龙仕江与巴中市万德建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)川1902民初2314号

原告：***，男，生于1965年，高中文化，二级建造师，住四川省巴中市巴州区。

委托代理人（特别授权）谭守林，男，生于1955年，中专文化，公司员工，住四川省巴中市巴州区。

委托代理人：马昌荣，四川宏坤律师事务所律师。

被告：巴中市万德建筑安装工程有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区。

法定代表人：许昌德，该公司董事长。

委托代理人：李东，巴中市中翔法律服务所法律工作者。

委托代理人：苟建明，男，生于1973年，中专文化，该公司党支部书记，住四川省巴中市巴州区。

原告***与被告巴中市万德建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月22日向本院起诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告***及其委托代理人马昌荣、谭守林，被告巴中市万德建筑安装工程有限责任公司之委托代理人李东、苟建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即返还原告违约多扣收原告的款项839947.64元，并由被告向原告支付上述款项扣款之日起至实际返还之日止按同期同类银行贷款利率计算的利息；2、请求判令被告向原告支付违约金401902.11元，直接和间接经济损失79795.00元；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实及理由：2007年8月25日，被告与巴中市福音房地产开发有限公司签订《建设工程施工承发包合同》，巴中市福音房地产开发有限公司将位于巴中市巴州区“德福花园”商住区房建工程B组团、C组团房建工程以全承包方式发包给被告承建。

2007年10月20日、2007年10月25日，被告分别与原告签订《建设工程施工承建合同》，将其承包的该工程B组团中的B1、B2建设项目采取内部承包方式承包给被告单位有劳动关系的职工原告***全额垫资修建。约定由原告全承建，土建造价和工程款结付按市场规则及2007年6月25日倒推成本价，议定B1、B2项目土建造价均以470元/㎡计算。

原告依约对被告内部承包给原告的B1、B2建设项目进行全额垫资修建完工，已验收合格并交付使用。被告已与巴中市福音房地产开发有限公司办理了工程结算，原告已充分履行内部承包合同约定义务。

2009年12月22日，被告与原告签订《德福花园BC组团抵房合同》。双方对工程款抵房金额及房屋接交、抵房房源面积、所抵房屋销售、违约处理等事项进行了约定，明确以原告修建的B组团的相应房屋按均价1418.80元/㎡抵付原告垫资修建的B1、B2项目工程的应付工程款。合同在第三条第2款约定：“乙方销售抵房时，在开发商方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方承担缴纳；超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳。由开发方代扣代缴乙方的溢价款额所产生的税费”。但被告违反合同约定，不仅违约扣收原告建安综合税786722.11元，而且多扣收原告“溢价营业税”53225.53元。原告多次要求被告返还多收取的税费839947.64元，被告拒不返还。抵房合同约定：“若一方不按约定履行其在本合同中所述条款义务。违约方按德福花园BC组团房屋销售总额的3%向守约方支付违约金，并同时承担因此给守约方造成的经济损失赔偿（直接的和间接的）和民事法律责任”。故希望判如所请。

被告巴中市万德建筑安装工程有限公司（以下简称万德建筑安装公司）辩称：1、原告诉称不实。我方已向原告出具工程结算书，原告尚欠我公司10万元；2、原告下欠的税款已由我公司向国家缴纳，原告要求我公司返还，于法相悖；3、原告借用我公司资质进行施工，其合同无效。请求驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：2008年期间，原告***受聘于被告万德建筑安装公司工作。

2007年8月25日，被告万德建筑安装公司作为承包方甲方与巴中市福音房地产开发有限公司签订《建设工程施工承发包合同》。合同约定：“乙方将其开发建设“德福花园”商住区的房建工程发包给甲方承建施工；一、工程慨况：3、工程内容：“德福花园”商住区；4、工程建设规模：建筑总面积28693㎡，房建工程总造价1374947元；三、工程款支付方式1、依据甲、乙双方约定，甲方的工程款乙方用现金支付，余下2%作房屋质量保修金，乙方折资抵付给甲方的土地费等款的房屋、门市待施工许可证办理后，甲、乙双方另签抵房协议，明确作抵房屋幢号、楼层、房号及门市序号等”。被告万德建筑安装公司在合同甲方加盖公司印章并法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签名，巴中市福音房地产开发有限公司在合同的乙方加盖公司印章并法定代表人陈良寿签名。

