陕西金厦建筑有限责任公司与渭南市长宏置业开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

 

 

陕 西 省 高 级 人 民 法 院

 

民 事 判 决 书

 

                      （2021）陕民终425号

 

上诉人（原审被告、反诉原告）：渭南市长宏置业开发有限公司，住所地陕西省渭南市经济技术开发区居易路。

法定代表人：李景杰，该公司经理。

委托诉讼代理人：柳杰，陕西恪守律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西金厦建筑有限责任公司，住所地陕西省渭南市西南京路西段51号。

法定代表人：董启壮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：段德良，男，该公司职员。

委托诉讼代理人：胡思远，陕西华秦律师事务所律师。

上诉人渭南市长宏置业开发有限公司（以下简称长宏公司）因与被上诉人陕西金厦建筑有限责任公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长宏公司委托诉讼代理人柳杰，被上诉人金厦公司委托诉讼代理人段德良、胡思远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长宏公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项，改判上诉人支付被上诉人工程款8875694.2元，驳回被上诉人要求支付工程保证金300万元的利息、垫资款500万元的利息和钢筋款利息的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用有被上诉人承担。事实与理由：（一）一审鉴定材料未经质证，鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据。1.鉴定所据图纸是一审法院从自然人处调取的储存于U盘电子图，不能作为鉴材使用。首先，电子图来源于自然人昌峰武，昌峰武虽然是设计部门委托代理人，但其提供的图纸不能证明是设计方最终确认的施工图纸。其次，电子图没有任何设计院和设计师的盖章，也没有图纸审核印章，不能确定是最终施工用图。第三，电子图作为电子数据易被篡改，即使质证时上诉人看到的电子图是实际施工图，也不能保证鉴定机构鉴定所据电子图与上诉人质证时的图纸一致，且上诉人质证时明确提出电子图缺少给排水、消防图纸，结构图里1-24层无法打开，明显存在瑕疵，但一审法院却视而不见，也没有将电子图及时固定就交给鉴定机构进行鉴定，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条的规定。第四，电子图不包括售楼部，该图由被上诉人另行提供，未经上诉人质证，也未经一审法院转交鉴定机构，鉴定机构私自接受被上诉人的售楼部图纸作为鉴定依据，违反《最高人民法院、司法部关于建立司法鉴定管理与使用衔接机制的意见》第二条的规定。2.一审未将重要检材移交鉴定机构。上诉人向一审提交的招投标文件应作为鉴定机构对材料价格的鉴定依据，上诉人还向一审提交了上诉人、被上诉人、第三方签订的给排水材料供应合同，约定有双方均认可的阀门、水表等价格，但一审未对上述资料作出认定也未移交给鉴定机构，导致鉴定意见错误。3.一审在勘查前一天通知上诉人，但上诉人技术人员有事不能到达现场，一审即让鉴定机构和被上诉人进行现场勘查，导致鉴定许多事项依据被上诉人单方主张进行，不符合法律规定。上诉人一审鉴定异议提出鉴定机构没有实际查勘、对水电工程实际工程量不能确定、给排水每户没有压力表、车库层高与实际不符等，但鉴定机构却答复因长宏公司未到场参与勘察视同放弃权利，给水工程压力表部分现场勘察依金厦公司意见按成套计算，车库实际层高是否与图纸标注相符，未见到相关变更资料。鉴定机构以上回复违反独立、客观、公正的司法鉴定原则。（二）本案双方均认可存在合同施工范围内未完工内容，因此未完工的范围应由一审法院认定，并在认定后再交由鉴定机构进行鉴定，但一审法院却将已施工和未施工的范围，完全交由鉴定机构在现场查勘时根据被上诉人的陈述进行书写，再由此自行鉴定。一审法院将重要的事实查明和证据认定交给鉴定机构是违法的。一审中被上诉人始终没有举证证明其已完工的范围，上诉人为了反驳被上诉人的说法提供了其没有施工部分的反证，包括了本属于被上诉人施工范围但由上诉人安排第三方完成的结算单等，一审法院对此没有予以采纳，也没有根据证据规则认定，反而完全将被上诉人已完工部分的事实问题交给鉴定机构确定，导致该部分事实不清。（三）一审对利息认定错误。一审认为应由被上诉人承担300万元保证金的利息，依据是2017年2月17日上诉人出具的《金厦公司开工所提意见答复》，但该回复约定了返还保证金及支付利息的条件，即交工前一次性付清，由于被上诉人始终没有完成本案合同约定的全部工程，也没有进行交工，而是自行中途退场，双方间施工合同没有解除也没有履行完毕，不符合交工前付清保证金及利息的条件。关于垫资款利息，双方仅约定了500万元贷款的利息问题，但被上诉人并未提供证据证明其已经提供了500万元贷款，且依据双方之间的施工合同的约定，全部完工时被上诉人才支付工程总价款的85%，而目前工程还未全部完工，上诉人已付款是符合约定的，不存在还要500万元垫资款的问题，故不应当承担所谓垫资款利息。关于陕西煜晟物资有限公司（以下简称煜晟公司）的钢筋款利息，虽然上诉人法定代表人在钢材销售合同中签字，但并未做出任何意思表示同意承担双方约定的钢筋款及利息，而在2016年7月12日答复上的签字，仅体现出西安黄总钢材款，其中西安黄总并不必然等同于煜晟公司，被上诉人也没有提供证据证明，故对该部分的钢筋款利息不应承担。退一步讲，即使上诉人要承担该部分利息，也应当是填补被上诉人就此承担的利息，而依据已经生效的（2018）陕0112民初2840号民事判决书，煜晟公司已经认可钢筋款仅剩266058.32元，也放弃了钢筋款利息，生效判决最终判决钢材款266058.32元及按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的资金占用费，故被上诉人并没有承担利息的损失，一审法院仍以每天每吨3元按全部152.225吨计算是错误的。关于西安东钢物资有限责任公司（以下简称东钢公司）的钢筋款利息，由于约定利息的目的也是为了弥补损失，故被上诉人应当提供证据证明其已经承担了东钢公司的钢筋款利息，或者其与东钢公司就利息已经达成一致意见，此时才能主张上诉人承担相应的责任。（四）一审对土方工程款认定错误。王利军一审出庭作证其为案涉工程土方部分的实际施工人，上诉人对此也没有异议，但王利军仅能证明自己是施工人，是给被上诉人干的活，其自己干活的单价是开挖15元/m³，回填为20元/m³，但是对于上诉人要向被上诉人如何支付，王利军是不知情的，一审法院仅根据王利军干活的价格就类推出上诉人与被上诉人之间的价格，再以此乘以工程量计算工程款是错误适用法律。同时，王利军明确提出其与被上诉人方段德良之间有结算单，上面注明剩余款由上诉人承担，现上诉人已经就这两笔欠款向王利军抵了一套房屋，即上诉人已将土方工程的工程款向实际施工人王利军抵偿债务，一审法院仅依据王利军主张的单价，却不考虑王利军所主张的上诉人已经向其抵账的事实，还重复判决上诉人向被上诉人支付土方工程款。诉讼中，长宏公司补充上诉事由，一审法院给鉴定机构的图纸U盘并未让上诉人质证，而是质证时向双方各给一个U盘，让回去自行查看，所以双方持有U盘图纸是否与鉴定机构持有的U盘图纸一致，无法确认。

