云南龙锐道桥工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云06民终671号

上诉人（原审被告）云南龙锐道桥工程有限公司，统一社会信用代码：9153010268615672XM。

住所地：云南省昆明市五华区人民中路银顺广场B-18-25号。

法定代表人陈道勇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人王松，云南鹤原律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1957年4月3日出生，云南省鲁甸县人，住鲁甸县。

委托诉讼代理人罗开勇、刘远富（实习），云南天外天（昭阳）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南龙锐道桥工程有限公司（以下简称“龙锐公司”）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2019）云0621民初2323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2015年10月29日9时许，***在为龙锐公司承建的鲁甸县火德红镇南筐村火江公路进行公路堡坎修建时摔伤，原告受伤后在昭通市第一人民医院住院治疗17天，在云南省第二人民医院住院治疗14天。2015年12月3日，***向鲁人社局申请工伤认定，昭人社局于2016年1月25日作出昭人社工【2016】134号《认定工伤决定书》，认定***所受事故伤害为工伤。2016年8月22日，龙锐公司因不服该《认定工伤决定书》，向昭阳区人民法院提起行政诉讼，经昭通市中级人民法院指定巧家县人民法院审理，巧家县人民法院于2016年12月16日作出（2016）云0622行初19号行政判决书，判决撤销昭人社局作出的人社工【2016】134号《认定工伤决定书》，同时责令昭人社局重新作出行政行为。

2016年12月26日，鲁人社局工伤认定办公室作出启动工伤认定程序通知书。2017年2月20日，昭人社局作出工伤认定时限中止通知书，要求***提供与龙锐公司存在劳动关系的仲裁裁决书或者判决书。后***向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人龙锐公司无正当理由拒不到庭参加仲裁，鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会于2017年11月20日作出鲁劳人仲案字【2017】第9号仲裁裁决书，认定***与龙锐公司劳动关系成立。该仲裁裁决书已生效。2018年1月22日，昭人社局作出昭人社工伤【2018】100号《认定工伤决定书》，认定***所受事故伤害为工伤。***所受损伤经昭通市劳动能力鉴定委员会于2016年6月5日、2018年11月6日鉴定为伤残九级，未达护理等级，共用去鉴定费600元。后***向鲁甸县劳动和人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年6月28日作出鲁劳人仲案字【2019】第2-1号、第2-2号仲裁裁决书。鲁劳人仲案字【2019】第2-1号裁决书裁决：1、裁决解除***与龙锐公司的劳动关系；2、龙锐公司自裁决生效之日起15日内支付***工伤保险待遇一次性伤残补助金53886.78元、一次性伤残就业补助金77836.46元、一次性工伤医疗补助金17962.26元、停工留薪期待遇11974.84元、住院伙食补助费1165.5元、住院期间护理费3100元、鉴定费600元、经济补偿金2993.71元，合计169519.71元。因龙锐公司不服鲁劳人仲案字【2019】第2-1号仲裁裁决，向昭通市中级人民法院申请撤销，昭通市中级人民法院于2019年9月25日作出（2019）云06民特24号民事裁定书，撤销了鲁劳人仲案字【2019】第2-1号仲裁裁决。为此，***于2019年10月22日向鲁甸县人民法院提起民事诉讼。

另查明，***在做工期间，双方约定供吃每天工资为110元。

原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明。针对双方是否存在劳动关系，***向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被申请人龙锐公司无正当理由拒不到庭参加仲裁。鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会作出鲁劳人仲案字【2017】第9号仲裁裁决书，裁决原被告双方劳动关系成立。该仲裁裁决为非终局仲裁，龙锐公司未在规定期限内向人民法院提起诉讼，该仲裁裁决书已生效。现被告未向原审法院提供足以推翻该仲裁裁决书的证据，用于证实其提出的原被告双方不存在劳动关系这一抗辩主张，对该抗辩主张不予支持。

针对被告提出的原告所受损伤不属于工伤的抗辩主张，原审法院认为，被告收到昭人社局作出的昭人社工伤【2018】100号《认定工伤决定书》后，如对该决定书认定原告属工伤有异议，可以依法在规定的期限内申请行政复议或直接向人民法院提起诉讼，但被告未申请行政复议或提起诉讼，现也未提供充分证据证实自己的这一抗辩主张，故对该抗辩主张不予支持。

