某某、某某等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川19民终594号 上诉人（原审原告）：***，女，汉族，生于1958年11月1日，住四川省通江县。 上诉人（原审原告）：陈**军（***丈夫），男，汉族，生于1964年3月17日，住四川省通江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，四川别致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：巴中市泓森建筑有限责任公司,住所地，四川省巴中市巴州区中坝中交王府景1-2幢10楼Z2**2号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1966年2月11日，巴中市泓森建筑有限责任公司员工，住陕西省西安市蓝田县。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1963年8月25日，巴中市泓森建筑有限责任公司员工，住四川省巴中市巴州区。 上诉人（原审被告）：***，男，汉族，生于1951年8月8日，住四川省通江县。 委托诉讼代理人：***，巴中市通江县瓦室法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：衡山，四川守信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通江县水利局（原通江县水务局）,住所地，四川省通江县诺江镇石牛大道403号。 法定代表人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，四川衡义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室,住所地，四川省通江县诺江镇石牛大道403号4楼。 法定代表人：***，该办公室主任。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1968年3月23日，通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室职工，住四川省通江县。 被上诉人（原审被告）：通江县应急管理局,住所地，四川省通江县诺江镇石牛大道403号4楼。 法定代表人：**建，该局局长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，生于1968年3月23日，通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室职工，住四川省通江县。 上诉人***、陈**军、上诉人巴中市泓森建筑有限责任公司（以下简称****建筑公司）、上诉人***因与被上诉人通江县水利局、通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室（以下简称通江县防汛办）、通江县应急管理局财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、陈**军及其委托诉讼代理人***、上诉人****建筑公司的委托诉讼代理人***、***、上诉人***及其委托诉讼代理人***、衡山，被上诉人通江县水利局的委托诉讼代理人***，通江县防汛办、通江县应急管理局的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***、陈**军的上诉请求：1.依法撤销通江县人民法院(2020)川1921民初2545号民事判决书之“一、二、三、四”项判决内容；2.依法改判由被上诉人及一审被告共同赔偿上诉人房屋损毁经济损失3287165.25元、门市（住房）周转损失118247.26元（从2019年1月1日起至判决履行时止）、误工（交通）损失40000.00元、水电气入户损失20000.00元。3.一、二审诉讼费由被上诉人及一审被告承担。