金厦公司辩称，（一）所有鉴材均经一审法院依法定程序提供，鉴定机构也并未私自接受金厦公司材料。售楼部的造价是鉴定单位依据2018年5月6日金厦公司委托范小红造价员制作的《工程决算书》、2018年5月10日长宏公司致金厦公司的《1#楼工程预算审核意见书》以及2018年5月18日金厦公司致长宏公司的《1#楼工程预算审核意见书回复》作为售楼部鉴定依据的，并未将售楼部图纸作为鉴定的依据。电子图纸系一审法院依法从设计单位调取，且已经双方当事人质证，符合法律规定可以作为鉴定依据。金厦公司一审证据可证明设计单位陕西中航建筑设计院有限责任公司秦汉分公司委托昌锋武对案涉工程进行设计，故昌锋武代表的是设计单位而非自然人，其已保证电子图纸的真实性。鉴定单位依据11册施工图纸、1套电子图纸、相关案卷3套作出了鉴定意见。鉴定单位第一次对现场进行勘验时已通知长宏公司，现场本就在长宏公司住所内，法定代表人李景杰就在自己的工地办公室却故意不来。鉴定意见出具后，长宏公司提出异议申请后，一审法院又组织双方当事人及鉴定单位第二次勘查现场，就长宏公司提出的车库部分的层高异议及住宅地下负一层异议进行了实际勘察，并出具了鉴定意见，故不存在长宏公司上诉所称“鉴定机构未将图纸和现场实际比对，不负责任的表示就按照某一方意见进行鉴定，而不管现场实际情况”的问题。根据（2018）陕05民初字156号《渭南中院对外委托司法技术鉴定移送函》显示，委托事项非常明确，系对金厦公司已完成工程量及工程造价进行鉴定，2019年10月17日鉴定单位组织双方对现场进行踏勘，确定了金厦公司的具体施工范围，不存在长宏公司上诉所称的“由鉴定单位自行鉴定”的情形。长宏公司上诉称“鉴定机构没有实际查勘，对水电工程实际工程量不能确定，给排水每户只有一个水表”的问题，在一审审理期间对鉴定意见进行质证时，长宏公司对此从未提出过异议。2020年6月1日一审法院就组织双方及鉴定机构就长宏公司提供的所谓的招投标文件及相关鉴定问题分别发表意见，当时金厦公司就提出招投标文件是应长宏公司要求办理手续用的，招投标文件上是按照工程量清单而非99定额做的预算，也不是1#楼的图纸，并未实际履行，长宏公司2016年3月17日出具的《1#工程预算编制细则》强调适用2010年12月1日合同约定的99定额，此行为本身也证明了长宏公司自己都认为不应适用用于办理手续所用的所谓招投标文件，因此不存在长宏公司所称的一审法院未将招投标文件提交给鉴定单位致使鉴定单位未对招投标文件做出回应的问题。金厦公司与第三方签订的给排水材料供应合同与长宏公司无关联，未经过金厦公司同意不能作为金厦公司与长宏公司鉴定的依据，也根本不存在长宏公司所称的三方合同问题。（二）一审认定由长宏公司承担利息正确。关于保证金利息，2010年12月13日双方《补充协议》约定金厦公司须向长宏公司交纳履约保证金300万元，第一次合同签订后付150万元，第二次2011年3月30日前付150万元。合同签订后金厦公司已按合同约定履行了交纳300万元履约保证金的义务。2017年2月17日长宏公司《金厦公司开工所提意见答复》证明，长宏公司承诺金厦公司交的300万元工程保证金4月30日付完，如果付不完自2013年11月1日开始计算利息，按月息0.015计算，因此一审法院依据长宏公司的承诺及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》作出的第二项判决是正确的。关于贷款利息，2014年5月19日长宏公司的《答复意见》能够证明，金厦公司提出按月息两分计息，长宏公司承诺500万元贷款利息自2013年12月开始计算。2016年7月12日长宏公司《关于金厦公司提出1-7工程联系单答复》也能证明长宏公司承诺500万元贷款利息按0.015元由2014年元月1日开始计息。2017年2月13日金厦公司《工作联系单》及2017年2月17日长宏公司的《金厦公司开工所提意见答复》进而证明了长宏公司承诺金厦公司贷款500万元的贷款利息，执行2016年7月12日协议，但一审法院的第三项判决未按照双方约定的月息0.015支付500万贷款利息，而仅按同期银行贷款利率计算，这对于金厦公司是严重显失公平的。关于钢筋款利息，根据2014年5月1日煜晟公司与金厦公司签订的《钢材销售合同》、《30日西安市场建筑钢材价格行情》、《送货单》及2013年4月28日东钢公司渭南分公司与金厦公司的《合同补充协议》，长宏公司法定代表人李景杰及总工冯振华已在《钢材销售合同》和《合同补充协议》上签字确认，一审判决长宏公司支付钢材利息正确，另2013年12月10日东钢公司渭南分公司计算的自2013年11月1日至2014年4月30日的6份《利息计算单》、2017年2月13日金厦公司的《工作联系单》、2016年7月12日长宏公司的《关于金厦公司提出1-7工程联系单答复》等一系列证据，足以证明金厦公司向煜晟公司购买钢材152.225吨，价值503880.32元，合同约定自送货当日起每天每吨3元计息，即自2014年5月1日开始计息，并要求2014年5月15日付清所有货款本息。后因欠付钢筋款，金厦公司向长宏公司提出“南地下车库从2014年5月3日起拖欠钢材款503880.32元（有合同，每吨每天按3元利息计）至今未付钢材款和利息，请明确归还时间”，长宏公司对金厦公司承诺“欠钢材款按欠款协议执行，先归还钢筋款，在资金周转到位后付利息，执行2016年7月12日协议”。因此金厦公司要求长宏公司自2014年5月1日起支付152.225吨的按每天每吨3元计算的利息以及自2014年5月1日起176吨的按每天每吨3元的利息，有事实依据，一审法院对152.225吨自2014年5月15日计算利息对金厦公司来讲是显失公平的。（三）一审法院判决长宏公司支付土方款是合理的，根据本案一审2020年9月25日《第二次庭审笔录》能够证实，关于土方工程的工程量和工程款问题，证人王利军证明其从金厦公司的段德良处分包了土方、沙石等，其与金厦公司对过账，有结算单，结算单上注明由长宏公司李景杰支付剩余两笔款项，其不会再向金厦公司要钱，并证明已给了50万元左右款项，土方的单价是开挖15元/m³，回填和桩间土是25元/m³，因此一审判决第13页对土方工程款按照证人证言认定了589987.3元是有依据的。综上，请求驳回上诉。