2007年10月20日，原告***作为（B1项目工程承建负责人）承建方乙方与被告万德建筑安装公司作为发包方甲方签订《建设工程施工承建合同》。合同约定：“甲方将其开发建设“德福花园”商住区的房建总承包工程的分幢工程由乙方承建施工；一、工程慨况：3、工程内容：“德福花园”B组团B1-A、B1-B幢土建工程（不含水电及户外工程）；4、工程建设规模：建筑总面积6436㎡，房建工程总造价2445680元（含增加桩基工程）；三、工程款支付方式1、依据乙方申请，经甲、乙双方协商，乙方同意抵房。按总工程款2445680元，扣除2%的保修金后总工程款为2396766元，可抵房面积2304㎡。超过销售价格1040元/㎡以上的部分的税费在签订抵房协议时明确；2、建安税等税务机关应收取的税费、环保费、保险费、农民工工资保证金等费用由乙方自己承担；3、甲方抵付给乙方的工程款房屋，甲、乙双方另签补充协议，明确作抵房屋幢号、楼层、房号等。所抵房屋含B、C组团房屋；四、甲方驻工地代表委派人员：甲方委派苟建明同志（经理，工程师）和李春林同志（副经理，工程师）为驻工地代表，负责工程质量、技术、安全全面监督指导，李春林同志全面负责安全质量监督；十二、其他事项2、由甲方协调的税务、环保、建设等有关部门关系所发生的费用由乙方按工程面积分摊；十三、违约责任：合同生效后，若一方不按约定履行其在本合同中所述条款义务。违约方按本合同承包工程价款总额的3%向对方支付违约金，并同时承担损失赔偿金”。被告万德建筑安装公司在合同甲方加盖公司印章并法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签名，原告***在合同的乙方负责人签名。

2007年10月25日，原告***作为（B2项目工程承建负责人）承建方乙方与被告万德建筑安装公司作为发包方甲方签订《建设工程施工承建合同》。合同约定：“甲方将其开发建设“德福花园”商住区的房建总承包工程的分幢工程由乙方承建施工；一、工程慨况：3、工程内容：“德福花园”B组团B2-1、B2-2、B2-3幢土建工程（不含水电及户外工程）；4、工程建设规模：建筑总面积8745㎡，房建工程总造价4110150元；二、工程承建价款：甲方按照471元/㎡由乙方承建。按倒推成本价销售价格为1450元/㎡,超过1450元/㎡以上的价格扣除税、费（含销售广告费分摊）后支付给乙方；销售价格低于1450元/㎡的，乙方所承建房屋的工程价款按倒推成本价格的方法进行下调，可抵房面积2777㎡；四、甲方驻工地代表委派人员：甲方委派苟建明同志（经理，工程师）和李春林同志（副经理，工程师）为驻工地代表，负责工程质量、技术、安全全面监督指导，李春林同志全面负责安全质量监督；十二、其他事项2、由甲方协调的税务、环保、建设等有关部门关系所发生的费用由乙方按工程面积分摊；十三、违约责任：合同生效后，若一方不按约定履行其在本合同中所述条款义务。违约方按本合同承包工程价款总额的3%向对方支付违约金，并同时承担损失赔偿金”。被告万德建筑安装公司在合同甲方加盖公司印章并法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签名，原告***在合同的乙方负责人签名。

2009年8月29日，被告万德建筑安装公司作为甲方与巴中市福音房地产开发有限公司作为乙方签订《德福花园BC组团抵房合同》。合同约定：“二、抵房房源面积、抵价、金额3、甲方工程款抵房价格，按所抵房面积均价为1418.80元/㎡；三、甲方所抵房屋销售及出据2、甲方销售抵房时，在乙方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由乙方承担缴纳；超出乙方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由甲方缴纳。由乙方代扣代缴甲方的溢价款额所产生的税费”。被告万德建筑安装公司在合同甲方加盖公司印章并法定代表人许昌德签名，巴中市福音房地产开发有限公司在合同的乙方加盖公司印章并法定代表人陈良寿签名。

