上诉人***与被上诉人巴中市万德建筑安装工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川19民终311号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1965年11月19日，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：谭守林，男，生于1955年3月5日，汉族，住四川省巴中市巴州区。

委托诉讼代理人：马昌荣，四川宏坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：巴中市万德建筑安装工程有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区江北白云台村。

法定代表人：许昌德，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李东，巴中市中翔法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：苟建明，男，生于1973年10月26日，汉族，巴中市万德建筑安装工程有限责任公司党支部书记，住巴中市巴州区。

上诉人***因与被上诉人巴中市万德建筑安装工程有限责任公司（简称“万德建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：1.一审认为上诉人未按《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》中被上诉人规定的时间内对结算书提出异议，视为对该结算书的认可，属事实认定错误。上诉人对该结算书多次提出异议，且被上诉人置之不理。异议期限应根据法律规定或当事人约定进行确定，被上诉人没有权利单方给上诉人设定异议期限；2.根据***与万德建筑公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》以及万德建筑公司与福音房产公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》，均可以看出在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方缴纳，而不应由上诉人缴纳，而被上诉人违反合同约定多扣收上诉人建安税786722.11元应当予以返还。根据合同相对性原理，上诉人向被上诉人主张权利，符合法律规定，不存在主体不适格的问题。3.被上诉人重复计收上诉人税款，既按抵房销售款总额计收了建安综合税，又计收了溢价收入所产生的溢价营业税，虽按合同约定超出开发方抵房价格外的溢价部分款额所产生的税费由上诉人缴纳，但并未约定缴纳“溢价营业税”。上诉人认为合同约定溢价收入应按建安综合税的税率5.81%扣收建安综合税，而不应按溢价收入营业税的税率6.65%计算扣收“溢价营业税”。由此被上诉人单方违规违约使用错误税种税率多扣收上诉人“溢价营业税”53225.24元。且上诉人抵房销售款为工程款收入，上诉人的抵房销售收入没有超过被上诉人办理的B1、B2项目工程竣工结算总价，没有产生实际上的溢价收入，被上诉人不应按溢价收取上诉人“溢价营业税”；4.根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，一方不按约定履行合同义务，违约方按BC组团房屋销售总额的3%向守约方支付违约金。被上诉人违约扣收上诉人的税款，按合同约定应向上诉人支付违约金401902.11元，赔偿违约行为给上诉人所造成的直接、间接经济损失79795.00元。

被上诉人万德建筑公司辩称：案涉2014年11月10日关于***修建德福花园项目工程款的结算书，因上诉人已收到两年未提出异议且在一审中将其作为利己证据使用，故应当作为本案定案依据。上诉人作为案涉工程的实际施工人、实际投资人，缴纳建安营业税和房屋销售营业税是其法定义务，被上诉人根据合同约定代扣代缴并无不当，现上诉人要求退税的诉求缺乏法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令万德建筑公司返还因违约多扣收***的款项839947.64元，并由万德建筑公司向***支付上述款项扣款之日起至实际返还之日止按同期同类银行贷款利率计算的资金利息；2.判令万德建筑公司向***支付违约金401902.11元，直接和间接经济损失79795.00元。

一审法院认定事实，2007年8月25日，被告万德建筑公司作为甲方与巴中市福音房地产开发有限公司（简称“福音房产公司”）作为乙方，签订了《建设工程施工承发包合同》，约定乙方将其开发建设“德福花园”商住区的房建工程发包给甲方承建施工。被告万德建筑公司在合同上加盖公司印章，并由法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签字确认，福音房产公司在合同上加盖公司印章，并由法定代表人陈良寿签字确认。

2007年10月20日，原告***（乙方）与被告万德建筑公司（甲方）签订《建设工程施工承建合同》，约定：甲方将“德福花园”商住区B组团B1-A、B1-B幢土建工程（不含水电及户外工程）交由乙方承建施工；建筑总面积6436㎡，房建工程总造价2445680元（含增加桩基工程）。关于工程款支付方式双方在合同中约定，1、依据乙方申请，经甲、乙双方协商，乙方同意抵房。按总工程款2445680元，扣除2%的保修金后总工程款为2396766元，可抵房面积2304㎡。超过销售价格1040元/㎡以上的部分的税费在签订抵房协议时明确；2、建安税等税务机关应收取的税费、环保费、保险费、农民工工资保证金等费用由乙方自己承担；3、甲方抵付乙方工程款的房屋，甲、乙双方另签补充协议，明确作抵房屋幢号、楼层、房号等。所抵房屋含B、C组团房屋。双方在合同中另约定，由甲方协调的税务、环保、建设等有关部门关系所发生的费用由乙方按工程面积分摊。关于违约责任双方约定为：合同生效后，若一方不按约定履行其在本合同中所述条款义务。违约方按本合同承包工程价款总额的3%向对方支付违约金，并同时承担损失赔偿金。被告万德建筑公司在合同上加盖公司印章，并由法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签字确认，原告***作为乙方在合同上签字确认。