金厦公司向一审法院起诉请求：1.长宏公司支付欠付工程款20153025.49元，以及逾期利息的利息1343563.4元；2.长宏公司退还保证金300万元并支付逾期利息252万元，利息从2013年11月1日计算至2018年6月30日，按月千分之十五计算，本息共计552万元；3.长宏公司支付垫资500万元产生的利息405万元，从2014年1月1日计算至2018年6月30日，按月千分之十五计算；4.长宏公司承担违约责任；5.本案诉讼费用、保全费等由长宏公司承担。诉讼中，金厦公司变更第1项诉讼请求为，长宏公司支付拖欠工程款17812786.98元，以及逾期支付的利息1061325.86元（利息以12812786.98元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年2月17日起暂计至起诉之日，实际应计至清偿全部款项之日止）；变更第4项诉讼请求为，长宏公司支付钢筋款利息2278537.95元（利息暂计算从2014年5月1日至2020年8月31日，利息应计算至实际清偿之日止）；变更第5项诉讼请求为，本案诉讼费用、保全费用5000元、保全保险费59466.05元、鉴定费200000元等由长宏公司负担。

长宏公司向一审法院反诉请求：1.金厦公司按照国家有关规定向长宏公司交付“长宏小区”项目的施工资料，协助长宏公司对“长宏小区”项目进行竣工验收；2.金厦公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年12月1日，长宏公司与金厦公司签订《建设工程施工合同》，合同约定的主要内容：长宏公司（发包方）将长宏小区（暂定名，如有变动，以确定的名称为准）工程发包给金厦公司（承包方）承建，工程价款暂定3500万元，承包范围：本工程施工图纸所涉及的全部内容，但不包括土方开挖、桩基工程、消防工程、电梯工程、高低压配电工程、塑钢门窗工程。合同签定后七日内承包人向发包人交纳履约保证金300万元，履约保证金按工程完成80%后陆续返还。2010年12月13日双方签订《补充协议》，协议约定履约保证金分两次缴纳，第一次合同签定后付保证金150万元，第二次于2011年3月30日前再付保证金150万元。金厦公司于2010年12月13日、14日、15日分三次向长宏公司银行转帐150万元，2012年1月9日向长宏公司交纳保证金10万元，2013年3月13日向长宏公司交纳保证金140万元，以上共计300万元。2012年4月9日长宏小区（长宏苑1#楼）工程开工。施工期间双方多次沟通，2014年5月19日金厦公司向长宏公司出具《工作联系单》，载明：“我公司为确保长宏苑小区项目主体胜利封项，项目部集资私人资金1150万元，作为流动资金，按2分利息给私人支付利息……”同日长宏公司出具《答复意见》，载明：“贷款利息：公司承担500万元利息，由2013年12月计算”。2016年7月12日长宏公司出具《关于金厦公司提出1-7工程联系单答复》，载明：“1、长宏公司欠工程东岭和西安黄总钢材款按欠款协议执行，先归还钢筋款，在资金周转到位后付利息；2、归还金厦公司工程质量保证金，在售房款到帐后，先支付保证金（保括工程临时用款）；3、2014年5月19日所签协议承担金厦公司500万代款利息按0.015元由2014年元月1日开始计息；4、所欠人工费及砼款55万元，款到帐后支付。”2017年2月17日长宏公司出具《金厦公司开工所提意见答复》，载明：“4、金厦公司交的工程保证金，300万元4月30日付完，如果付不完按2013年11月1日开始计算利息。按月息0.015元计算。本金利息交工前一次付清。5、欠钢筋款按实际欠款数，执行2016年7月12日协议。……8、金厦公司贷款500万元的贷款利息，执行2016年7月12日协议。甲方认可。”2013年4月28日东钢公司渭南分公司与金厦公司第六项目部签订《合同补充协议》，金厦公司向东钢公司购买钢材，2014年5月14日东钢公司向金厦公司出具“利息计算单”，载明：“按照我单位与贵单位4月28日签订的合同补充协议，合同金额1335699.50元已支付650000元，剩余685699.50元未支付，按照协议规定，贵公司应支付利息15840.00元（钢材销售均价3896.394元/吨，未支付货款钢材176.00吨，本次收取2014年4月份全月利息，共计30天，每天每吨3元）”，单上注明“2015年2月12日付利息10万元，利息10万从2013年11月至2014年4月30日”，计算单上有长宏公司法人李景杰签字“同意支付”。2014年5月1日金厦公司第六项目部与煜晟公司签订《钢材销售合同》（合同上有长宏公司法人李景杰签字确认），金厦公司向煜晟公司购买钢材共152.225吨，价格503880.32元，合同约定付款时间为2014年5月15日左右付清所有货款本息，自送货当日起按每天每吨3元计息。经庭审调查，涉案工程于2013年1月开始对外销售，2017年已居住使用。后双方因工程款给付问题发生争议，金厦公司诉至一审法院，审理过程中，经一审法院委托九鼎工程管理咨询有限公司对工程量和工程造价进行鉴定，最终鉴定工程造价为46108970.9元。该工程造价不包括土方工程造价，鉴定报告中对土方工程量确定为：1.挖基础土方27073.93M3；2.挖基础土方4786.70M3；3.钻渣土及桩间土清运5667.69M3；4.回填土（地下室）700.00M3；5.回填土（北车库顶）382.50M3。土方工程由王利军分包，土方单价为开挖15元/M3，回填和桩间土25元/M3，对此双方当事人在庭审中均认可。长宏公司已向金厦公司支付工程款31324305.8元。