上诉事实及理由：1.一审人民法院仅确认侵权行为人为一审被告***于法不通，于理不符。相对受害人而言，侵权行为人实际应为被上诉人通江县水利局。被上诉人通江县防汛办于2006年3月8日与一审被告****建筑公司签订《建设工程施工合同》时，隶属于被上诉人通江县水利局，无独立的事业法人资格，无独立的经费来源，对外承担民事责任的主体理应是被上诉人通江县水利局。被上诉人通江县防汛办取得《事业单位法人证书》的时间是2006年4月29日，从2017年1月起才作为县级财务预算单位单独预算。即在案涉建设工程的整个施工活动过程中，被上诉人通江县防汛办均不能对外独立承担民事责任。一审被告****建筑公司于2010年2月12日由原巴中市泓森建筑建材有限责任公司更名而来，但从被上诉人通江县水利局提供的证据显示：在2006年案涉建设工程施工过程中，“巴中市泓森建筑公司通江县城区防洪堤工程（六标段）项目部”**就己开始启用。由此能够证明一审被告巴中市泓森建筑有限责任公司并未实际参与施工活动，被上诉人通江县水利局为了达到施工活动的形式合法，而在施工活动结束后为完善竣工验收补充的虚假资料。被上诉人通江县水利局提供的案涉工程施工过程资料中的建安发票，能清楚反映一审被告***为被上诉人通江县水利局违法选任的实际施工人。一审被告****建筑公司作为专业建筑施工企业并未提供建安发票，而提供的建安发票是一审被告***在税务机关以个人名义代开的，纳税义务主体是一审被告***，更能证明一审被告***就是根据一审被告通江县水利局的指挥实施侵权行为的实际施工人。案涉工程在整个施工过程中，被上诉人通江县水利局未提供地勘资料，亦未向社会公示施工企业是一审被告****建筑公司，且一审被告****建筑公司从未向施工现场指派项目经理、施工员、技术员、资料员等专业工程技术人员，整个施工活动均是由被上诉人通江县水利局安排一审被告***组织的劳务人员完成的。案涉工程的项目上报审批、委托设计、支付工程款、竣工验收以及险情发生后的排险和加固维修方案均是被上诉人通江县水利局作为实际施工实施主体在履行施工合同相对人的合同义务，故根据合同相对性原则，本案的侵权赔偿责任主体应是被上诉人通江县水利局。一审诉讼过程中，一审被告***的当庭陈述及证言与被上诉人通江县水利局提供的部分施工过程资料亦能相互印证。2006年8月8日险情发生后，被上诉人通江县水利局自2007年11月开始逐年与上诉人签订《房屋搬迁协议书》、《门市租金补偿协议》并逐年支付费用至上诉人提起诉讼前，在此过程中，被上诉人通江县水利局从未提及、告知上诉人，案涉工程施工企业是一审被告****建筑公司或一审被告***。而被上诉人通江县水利局均是以侵权行为人的身份在履行责任和义务，并不是一审人民法院确认的是履行的行政管理职责。据此能够清楚证明案涉工程的实际施工人是一审被告***和被上诉人通江县水利局，一审被告***仅是受一审被告通江县水利局安排的案涉工程的具体实施者。2.被上诉人通江县防汛办与一审被告****建筑公司于2006年3月8日签订的《建设工程施工合同》，系被上诉人通江县水利局提供的虚假证据。在一审诉讼过程中，被上诉人通江县水利局提供的该《建设工程施工合同》，整个合同内容（包括甲方法定代表人的签名、一审被告***的签名）的书写笔迹应为同一人。且一审被告****建筑公司和一审被告***均否认系其本人**和签名。3.被上诉人通江县应急管理局理应对被上诉人通江县防汛办的行为承担转承责任。被上诉人通江县防汛办享有的防汛抗旱职能职责于2019年3月划转到被上诉人通江县应急管理局，其编制和经费隶属于被上诉人通江县应急管理局，对外不具备独立承担民事责任能力。4.一审法院认定上诉人对侵权行为产生的侵权结果承担相应责任的观点无法律依据，上诉人不应担责。5.一审法院程序错误。一审法院认定上诉人与被上诉人通江县水利局签订的《房屋搬迁协议书》、《门市租金补偿协议》应当履行的义务，如果一审法院认定被上诉人通江县水利局不是侵权责任主体，根据该案性质一审法院则应当向一审原告释明，一审原告若不变更诉讼请求或撤回该请求，则自行承担该诉讼风险。而一审法院径行裁判的结果，则导致一审原告丧失了另案诉讼的请求权。6.