2007年10月25日，原告***（乙方）与被告万德建筑公司（甲方）再次签订《建设工程施工承建合同》，约定甲方将“德福花园”商住区的房建总承包工程的分幢工程B组团B2-1、B2-2、B2-3幢土建工程（不含水电及户外工程）交由乙方承建施工，建筑总面积8745㎡，房建工程总造价4110150元；甲方按照471元/㎡交由乙方承建，按倒推成本价销售价格为1450元/㎡,超过1450元/㎡以上的价格扣除税、费（含销售广告费分摊）后支付给乙方；销售价格低于1450元/㎡的，乙方所承建房屋的工程价款按倒推成本价格的方法进行下调，可抵房面积2777㎡；由甲方协调的税务、环保、建设等有关部门关系所发生的费用由乙方按工程面积分摊；违约责任：合同生效后，若一方不按约定履行其在本合同中所述条款义务。违约方按本合同承包工程价款总额的3%向对方支付违约金，并同时承担损失赔偿金”。被告万德建筑公司在合同上加盖公司印章并由法定代表人许昌德、项目负责人苟建明签字确认。原告***亦在合同的上签字确认。

2009年8月29日，被告万德建筑公司（甲方）与福音房产公司（乙方）签订《德福花园BC组团抵房合同》。合同约定：甲方工程款抵房价格，按所抵房面积均价为1418.80元/㎡；甲方销售抵房时，在乙方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由乙方承担缴纳；超出乙方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由甲方缴纳。由乙方代扣代缴甲方的溢价款额所产生的税费。被告万德建筑公司在合同上加盖公司印章并由法定代表人许昌德签字确认，福音房产公司在合同上加盖公司印章并由法定代表人陈良寿签字确认。

2009年12月22日，原告***（B1、B2幢项目承建方）、案外人蒋晓勇（C1、C3-1、C4项目承建方）、杨伟（C3-2-3-4项目承建方）共同作为乙方与甲方万德建筑公司签订《德福花园BC组团抵房合同》，约定：乙方工程款抵房价格，按所抵房屋面积均价为1418.80元/㎡；乙方销售抵房时，在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方承担缴纳；超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳。由开发方代扣代缴乙方溢价款额所产生的税费；若乙方销售抵房时，不需开发方在抵房销售时收款出据，则开发方不代扣代缴乙方超出抵房价格以外的溢价款额税费，由乙方向税务机关缴纳；甲方向乙方支付工程抵房销售款时，乙方必须按税务机关及税法一体化管理的规定，向甲方提交本次领款额税务机关的建安发票（付款单位为巴中市福音房地产开发有限公司），甲方凭建安发票额支付抵房销售款；2007年10月12-25日及2009年9月30日甲乙双方签订的《德福花园BC组团施工承建合同》约定的工程价款及拨付等相关条款与本合同不符的，概以本合同内容为准。被告万德建筑公司在合同上加盖公司印章并由法定代表人许昌德签字确认，原告***及案外人杨伟、蒋晓勇在合同上签字确认。在随后的《德福花园B、C组团工程款抵房房源清单》上载明：原告***的抵房单价均为1418.80元/㎡，抵房面积4860.61㎡。

2014年9月29日，被告万德建筑公司作出《关于***修建德福花园项目工程款结算的说明》。认为原告***下差工程款105865.97元（总收入20490251.97元-已支20596117.94元），质保金88590元（144090元-55400元），共计下差被告公司结算款194455.97元。该说明由原告***的工作人员“孙兰平”于2014年9月30日签收。

2014年11月10日，被告万德建筑公司作出《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》，在该结算书中，被告万德建筑公司对抵房收入、被告代***支付的费用以及***应支付的费用作了说明。其中，B1B2幢收入13540828.00元，应交建安综合税786722.11元，已交建安税757438.46元，应补交建安税29283.65元；B1B2幢抵房溢价税：溢价收入6336339元，应交抵房溢价营业税421366.54元，已交溢价营业税401020.71元，应补交20345.83元。同时，在该结算书中载明，鉴于该结算书与***2014年8月1日提交的《要求尽快办理德福花园商住房B组团B1栋B2栋土建工程建设工程项目决算的报告》中，在适用依据上存在一定的分歧，要求***收到该结算书后十五日内将存在分歧部分书面向公司反映，逾期按该结算书执行。该说明由原告***的工作人员“孙兰平”于2014年11月10日签收。逾期原告***未对该结算书做出答复和回应。