一审法院认为，金厦公司与长宏公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》，是双方当事人真实意思的表示,且不违反法律法规的强制性规定,应为合法有效。双方当事人应当依约履行自己的义务。现涉案工程已被接收并居住使用，长宏公司理应如约向金厦公司支付工程款，退还保证金300万元，并承担逾期支付的利息。对工程款数额的认定以鉴定结论为准，即46108970.9元。土方工程量为：1.挖基础土方27073.93M3；2.挖基础土方4786.70M3；3.钻渣土及桩间土清运5667.69M3；4.回填土（地下室）700.00M3；5.回填土（北车库顶）382.50M3。其中1、2、3项按单价15元/M3计算，4.5按单价25元/M3计算，土方工程款为589987.3元。以上工程款合计为46698958.2元，减去长宏公司已支付工程款31324305.8元，长宏公司尚欠金厦公司工程款15374652.4元。对于工程款利息，应从未付工程款金额中减去垫资款500万元、两笔钢筋款1189579.82（503880.32元+685699.50元）后，再以剩余金额9185072.58为基数计算利息，利息起算时间以长宏公司最终答复之日即2017年2月17日起算。对于保证金利息的计算，双方约定按月息0.015元从2013年11月1日开始计算，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第二十六条：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称“一年期贷款市场报价利率”，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”故2019年8月20日之前的利息因未超过同期中国人民银行公布的贷款利率的四倍，则按双方约定的月息15‰计算，自2019年8月20日之后的利息如超过月息15‰，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付,如未超过月息15‰，则按该月息利率计付。关于原告诉请的500万元垫资款利息的问题，双方虽约定了利息标准，但该约定高于同期同类中国人民银行的贷款利率，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第六条的规定，对500万元垫资款的利息，在2019年8月19日（包含当日）之前按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日以后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对高于上述规定的利息不予支持。关于金厦公司诉请的钢筋款利息的问题，因双方有约定，从其约定。对钢筋款利息的计算为，第一笔货款503880.32元所涉钢筋152.225吨，按每吨每天3元，从2014年5月15日开始计算；第二笔货款685699.50元所涉钢筋176吨，按每吨每天3元，从2014年5月1日开始计算。关于长宏公司反诉请求金厦公司按照国家有关规定向长宏公司交付“长宏小区”项目的施工资料，协助长宏公司对“长宏小区”项目进行竣工验收，该请求符合相关法律规定，一审法院院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二六十九条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，遂判决：一、渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内向陕西金厦建筑有限责任公司支付拖欠的工程款15374652.4元，以及逾期支付的利息（以9185072.58元为基数，自2017年2月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内退还陕西金厦建筑有限责任公司工程保证金300万元，并支付逾期利息（以300万元为基数，自2013年11月1日起至2019年8月19日按月利率千分之十五计算；自2019年8月20日至实际给付之日的利息，如超过月利率千分之十五，则按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计付，如未超过月利率千分之十五，则按该月利率标准计付）；三、渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内向陕西金厦建筑有限责任公司支付垫资款500万元的利息（以500万元为基数，自2014年1月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内向陕西金厦建筑有限责任公司支付钢筋款利息（以钢筋152.225吨为基数，自2014年5月15日起至实际给付之日止，按每吨每天3元计算；以钢筋176吨为基数，自2014年5月1日起至实际给付之日止，按每吨每天3元计算。