一审法院适用法律错误。综上所述，一审法院无论是在事实的认定上，还是诉讼程序上，均存在错误之处，故恳请二审法院依法裁判，以实现上诉目的。 上诉人****建筑公司的上诉请求：1.请求法院依法判决撤销通江县人民法院(2020)川1921民初2545号民事判决，查明事实后将本案发回重审或改判驳回被上诉人***、陈**军一审对上诉人的诉讼请求。2.请求法院依法判令被上诉人共同承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：上诉人认为一审法院查明的案件事实错误、判案显失公平公正，且不符合逻辑，办案不客观，故意袒护责任人被上诉人水利局，为枉法裁判作铺垫，涉嫌故意制造错案，对被上诉人水利局涉嫌伪造证据罪、帮助伪造证据罪不向有关国家机关移送依法进行处理，且被上诉人水利局将几百万公款赔付一审原告涉嫌挪用公款、滥用职权，渎职失职的行为亦涉嫌违法犯罪，一审法院违反先刑后民的法律规定，上诉人上诉请求应得到法院依法支持。一审法院查明的“被告巴中市泓森建筑有限责任公司原名为巴中市泓森建筑建材有限责任公司，于2010年2月12日变更为现名”的事实不正确。因为上诉人是2014年购买了原巴中市泓森建筑建材有限责任公司即巴中市泓森建筑有限责任公司，双方之间签订公司买卖协议，明确了双方各自的权利义务，且该协议已得到行政主管部门确认，并且依法办理了工商登记，上诉人只是延用了原名，现在的公司与原公司（已不复存在）不是同一公司。一审原告自称2006年8月8日其房屋受损，自案涉房屋受损之日起的三年长时间内原巴中市泓森建筑有限责任公司存在，一审原告起诉上诉人不符合逻辑，上诉人不构成侵权，上诉人主体不适格，故一审法院认定上述事实错误。被告通江县水利局提供的被告通江县防汛办与被告****建筑公司签订的《建设工程施工合同》，***否认签过该合同，经对该合同上被告****建筑公司委托代理人“***”签名比对，非***本人笔迹。因为被上诉人水利局涉嫌对施工合同、委托书等相关文件材料上的***签名、***签名和**签章以及合同专用章造假，一审法院未**该事实。同时被上诉人水利局明知未要求原巴中市泓森建筑建材有限责任公司参与建设，私自与被上诉人***建立事实上施工关系，一切均与原巴中市泓森建筑建材有限责任公司毫无关系，也无任何业务联系，这是本案的客观事实，由此可见上诉人既非名义上的侵权人，也不是事实上的侵权人。被上诉人水利局一审提交的证据证明不了巴中市泓森建筑建材有限责任公司中标，因为巴中市泓森建筑建材有限责任公司没有建设、水利等行政主管部门颁发的水利工程建设施工资质、安全***等，故原巴中市泓森建筑建材有限责任公司不具备中标的基本条件。一审法院认定上诉人是案涉工程中标单位，属认定事实错误。一审庭审查明被上诉人***按照被上诉入水利局的方案、图纸等要求进行施工。实际施工人***并无过错，不应承担任何责任。一审庭审查明的“2006年3月8日，被告****建筑公司向***颁发《聘用书》经公司研究决定：同意聘用***为公司承建的嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程项目经理。2006年4月10日被告****建筑公司向通江县水利局发出《委托书》的事实不正确。原审法院认定上述事实错误。一审原告起诉后，未申请作涉案房屋受损因果关系、房屋损失、过错程度等司法鉴定，原审法院用以前的，甚至失效的鉴定意见判案，缺少法律依据，明显不公正。一审庭审查明被上诉人***完工后从被上诉人水利局在四年期间结清了涉案工程款100多万元，并给水利局出具了个人税务发票，证明实际施工人为***，与上诉人****建筑公司无关，更不构成侵权。案涉房屋2006年8月出现险情后，一审原告与被告水利局等通过无数次协商，均从未找过上诉人****建筑公司，也未找过就居住在通江县辖区的***，这充分证明被上诉人水利局是赔偿义务主体。一审法院认定上诉人是被告并担责极其错误。2.上诉人认为一审法院未采信上诉人提出的诉讼时效的意见的做法是错误的。因为根据《民法通则》及《民法总则》的规定，上诉人认为一审原告起诉明显超过诉讼时效，从一审判决结果看被上诉人水利局与上诉人不是连带责任，故一审原告的诉讼时效中止情形对上诉人不产生法律效果。