名，未与兴业银行签订书面保证合同。该申请表不足以证明**与兴业银行达成了为案涉借款提供担保的合意，故兴业银行关于**应当承担保证责任的主张依据不足，本院不予采纳。 四、兴业银行是否对欧阳建荣、**、***、**就案涉借款提供的抵押担保房产在740万元债权范围内享有优先受偿权。欧阳建荣、**、***、**与兴业银行分别签订《零售借款最高额抵押合同》对欧阳建荣、**与兴业银行签订的《零售授信额度借款合同》及项下分合同提供抵押担保。该抵押合法有效，抵押财产也已进行登记。兴业银行作为抵押权人，有权依据抵押合同的约定，在借款人欧阳建荣未偿还的740万元本息范围内，对抵押财产享有优先受偿权。但兴业银行未经抵押人同意对主合同的实质内容进行了变更，减少了债务人，抵押人不再对减少的部分承担保证责任。故兴业银行对***名下抵押房产（房产证号韶房权房权证韶山字第0×**，只能在案涉借款50%即370万元的本息范围内享有优先受偿权。由于欧阳建荣作为债务人在2015年12月30日签订借款合同时对于主合同实质内容的变更是知晓的，其在借款合同上签字的行为亦表明其同意该变更，故欧阳建荣应以其名下房产对案涉全部借款承担保证责任。兴业银行关于其对欧阳建荣名下的抵押房产（房产证号韶房权房权证韶山字第0×**）40万元本息范围享有优先受偿权的主张成立，本院予以采纳。 综上所述，兴业银行的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百九十五条第一款、第二百零三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条第一款、第二十三条、第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2233号民事判决第一项； 二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2019）湘0304民初2233号民事判决第二项； 三、上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行对被上诉人欧阳建荣提供的抵押房地产（证号：韶房权证韶山字第0××**）拍卖、变卖后所得价款在被上诉人欧阳建荣应当承担的债务范围内享有优先受偿权； 四、如拍卖、变卖被上诉人欧阳建荣提供的抵押房地产（证号：韶房权证韶山字第0××**）所得价款不足以清偿被上诉人欧阳建荣应当承担的全部债务，则由被上诉人***、欧阳志云、***、湖南湘电电机有限公司对上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行未获清偿的债权部分在370万元本息范围内承担连带保证责任，被上诉人湖南三金重工科技有限公司对上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行未获清偿的债权部分在740万元本息范围内承担连带保证责任，上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行亦就前述未获清偿的债权，对被上诉人***提供的抵押房地产（证号：韶房权证韶山字第0××**）拍卖、变卖所得价款在370万元本息范围内享有优先受偿权； 五、驳回上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费81640元，由上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行负担15590元，被上诉人欧阳建荣负担66050元；案件受理费81640元，由上诉人兴业银行股份有限公司湘潭分行负担15590元，被上诉人欧阳建荣负担66050元。 本判决为终审判决。 审判长　任　莉 审判员　*** 审判员　周　粤 二〇二〇年十二月二十五日 法官助理王** 书记员** 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。