数额为以上两项合计）；五、陕西金厦建筑有限责任公司自本判决生效后三十日内向渭南市长宏置业有限公司交付“长宏小区”项目竣工验收所需的施工资料，并协助渭南市长宏置业有限公司进行竣工验收；六、驳回陕西金厦建筑有限责任公司的其他诉讼请求；七、驳回渭南市长宏置业开发有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197133元，反诉费100元，共计197233元由渭南市长宏置业开发有限公司负担140000元，由陕西金厦建筑有限责任公司负担57233元。鉴定费200000元由渭南市长宏置业开发有限公司负担150000元，由陕西金厦建筑有限责任公司负担50000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。长宏公司提交三组新证据。第1组证据，王师1号楼工程汇总表、收条、工程量清单，证明，金厦公司未按约定完成合同全部工程，长宏公司将该部分工程由第三人王建社施工并支付了工程款，该部分工程款1292840.1元应当从金厦公司工程款中予以扣除。第2组证据，白狮电器购销合同一份、收据三张、送货单两张、长宏园桥架清单、昆仑电缆结算单、提货单四张、收据三张、转款凭证三张、收据收条及销售信誉单41张、验收单一张，证明，金厦公司未按约定包工包料进行施工，长宏公司购买了属于金厦公司施工范围内的材料，包括从白狮电器开关厂购买配电柜等电气设备、从渭南市佳诚电气有限公司购买桥架、从昆仑电线电缆公司购买的电线电缆、从其他个体户购买灯具、电线等材料，上述款项应当在金厦公司工程款中予以扣除。第3组证据，西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2840号民事判决书、西安市中级人民法院（2018）陕01民终7987号民事裁定书，证明，2018年煜晟公司就金厦公司所欠的钢材款进行起诉，经过法院查明并判决支付钢材款266058.32元及按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算的资金占用费，该判决已经生效。金厦公司并未承担152.225吨每天每吨3元的损失。金厦公司质证认为，第1组证据由长宏公司与案外人形成，金厦公司不清楚，真实性由法庭判断，证明目的有异议。本案审理的是已完工程的工程款支付问题，本组证据所涉工程项目均不属鉴定的已完工程范围，确实并非由金厦公司施工，但与金厦公司诉请的工程款无关。第2组证据，由长宏公司与案外人形成，金厦公司不清楚，真实性由法庭判断，证明目的有异议。证据内容与本案无关，本案处理的是金厦公司已完成工程量工程款。第3组证据真实性认可，金厦公司于2018年9月20日与煜晟公司达成执行和解，共计支付34万元，还有执行费6000元等。长宏公司至今尚未向金厦公司支付钢筋款，金厦公司要求支付钢筋款和利息是合理的。

金厦公司提交一组新证据，西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初2840号民事判决书、（2018）陕0112民执5551号执行通知书，银行交易明细单，证明，在法院执行程序中，金厦公司应向煜晟公司支付3705522.29元及利息62872.68元，应缴纳案件受理费9000元，缴纳执行费6535元；现已支付346500元。一审判决长宏公司支付钢筋款利息正确。长宏公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可。金厦公司未提供执行案件结案裁定书，无法认定金厦公司向黄国庆支付的346500元就是该案执行案款，即使能认定是执行案款，金厦公司在本案中的损失也应以银行贷款利率的1.5倍计算。

二审查明其他事实与原审基本相同。另查明，鉴定单位一审进行第一次现场勘察时长宏公司未到场参与，后经长宏公司申请，一审法院在2020年10月14日组织双方及鉴定单位第二次现场勘查，勘查笔录记载内容为车库层高、地下负一层异议问题，长宏公司在该笔录上签字确认，未提出其他异议。二审中，本院再次组织双方当事人及鉴定人员到案涉工程现场勘察，经清点现有压力表76个。鉴定单位就此修正鉴定意见，原鉴定意见计算压力表98个，现修正为76个，工程造价核减660元。金厦公司对修正意见无异议，长宏公司认为鉴定单位前期未按工程实际计算造价，对修正意见不予认可。勘察中，长宏公司称其无法现场明确金厦公司未施工范围，勘察后其也未在本院指定期限内对未施工范围予以明确。