本案中，龙锐公司因未按照相关法律规定为***购买工伤保险，对***发生的伤害事故依法应当承担赔偿责任。***主张的各项损失经审核，参照工伤待遇相关赔偿标准确定如下：1、住院伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款、《昭通市人力资源和社会保障局关于工伤职工住院治疗期间伙食补助费及到昭通市外就医所需交通、食宿费用标准的通知》（昭人社通【2011】113号）文件的规定，在昭通市内就医的伙食补助费以统筹地区所在地最低工资标准除以30天再乘以70%计算，在昭通市外就医的伙食补助费以统筹地区所在地最低工资标准除以30天计算，未参加工伤保险的工伤职工产生的该项费用由用人单位支付，故以目前鲁甸县最低工资标准1350元/月作为基数计算，原告的住院伙食补助费为1350元÷30天×70%×17天=535.5元，1350元÷30天×14天=630元；2、护理费，根据***受伤后确实需要人护理的实际情况，其主张护理费按100元每天计算并无不当，本院予以支持，即护理费为100元/天×31天=3100元；3、停工留薪工资，根据***受伤住院情况及本案实际情况，酌情支持***停工留薪期2个月，按照庭审查明的***每天工资110元的标准计算，即每月工资为110元/天×30天=3300元，停工留薪期待遇为3300元/月×2个月=6600元；4、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金，根据《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第10条第7项、第39条规定及***所受伤情经鉴定属九级伤残，确定***的一次性就业补助金为解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资的13个月、一次性工伤医疗补助金为解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资的3个月，***与龙锐公司建立劳动关系后，至今未解除合同，为此根据到昭人社局调取的2019年统筹地区上年度职工月平均工资为6712元/月，确定***一次性就业补助金为6712元/月×13个月=87256元，一次性工伤医疗补助金为6712元/月×3个月=20136元；5、一次性伤残补助金，***的伤残属九级，根据《工伤保险条例》第37条、64条的规定，确定***的一次性伤残补助金为其遭受事故伤害时9个月的本人工资，庭审查明***月工资标准为3300元/月，不低于当年统筹地区职工平均工资的60%，即***的一次性伤残补助金为3300元/月×9个月=29700元；6、鉴定费，***因本次伤残需要鉴定，所产生的鉴定费600元本院予以支持；7、解除劳动合同经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条、47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因***2015年10月29日受伤至今未解除合同，双方之间的劳动关系已经达4年零2个月，故确定***解除劳动合同经济补偿金为4.5个月的本人工资，即解除劳动合同经济补偿金为3300元/月×4.5个月=14850元。以上合计163407.5元。

对于***主张的未签订书面劳动合同11个月的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第10条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。庭审中***陈述在龙锐公司工地上班5天就受伤住院，***实际劳动期间未超过一个月。参照2015年1月19日云南省高级人民法院与云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》第八条第二项的规定，未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的，不支持双倍工资赔偿金。为此，***主张要求支付未签订书面劳动合同11个月的双倍工资请求，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》三十六条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条之规定，判决：一、解除原告***与被告云南龙锐道桥工程有限公司之间的劳动关系；二、被告云南龙锐道桥工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***因工受伤导致的各项工伤保险待遇人民币163407.5元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告云南龙锐道桥工程有限公司负担。

宣判后，龙锐公司不服上诉要求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。具体理由为：1.原判认定事实不清。上诉人与被上诉人并未建立劳动关系，被上诉人没有提供劳动的基本条件，没有劳动能力，才到工地2至3天，就叫他不能到工地上工作，其自己到工地找事做，没有任何人安排，在铲土过程中自己翻到路坎下，其行为属于碰瓷；2.原审判决适用法律错误。即使认定双方存在劳动关系，一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助应当按2015年统筹地区平均工资予以判决。解除劳动合同的经济补偿金只能支持半个月。

***未提交书面答辩意见，但其代理人提交了原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判的代理意见。

上诉人对原审法院认定的法律事实未提出实质性异议，本院予以确认原审法院认定的事实。

归纳诉辩双方的主张，本院二审争议焦点主要是：1.上诉人与被上诉人之间是否建立了劳动关系？2.被上诉人的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助是否应当按2015年统筹地区平均工资予以计算？经济补偿金是否只能以半个月计算？

根据双方争议的焦点，本院综合评判如下：

1.关于双方之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条的规定，已为仲裁机构生效裁决所确认的事实，当事人无须举证证明，鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会作出的鲁劳人仲案字【2017】第9号仲裁裁决书，已裁决上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。该仲裁裁决为非终局仲裁，龙锐公司未在法律规定期限内向人民法院申请撤销，该仲裁裁决书已生效，现上诉人未提供足以推翻鲁劳人仲案字【2017】第9号仲裁裁决书的证据，故上诉人认为与被上诉人之间不存在劳动关系的主张不能成立。

2.关于被上诉人的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助是否应当按2015年统筹地区平均工资予以计算，被上诉人的经济补偿金是否只能以半个月计算的问题。

本院认为，依照《云南省实施＜工伤保险条例＞办法》第十条第七项“终止或者解除劳动合同的，应当享受的一次性工伤医疗补助金”、第三十条“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级７个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级８个月、八级６个月、九级３个月、十级２个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30％”之规定及***所受伤情经鉴定属九级伤残，确定***的一次性就业补助金为解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资的13个月、一次性工伤医疗补助金为解除合同时统筹地区上年度职工月平均工资的3个月，***与龙锐公司建立劳动关系后，至今未解除合同，原审法院调取了2019年统筹地区上年度职工月平均工资为6712元/月，确定***一次性就业补助金为6712元/月×13个月=87256元，一次性工伤医疗补助金为6712元/月×3个月=20136元，并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。因上诉人与被上诉人之间的劳动关系已经达4年零2个月，故确定***解除劳动合同经济补偿金为4.5个月的本人工资3300元/月×4.5个月=14850元恰当，故上诉人的该上诉主张不能成立。

综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南龙锐道桥工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。

审判长　陈　丹

审判员　肖荣蓉

审判员　余　帅

二〇二〇年四月二十八日

书记员　陈　炻