审理中，原、被告对已缴建安税757438.46元无异议，但均认为应由对方承担缴纳；原告认为被告错误适用溢价营业税税率6.65%计算合同溢价收入6336339元而不是按建安综合税税率5.81%计算，致使被告多计收溢价税53225.24元，应予退还原告，被告认为该溢价税是原告销售房屋所产生的税款，根据原、被告双方签订的《德福花园BC组团抵房合同》第三条第2款“超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费由乙方缴纳”的约定，应由原告自行承担，且该税款均已上缴国家税务机关，不应由被告退还。

一审同时查明，原告***系被告万德建筑公司内部员工。

一审法院认为，原告***作为被告万德建筑公司的内部员工，与被告万德建筑公司签订《建设工程施工承包合同》，被告万德建筑公司对施工过程及质量指派专门人员进行管理，原、被告之间存在合法的劳动关系和社会保险关系，属内部承包合同。该合同不违反现行法律、法规禁止性规定，一审确认该合同合法有效。

2014年11月10日被告万德建筑公司的《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》中，已明确要求***收到该结算书后十五日内将存在分歧部分书面向公司反映，逾期按该结算书执行，原告***在期限内并未提出任何异议，且当庭向本院出示并采用结算书内的数据，视为原告***对该结算书的认可，一审予以确认。

原告***与被告万德建筑公司签订的《建设工程施工承建合同》B1的房屋造价均价380元/㎡，B2的房屋造价均价470元/㎡，原告***认为B1的房屋造价均价380元/㎡经原、被告同意调整为与B2的房屋造价均价470元/㎡一致，根据2014年11月10日被告万德建筑公司的《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》“3、2%工程质保金144090元（15328.7×470元/㎡×2%）”的计算方式，对原告***的这一陈述，一审予以采信。

被告万德建筑公司与福音房产公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》约定按所抵房面积按均价为1418.80元/㎡计算，原告***与被告万德建筑公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》约定按所抵房屋面积均价为1418.80元/㎡”计算，而在《关于***修建德福花园项目工程款等项的结算书》中是按“抵房收入13199587元（抵房面积4904.42㎡）”计算，则其抵房收入均价为2691.37元/㎡，其实际销售抵房价格已高于双方约定的抵房价格。根据原告***与被告万德建筑公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》以及被告万德建筑公司与福音房产公司签订的《德福花园BC组团抵房合同》中的约定，原告***在超出开发方抵房价格以外的溢价部分款额所产生的税费，三方均认同应由开发商巴中市福音房地产开发有限公司缴纳，而不是被告万德建筑公司，在抵房价格以内的销售款额所产生的税费由原告***自己承担缴纳。故原告***要求被告万德建筑公司返还及给付多扣收原告的款项786722.11元及其利息，因与约定不符，被告万德建筑公司主体不适格，对原告的该诉请，一审不予支持。

原告***以被告万德建筑公司执行错误税率（认为应执行建安综合营业税5.81%，而实际执行的是溢价营业税6.65%）造成多扣收原告的溢价营业税53225.24元及其利息要求返还和给付，因该税为巴中市福音房地产开发有限公司代扣代缴抵房销售营业收入，且税款为国家税务机关收取，现原告***要求返还，于法无据，一审不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***对被告巴中市万德建筑安装工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费16600元，由原告***负担。

二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二对一审查明的案件事实予以确认。

本院认为，在***与万德建筑公司签订《德福花园BC组团抵房合同》中约定，由开发方福音房产公司将“德福花园”的房屋按双方已确认的抵房面积并按均价1418.80元/㎡交由***进行销售，以房屋销售款抵偿***的工程款，同时约定***销售抵房时，在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费由开发方承担缴纳。从该约定中明显可以看出，抵房合同中所指的税费是指***在销售所抵房屋的过程中所产生的税费，而并非是建安税。根据我国税法的相关规定，建安税即建筑营业税，是对中华人民共和国境内境内提供应税建筑劳务而就其营业额征收的一种流转税。其征税范围是，在中华人民共和国境内提供建筑、修缮、安装、装饰和其工程作业的劳务。因此，销售房屋过程中应缴纳的税费与建安税是不同的税种，其征税的范围也不一致。故上诉人认为在开发方抵房价格以内的销售款额所产生的税费中，包含了786722.11元建安税，应由开发方承担缴纳，被上诉人万德建筑公司不应扣收786722.11元建安税，应将该扣收的税款予以返还的理由不成立，二审不予支持。

关于被上诉人是否适用错误税种税率多扣收上诉人溢价营业税53225.24元的问题。因被上诉人万德建筑公司已根据与上诉人***的约定，并按税务机关确定的税种税率从***抵房销售营业收入中扣减了税费，并向税务机关实际缴纳，故上诉人***认为要求被上诉人万德建筑公司返还该部分税费的理由不成立，二审不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不成立，二审不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16600元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　 家　 明

审判员　王　 健　 宇

审判员　孙　　　　涛

二〇一七年五月二十三日

书记员　赵治荣（代）