再查明，双方均认可案涉工程实际履行的是2010年12月1日签订的施工合同，分户压力表安装属于合同约定范围内。金厦公司一审提交施工图，长宏公司以无设计院盖章和图纸审核章为由不予认可，金厦公司称其用图为长宏公司提供，现也可由长宏公司提供图纸用于鉴定，长宏公司称其处现未保存图纸。金厦公司向一审法院调取图纸，一审法院遂从图纸设计人昌峰武处调取电子图交双方质证。金厦公司质证不持异议，长宏公司认为电子图U盘不能证明是设计院的，电子证据容易修改，没办法证明是各方认可的图，电子图打开缺少供排水和消防图，结构图1-24层打不开，不能作为鉴定依据。后金厦公司将电子图打印提交，长宏公司质证称因时间太长，无法确认是否与原图一致。双方均认可电子图不包括售楼部图纸。金厦公司一审提交陕西中航设计建筑设计院有限责任公司秦汉分公司出具法定代表人授权书，内容为委托昌峰武为该公司设计的长宏苑小区1#、2#、5#楼项目负责人，代表该公司履行设计单位职责。长宏公司质证对真实性无异议。二审中，鉴定单位明确，售楼部造价78978.72元的鉴定依据为金厦公司提交的预算书，一审中没有收到售楼部图纸，也没有将图纸作为鉴定依据。长宏公司陈述，售楼部由其要求金厦公司建造，2015年8月应政府要求由长宏公司拆除，对于售楼部鉴定造价有异议，但长宏公司也无法确定，由法院裁决。长宏公司上诉所称排水材料供应合同，其在本院指定期限内，未予提交。一审中，证人王利军出庭陈述，其从承包方段德良处分包土方工程，段德良与其经过结算，土方单价为开挖15元/M3，回填和桩间土25元/M3，段德良已付50万元左右，下欠款项两笔237032元、68312.8元，结算单注明由长宏公司李景杰支付，现李景杰给其顶了一套房，以后其不再向金厦公司主张款项。对于王利军上述陈述，金厦公司、长宏公司当庭未提出异议。一审中长宏公司提交各类票据36组用以证明其已付工程款数额，一审对其中第16、28、35组未予认定，依据其余票据认定已付款为31324305.8元。认定的票据中，第5组中包括2016年4月23日王利军结账单，载明1#楼北车库开挖土方合计68312.8元；第29组中包括2015年11月26日段德良出具欠条，内容为经与王利军对账欠付长宏公司1#楼工程款237032元，同意由长宏公司直接支付给王利军。长宏公司二审陈述，其向王利军以房抵付的工程款数额为589987元，房是直接抵付没有签合同，抵付数额是王利军一审庭审中自认的。二审中，经本院释明后，长宏公司仍不能明确上诉请求核减的工程款数额的具体组成内容及计算方式。

又查明，煜晟公司与金厦公司、段德良买卖合同纠纷一案，原告煜晟公司向西安市未央区人民法院起诉称其与金厦公司签订钢材销售合同，所供钢材用于渭南市长宏苑小区项目，共计152.225吨，请求被告金厦公司、段德良支付欠款及利息。西安市未央区人民法院于2018年6月6日作出（2018）陕0112民初2840号民事判决，判令金厦公司、段德良支付欠付钢材款266058.32元，支付截止2015年2月2日的资金占用费104463.97元，并以欠款266058.32元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算，承担自2015年2月3日至判决给付之日的利息。该判决生效后，煜晟公司于2018年8月10日申请执行，西安市未央区人民法院于2018年8月21日向金厦公司发出（2018）陕0112执5551号执行通知书，要求金厦公司依法交纳执行案款370522.29元、利息62872.68元及逾期利息，交纳案件受理费9000元、执行费6535元。二审中，长宏公司认可案涉钢筋仅从东钢公司和煜晟公司两处购买，2016年7月12日联系单中提到的“西安黄总”是煜晟公司时任法定代表人黄国庆。

本院认为，（一）关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。

一审中因长宏公司不认可金厦公司提交施工用图，金厦公司遂申请一审法院从设计人昌峰武处调取图纸，一审法院依申请将调取来的电子图经双方质证后移交鉴定机构作为鉴定依据，一审以上处理，并无不当。长宏公司上诉提出，电子图真实性不能确认，但其对一审法院调取的证据不能提供充分依据予以否定，亦未提供充分证据证明建成建筑与电子图不符，故其异议主张不能成立。长宏公司上诉提出，昌峰武作为自然人，其出具电子图不能认为是设计单位出具。因金厦公司一审提交授权委托书可证明，昌峰武系案涉工程设计单位委托行使设计单位职责的项目负责人，故昌峰武所出具电子图可以视为系设计单位所出具，长宏公司的异议主张，不能成立。长宏公司还提出其所持电子图U盘部分无法打开，不能保证各方所持电子图的一致性，就此金厦公司一审质证时亦提交了电子图打印版，长宏公司当时质证意见为是否与原图一致不能确认，即其并无充分依据足以确认电子图与原图不符，在此情形下一审对电子图予以采信，并无不当。

长宏公司称售楼部图纸不在电子图中，未经质证，就此鉴定单位已作出说明，售楼部的造价鉴定并非依据图纸，也不存在私自接受鉴定材料的问题。长宏公司称招投标文件应作为鉴定依据，因双方均认可实际履行的是施工合同，故鉴定机构未将招投标文件作为鉴定依据用以确定价格，并无不当。长宏公司称其提交的排水材料供应合同约定有价格，应作为鉴定材料，并以合同约定价格为依据出具相应施工内容的工程鉴定造价，因一审卷中并未收录其声称已提交的合同，二审中在本院指定期限内其亦未提交，故其应自行承担举证不能之后果。长宏公司上诉提出其未参与一审鉴定现场勘察，鉴定意见中许多事项是依据金厦公司单方参与勘察的主张予以确定。经查，长宏公司第一次现场勘察时未到场，后经其申请，一审组织进行了二次现场勘察，长宏公司到场参与并对勘察确定的车库层高数据由其委托代理人签字确认，鉴定单位已出具更改函对鉴定意见作出修正，故长宏公司现上诉提出的车库层高与实际不符的异议主张，不能成立。长宏公司上诉还提出未施工范围、水表数量等与勘察相关异议，经二审本院组织现场勘察，对于水表问题已予清点确认，对于未施工范围问题，长宏公司现场勘察时不能明确，后在本院指定期限内仍不能明确，应由其自行承担不利法律后果。