3.被上诉人***在一审提交的“巴中市泓森建筑建材有限责任公司关于聘用***同志为公司项目经理的决定【***(2007)17号】涉嫌伪证，***涉嫌伪造证据罪或帮助伪造证据罪、涉嫌伪造被告巴中市泓森建筑建材有限责任公司**罪，一审法院按照规定应将涉嫌犯罪线索向公安机关移送。4.上诉人认为一审法院未履行宣判等法定程序，直接送达判决书，侵犯了当事人的诉讼权利，办案程序严重违法。5.原审法院判案适用法律不当。通江县水利局2006年8月至2018年下半年累计赔付五原告约400万元，涉嫌职务犯罪，请法院将犯罪线索向监察机关移送。6.一审程序违法，庭审只进行到举证质证后就未通知本公司再继续开庭，一审庭审笔录中也未有本公司的签字。综上，上诉人认为，一审法院审理程序不合法，事实认定错误，适用法律失当，判决结果错误，请求二审法院秉公裁判。 上诉人***的上诉请求：1.撤销通江县人民法院作出的(2020)川1921民初2545号民事判决，**事实后改判由被上诉人通江县水利局、通江县防汛办连带承担相应责任，并驳回对上诉人的全部诉请；或者指定异地人民法院重审。2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定事实错误。原审故意忽略未地勘的事实。原审故意忽略上诉人是按照被上诉人通江县水利局现场施工、技术、安全等方面负责人指示以及施工并不违反图纸的事实。原审故意忽略上诉人采取回填措施后完成的工程经验收合格的事实。原审故意忽略安全责任事故费用由被上诉人通江县水利局负责，由此可以推定出险后被上诉人通江县水利局自认承担安全责任的事实。原审故意忽略自然原因对于房屋受损的影响。原审故意忽略受损部分房屋违章、违法建设的事实。原审故意忽略通江县防汛办注册资本金3万元的事实。原审故意混淆被上诉人通江县水利局作为民事责任承担主体，并履行施工合同的事实。2.原审没有对财产评估报告的合法性、关联性和有效性进行审查，证据的不当采信导致财产损失认定错误。评估价值类型错误采用市场价值类型。针对被上诉人房产，评估机构不加区分地采取一种价值评估方法是错误的，原审应当进行合法性审查。一审审理中查明的法律关系从达成了房屋搬迁协议上看应当是合同之债，根据民诉证据规则，一审应当对原审原告进行释明。即便从合同之债，原审原告向上诉人主张***超过诉讼时效。3.原审判决通江县防汛办对***、****建筑公司在履行不能的情形下承担连带赔偿责任，没有法律依据。4.原审将扩大损失强加到上诉人身上，属于举证责任分配错误以及认定事实错误。原审查明在2007年11月《房屋搬迁协议书》达成后，涉诉房屋安全等级由可以加固维修的C级危房变为必须拆除的D级危房，因为协议各方不履行加固维修义务，造成损失的进一步扩大，扩大的损失后果与侵权行为无关，与协议各方不履行协议和法定义务有关，因此，对于协议达成时的房屋损失价值，应当由被上诉人承担举证责任。5.原审责任划分比例不公，原审既然认定被上诉人***、陈**军自身在修建房屋时选址、设计、施工等方面存在瑕疵和质量缺陷，应自负相应责任，原审撇开造成事故的其他因素，判决上诉人承担90%责任，属于滥用法官自由裁量权，严重不公，不但损害了上诉人合法权益，也必然损害国家利益。6.原审程序违法。原告或者被告也未申请追加***为本案被告或者第三人，原审也未依职权追加，原审询问没有法律依据，属于滥用审判权，由此形成的证据因为证据来源的非法性而不能作为认定本案事实的证据。相反，原审没有依照职权对于被上诉人通江县水利局派驻现场管理人员进行调查，对于上诉人的证据不采信的理由不进行任何回应，违反了民事诉讼证据规则相关规定。7.原审法官无法独立审判，审判工作受到不当干预、干扰。从本判决书载明“经本院审判委员会研究决定”以及“驳回对被告通江县水利局的诉讼请求”，为被上诉人通江县水利局开脱民事、行政、甚至刑事责任就足以印证，请二审进行调查，如发回重审，请发回通江县法院之外的基层法院审理。8.原审查明事实证明有关部门存在失职、渎职行为，应当依法将涉案材料线索移送纪委、监察机关进行调查、处理。