2009年12月22日，原告***（B1、B2幢项目承建方）、案外人蒋晓勇（C1、C3-1、C4项目承建方）、杨伟（C3-2-3-4项目承建方）共同作为乙方与被告万德建筑安装公司作为发包方甲方签订《德福花园BC组团抵房合同》。合同约定：“二、抵房房源面积、抵价、金额2、乙方工程款抵房价格，按所抵房屋面积均价为1418.80元/㎡；三、乙方所抵房屋销售及出据：2、乙方销售抵房时，在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方承担缴纳；超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳。由开发方代扣代缴乙方溢价款额所产生的税费；3、若乙方销售抵房时，不需开发方在抵房销售时收款出据，则开发方不代扣代缴乙方超出抵房价格以外的溢价款额税费，由乙方向税务机关缴纳；四、乙方抵房销售款收支及销售费用摊销：1、甲方向乙方支付工程抵房销售款时，乙方必须按税务机关及税法一体化管理的规定，向甲方提交本次领款额税务机关的建安发票（付款单位为巴中市福音房地产开发有限公司），甲方凭建安发票额支付抵房销售款；七、其它：2、2007年10月12-25日及2009年9月30日甲乙双方签订的《德福花园BC组团施工承建合同》约定的工程价款及拨付等相关条款与本合同不符的，概以本合同内容为准”。被告万德建筑安装公司在合同甲方加盖公司印章并法定代表人许昌德签名，原告***及案外人杨伟、蒋晓勇在合同的乙方签名。

在随后的《德福花园B、C组团工程款抵房房源清单》上载明：原告***的抵房单价均为1418.80元/㎡，抵房面积4860.61㎡。

2014年9月29日，被告万德建筑安装公司作出《关于***修建德福花园项目工程款结算的说明》。认为原告***下差工程款105865.97元（总收入20490251.97元-已支20596117.94元），质保金88590元（144090元-55400元）共计下差被告公司结算款194455.97元。该说明由原告***的工作人员“孙兰平”2014年9月30日签收。

2014年11月10日，被告万德建筑安装公司作出《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》：”一（二）、B1、B2幢收入13640131.97元:1、抵房收入13199587元（抵房面积4904.42㎡），2、抵房面积找补折合金额197150元（应抵面积4976.32㎡-实抵面积4904.42㎡=71.9㎡），3、2%工程质保金144090元（15328.7×470元/㎡×2%），4、应退未退质保金利息39000元（应计超期质保金30万元的利息（2008.12.24-2010.2.2），5、应退未退二期福音公司应返回B1、B2幢的土地增值税60303.97元；二（二）、B1、B2幢2010-2011年账面支出13062493元：1、实领工程款11445287元，2、代支款项43200元，3、已扣收建安税801454.49元，4、已扣收溢价税401020.71元，5、已扣收管理费140000元，已扣收销售佣金90801元，7、扣收卫生费4000元，8、扣收外墙瓷砖款4633.80元，2010.12.29日借款32096元，10、2011.9月代扣陈良寿借款100000元；（三）、代扣款项683504.94元：1、稽查查补税金143122.99元，公司遵循税务稽查报告计税价格和方式，遵照2009年12月22日《抵房合同》第三、第四条之规定进行清算（其中一期查补38078.39元，二期查补105044.60元）。⑴、A1幢：收入6850120.00元，应交建安综合税397991.97元，已交359913.58元，应补交38078.39元；⑵、B1B2幢：收入13540828.00元，应交建安综合税786722.11元，资源税55415.12元，已交建安税757438.46元，应补交建安税29283.65元，资源税55415.12元；⑶、B1B2幢抵房溢价税：溢价收入6336339元，应交抵房溢价营业税421366.54元，已交溢价营业税401020.71元，应补交20345.83元；2、下差管理费：按照***承建工程所取得的实际价款2%清算，***下差管理费140716元：⑴、一期应交管理费6850120×2%=137002.40元-已交11万元=27002元；⑵、二期应交管理费13540828×2%=270816.56元-已交157102元=113714元；3、代扣下差佣金34102元；4、契税、土地使用税分担21796.75元5、二期增加造价23万元分摊120137.10元；6、溢价工程款及工程质量协调费用分摊23496.65元；7、罗蓉处垫支现金4900元；8、代收代支销售签约费36000元；9、福音公司垫支渗水维修款55400元；10、外墙瓷砖款42528.20元；11、二期抵房销售费用分摊61305.25元；三、下差工程款：-105865.97元（总收入20490251.97元-已支20596117.94元=-105865.97元）此项结算包括全额退还质保金。但迄今为止，福音房产公司应退未退工程质保金144090-55400=88690元，先由万德建司代付。鉴于该结算书与***2014年8月1日书面《要求尽快办理德福花园商住房B组团B1栋B2栋土建工程建设工程项目决算的报告》，在适用依据上存在一定的分歧，望***同志收到该结算书后十五日内将存在分歧部分书面向公司反映，逾期按该结算书执行”。该说明由原告***的工作人员“孙兰平”2014年11月10日签收。逾期原告***未对该结算书做出答复和回应。