综上，长宏公司上诉就鉴定意见提出的前述各项异议均不能成立，一审认为鉴定机构和鉴定人员资质合法、鉴定依据和材料充分，鉴定程序符合规定，能够作为证据采用，并无不当。

（二）关于欠付工程款数额问题。

长宏公司上诉主张工程总造价应核减7235694.2元，本院向其释明要求将上诉核减金额具体项目及计算方式予以明确说明，但其称无法明确，故本院仅就其上诉事由中能够明确涉及的部分予以审查。

因长宏公司不能最终明确未完工程范围，故其要求扣减金厦公司未施工部分造价的主张，没有明确依据，不能成立。长宏公司二审所举证据中涉及由案外人施工所产生的工程款数额，因长宏公司不能确定是否属于金厦公司已施工范围，其也未提供相应证据证明该部分工程款包括在鉴定造价中，故其要求从鉴定造价中扣减的主张不能成立。长宏公司二审证据所列外购材料，未经金厦公司签字确认，也未提供金厦公司的签收记录，不能证明系由金厦公司施工使用，已包含在鉴定造价中，故其关于扣减前述款项的主张，缺乏依据，不能成立。

售楼部鉴定造价系依据金厦公司单方提交的预算书计算得出，未经长宏公司确认，一审予以采信存在不妥。售楼部由长宏公司要求建造，双方就此未形成书面合同，后又由长宏公司自行拆除，现因实物灭失而又无相关施工资料，该部分造价已无法通过鉴定确认，虽该部分造价应由金厦公司承担举证责任，但金厦公司现就此无法充分举证的后果，主要系由长宏公司原因造成，金厦公司也应负次要责任，故本院综合该建筑建造拆除的过程、原因，对鉴定造价酌定修正为50000元。

鉴定单位二审勘察后对压力表部分的意见修正为核减660元，长宏公司虽不予认可但不能提出充分依据，故本院对鉴定单位修正意见予以确认。

土方工程未包含在施工合同约定施工范围内，但证人王利军一审陈述其从金厦公司处分包案涉工程的土方部分并实际实施，长宏公司一审已付款证据中包括王利军土方结账单及金厦公司段德良向王利军出具的土方工程款欠条，说明长宏公司认可土方工程由金厦公司指令王利军施工完成，并同意按金厦公司的要求，以金厦公司与王利军的结算为据将部分土方工程款直接支付给王利军，故长宏公司应与金厦公司就土方工程完成最终结算并支付款项。关于土方工程最终结算造价，因双方就此未形成书面合同，诉讼中又不能达成一致，故鉴定意见仅鉴定出实际完成工程量，一审依据王利军证言所述其从金厦公司处分包单价作为计价依据，计算出工程总造价，并无不当。长宏公司对一审认定的土方单价提出异议，但不能提出证据证明其与金厦公司就此协商确定的价格低于王利军所述单价，且其已将对账单和欠条作为证据提交，说明其也认可按王利军所述单价结算土方工程款，故长宏公司对土方工程造价的异议主张，不能成立。长宏公司主张其已向王利军抵房支付了土方工程款，不能重复向金厦公司支付。因对账单和欠条所载费用已经一审认定包括在已付款中，但对账单和欠条并无相应支付凭证，结合王利军一审证言认可收到长宏公司抵顶一套房，说明长宏公司上诉所称抵房支付的土方工程款即为对账单和欠条所载费用，至于以房抵付的具体金额，长宏公司主张为589987元即一审认定的全部土方工程款，但就此不能提供抵付合同等证据予以证明，其称该金额源自王利军一审出庭陈述，但一审庭审笔录载明，王利军主张由长宏公司以房抵付的工程款就是对账单68312.8元和欠条237032元两笔共计305344.8元，其余款项由金厦公司段德良已经支付，故长宏公司关于其重复支付土方工程款的诉讼主张，不能成立。

综上，欠付工程款经核算应为15345013.68元（一审认定欠付款15374652.4元-压力表核减660元-售楼部原鉴定造价78978.72元+售楼部酌定造价50000元）。

（三）关于利息问题。 

1.欠付工程款利息。长宏公司未就一审认定的欠付工程款利息计算方式提出上诉，故本院对此予以维持，唯欠付工程款数额本院已核算修正，故对利息的计算基数亦应相应修正为9155433.86元（二审认定欠付工程款15345013.68元-垫资款500万元-钢筋款503880.32元-钢筋款685699.5元）。利息从2017年2月17日起算，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日。

2.保证金利息。长宏公司上诉称依据2017年2月17日答复意见，其支付保证金利息的条件未成就，不应承担利息。经查，答复意见第4条明确保证金本息在交工前一次付清，虽然长宏公司提出金厦公司没有向其履行交工手续，但一审认定案涉工程长宏公司已接收并投入居住使用，长宏公司上诉对此未提出异议，故依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条、第十四条第三项之规定，应视为案涉工程已交工，长宏公司关于保证金利息支付条件未成就的诉讼主张，不能成立。