审理中，原、被告对已缴建安税757438.46元无异议，但均认为应由对方承担缴纳；原告认为被告错误适用溢价营业税税率6.65%计算合同溢价收入6336339元而不是按建安综合税税率5.81%计算，致使被告多计收溢价税53225.24元，应予退还原告，被告认为该溢价税是原告销售房屋所产生的税款，根据原、被告双方签订的《德福花园BC组团抵房合同》第三条第2款“超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳”的约定，应由原告自行承担，且该税款均已上缴国家税务机关，不应由被告退还。

上述事实，有原告提供的当事人身份信息、营业执照、《建设工程施工承包合同》、《德福花园BC组团抵房合同》、《万德公司工程款结算书》，被告提供的营业执照、施工许可证、《建设工程施工承包合同》、《德福花园BC组团抵房合同》、缴税发票、《万德公司工程款结算书》、《万德公司结算说明》，本院的庭审笔录等在卷佐证，本案事实清楚，足以认定。

本院认为：原告***作为被告万德建筑安装公司的内部员工，与被告万德建筑安装公司签订《建设工程施工承包合同》，被告万德建筑安装公司对施工过程及质量指派专门人员进行管理，原、被告之间存在合法的劳动关系和社会保险关系，属内部承包合同。因不违反现行法律、法规禁止性规定，对其合同效力，本院予以确认。

2014年11月10日被告万德建筑安装公司的《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》明确“鉴于该结算书与***2014年8月1日书面《要求尽快办理德福花园商住房B组团B1栋B2栋土建工程建设工程项目决算的报告》，在适用依据上存在一定的分歧，望***同志收到该结算书后十五日内将存在分歧部分书面向公司反映，逾期按该结算书执行”，原告***在期限内并未提出任何异议，且当庭向本院出示并采用结算书内的数据，视为原告***对该结算书的认可，本院予以确认。

原告***与被告万德建筑安装公司签订的《建设工程施工承建合同》B1的房屋造价均价380元/㎡，B2的房屋造价均价470元/㎡，原告***认为B1的房屋造价均价380元/㎡经原、被告同意调整为与B2的房屋造价均价470元/㎡一致，根据2014年11月10日被告万德建筑安装公司的《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》“3、2%工程质保金144090元（15328.7×470元/㎡×2%）”的计算方式，对原告***的这一陈述，本院予以采信。

被告万德建筑安装公司与巴中市福音房地产开发有限公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》约定按所抵房面积均价为1418.80元/㎡计算，原告***与被告万德建筑安装公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》约定按所抵房屋面积均价为1418.80元/㎡”计算；而在《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》中是按“抵房收入13199587元（抵房面积4904.42㎡）”计算，则其抵房收入均价为2691.37元/㎡，其实际销售抵房价格已高于双方约定的抵房价格，根据原告***与被告万德建筑安装公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》第三条第2款约定“乙方销售抵房时，在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方承担缴纳；超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳。由开发方代扣代缴乙方溢价款额所产生的税费”，以及被告万德建筑安装公司作为甲方与巴中市福音房地产开发有限公司作为乙方签订的《德福花园BC组团抵房合同》第三条第2款约定“甲方销售抵房时，在乙方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由乙方承担缴纳；超出乙方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由甲方缴纳。由乙方代扣代缴甲方的溢价款额所产生的税费”，原告***在超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费，三方均认同应由开发商巴中市福音房地产开发有限公司缴纳，而不是被告万德建筑安装公司，在抵房价格以内的销售款额所产生的税费由原告***自己承担缴纳。对原告***要求被告万德建筑安装公司返还及给付多扣收原告的款项786722.11元及其利息，因与约定不符，被告万德建筑安装公司主体不适格，对此诉请，本院依法不予支持。

原告***以被告万德建筑安装公司执行错误税率（认为应执行建安综合营业税5.81%，而实际执行的是溢价营业税6.65%）造成多扣收原告的溢价营业税53225.24元及其利息要求返还和给付，因该税为巴中市福音房地产开发有限公司代扣代缴抵房销售营业收入，且税款为国家税务机关收取，现原告***要求返还，于法无据，本院依法不予支持。

原告***要求被告向原告支付违约金401902.11元及直接和间接经济损失79795.00元，根据上述理由和事实，本院依法不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***对被告巴中市万德建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。

本案案件受理费16600元，由原告***负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　赵　踊

人民陪审员　　王永林

人民陪审员　　谢仕杰

二〇一七年二月九日

书　记　员　　谢小蓉