3.垫资款利息。长宏公司上诉称金厦公司不能证明已提供500万元贷款，其不应承担贷款利息。前文已述，长宏公司在扣除500万元贷款及钢筋款的情况下仍欠付工程款9155433.86元，表明金厦公司实际垫资远超500万元，而本项诉争的500万元是否为金厦公司贷款所来，在诉讼前长宏公司2017年2月17日出具意见第8条中已明确认可，其于诉讼中又就此要求金厦公司提交证据证明，有违诚信，不能成立。长宏公司还称按约定其在完工时付款比例为85%，现工程未完工，其已付款符合约定，不应承担垫资贷款利息。首先，前文保证金利息一节已述，长宏公司未经竣工验收就使用案涉工程，故其不得再以未完工作为拒付款项的理由；其次，就案涉工程长宏公司已付31324305.8元，欠付15345013.68元，经核算其付款比例仅为67.12%，远不及长宏公司所称的85%付款比例，故其该项诉讼主张，亦不能成立。

4.钢筋款利息。关于煜晟公司钢筋款利息，长宏公司上诉称2016年7月12日答复中西安黄总并不必然等同于煜晟公司，其不应承担煜晟公司钢筋款利息。因长宏公司二审中已认可答复意见中西安黄总即为煜晟公司时任法定代表人黄国庆，故其该项上诉主张不能成立。长宏公司二审提交另案生效判决等证据，主张其即使要承担利息，也应以另案生效判决确定数额为准，而不应按照一审确定的每吨每天3元计算。经查，双方就钢筋款利息问题未形成专项协议予以具体约定，而钢筋采购属承包人金厦公司职责范围，发包人长宏公司本可不必介入，但施工过程中双方往来签证、答复等施工文件显示，长宏公司法定代表人李景杰在列有“自送货之日按每天每吨3元计息”的金厦公司与煜晟公司钢材购销合同上签字确认，金厦公司多次发文要求长宏公司支付钢筋款利息，长宏公司答复认可，表明双方就钢筋款利息达成一致，因长宏公司资金不足，同意金厦公司赊购钢筋，由此产生的货款利息由长宏公司承担。另，钢筋款利息本质为逾期付款违约金，而违约金的主要功能系填平损失，以此角度衡量，长宏公司对煜晟公司钢筋款利息亦以金厦公司实际向煜晟公司所付费用及其他相关费用所构成的实际损失为宜。金厦公司应向煜晟公司支付的钢筋款利息已有另案生效判决予以确认，执行法院已向金厦公司发出执行通知，其上载明的所有费用已是金厦公司应履行的法定义务，均应由长宏公司承担，故长宏公司应向金厦公司支付的煜晟公司钢筋款利息应结合另案生效判决、执行通知内容和金厦公司实际损失确定为，（1）生效判决确认的截止2015年2月2日已产生的资金占用费104463.97元以及案件受理费9000元、执行费6535元，以上确定费用共计119998.97元；（2）至2015年2月2日前已付钢筋款25万元，因前文计算欠付工程款基数时将煜晟公司钢筋款503880.32元全数扣除，故已支付的25万元钢筋款的利息应按欠付工程款利息的计算方式计付，即以25万元为基数，从2017年2月17日起算，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际给付之日；（3）欠付钢材款利息按另案生效判决确定方式支付，即以266058.32元为基数，从2015年2月3日按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计算至实际给付之日。

关于东钢公司钢筋款利息，长宏公司主张也应由金厦公司证明实际支出费用，长宏公司按证据确定的费用标准支付，因一审就此认定的计算标准是按照双方往来文件内容确定，具备相应依据，如长宏公司不予认可应提交证据予以推翻，现长宏公司就东钢公司钢筋款利息问题，没有提出类似煜晟公司钢筋款利息问题的充分证据，故其就此项问题的上诉主张，不能成立。

综上所述，长宏公司上诉请求部分成立，本院予以支持。金厦公司答辩意见也就一审判决提出部分异议，但其未依法提出上诉，故对此本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：

一、维持渭南市中级人民法院（2018）陕05民初156号民事判决第二项、第三项、第五项、第七项；

二、撤销渭南市中级人民法院（2018）陕05民初156号民事判决第六项；

三、变更渭南市中级人民法院（2018）陕05民初156号民事判决第一项为：渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内向陕西金厦建筑有限责任公司支付拖欠的工程款15345013.68元，以及逾期支付的利息（以9155433.86元为基数，自2017年2月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；

四、变更渭南市中级人民法院（2018）陕05民初156号民事判决第四项为：渭南市长宏置业开发有限公司自本判决生效后三十日内向陕西金厦建筑有限责任公司支付钢筋款利息（第一部分为119998.97元，并以250000元为基数自2017年2月17日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计付、自2019年8月20日至实际给付之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付，以266058.32元为基数自2015年2月3日起至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计付；第二部分以钢筋176吨为基数，自2014年5月1日起至实际给付之日止，按每吨每天3元计算；数额为以上两项合计）；

五、驳回陕西金厦建筑有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件一审受理费197133元，反诉费100元，共计197233元由渭南市长宏置业开发有限公司负担169820元，由陕西金厦建筑有限责任公司负担27413元。鉴定费200000元由渭南市长宏置业开发有限公司负担150000元，由陕西金厦建筑有限责任公司负担50000元。二审案件受理费共计104990元，由渭南市长宏置业开发有限公司负担102890元，由陕西金厦建筑有限责任公司负担2100元。

本判决为终审判决。 

 

 

审　判　长　　王小平

审  判  员　　赵  敏

审  判  员　　李勇杰

 

二〇二一年六月十五日

 

法 官 助 理   王乐璋

书   记  员   赵颖晨

 

 

 

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