原审把责任转移到上诉人身上，请二审依法公正审判，支持上诉人诉请。并补充上诉请求及事实理由，一是本案的案由应当是不动产权益纠纷，建设单位水利局与施工单位之间是承包关系，施工造成的损害应由不动产相应方赔偿，***不是本案适格被告。二是起诉***已超过法定的诉讼时效。 上诉人***、陈**军对****建筑公司、***的上诉辩称：关于****建筑公司对一审判决缺少公正的上诉理由，一审法院当庭征询了各位当事人是否要求重新评估和鉴定，一审笔录中有记载，一审原告主张房屋的受损情况有证据证实也经过了质证。****建筑公司关于一审未采信诉讼时效的抗辩观点是错误的，诉讼时效是从权利人主张权利开始计算。如果发生诉讼时效中断，本案中险情发生后，当事人持续向相关部门及法院申请，****建筑公司处于诉讼时效期间内。对于****建筑公司的其他观点不作答辩。针对***对原审原告房屋受损的情况是否进行鉴定的答辩观点与****建筑公司的答辩观点一致。***上诉称房屋受损情况与****建筑公司的答辩观点一致。无论是侵权行为还是合同行为均不影响本案的诉讼时效问题。原审责任划分比例问题，对原审原告划分10%的责任比例过高，对于***的划分的责任不作答辩。***的补充意见均是对上诉状中的诉讼时效和案由的说明并不是新的上诉理由。 上诉人****建筑公司对***、陈**军及***的上诉辩称：***公司没有中标的资质，即使是中标也应当重新中标，要求****建筑公司承担连带责任没有法律规定和合同的约定。****建筑公司对***、陈**军的上诉意见以及***的上诉均无意见。 上诉人***对***、陈**军以及****建筑公司上诉辩称：案涉工程实际施工人是水利局，***是受水利局的领导安排在工作。对***、陈**军等五户上诉人的上诉无异议，对****建筑公司给***出具的项目经理聘用书有异议，并非****建筑公司出具而是水利局出具的。***不应当承担赔偿责任。 被上诉人通江县水利局对上诉人***、陈**军、****建筑公司、***的上诉辩称：1.根据公司法的规定，现在的****建筑公司有义务对原巴中市泓森建筑建材有限责任公司的债务承担责任，原审原告起诉主体适格。2.上诉人上诉称被上诉人通江县水利局涉嫌对施工合同、委托书等相关文件材料上***等人的签字及合同专用章造假，这一说法没有任何证据支撑，完全是自己的主观臆断，且与客观事实不符。3.上诉人称通江县水利局提交的证据不能证明上诉人公司中标，是不符合本案的客观事实。上诉人中标后与通江县防汛办签订了书面的施工合同，合同原件上加盖了公司公章。4.上诉人上诉称***是按照通江县水利局提供的图纸、方案要求施工，现场相关工作人员都是通江县水利局安排的，提供的图纸、方案是错误的说法没有任何证据证实，不符合常理，目的是为了逃避法律责任。5.上诉人泓森公司认为通江县水利局向***支付了工程款，据此认定***是本案的实际施工人，与上诉人没有任何联系的上诉理由不成立。6.险情发生后，通江县水利局按照通江县委、政府领导的指示，与***、陈**军等五户人签订补偿协议、搬迁协议，不能当然推定通江县水利局为侵权责任人。综上，一审判决正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉请求。 被上诉人通江县防汛办对***、陈**军、****建筑公司、***的上诉辩称：对****建筑公司、***的上诉不予答辩，两方亦在上诉状中没有提出让通江县防汛办承担责任。针对***、陈**军的上诉状的答辩意见是，一审判决防汛办承担赔偿责任是不适当的。 被上诉人通江县应急管理局对***、陈**军、****建筑公司、***的上诉辩称：防汛办承担赔偿责任的理由不成立，在2009年时案涉工程早已完工，职能已经整合到应急局，不应当承担此前的责任，请求驳回对应急管理局的诉讼请求。 ***、陈**军向一审法院起诉请求：1.请求判令赔偿原告房屋损毁经济损失3287165.25元，并从2019年1月1日起按年利率6%支付资金利息，各被告相互承担连带责任；2.判令被告通江县水利局支付原告门市、住房周转损失每年84944元（从2019年1月1日起至判决履行时止）、误工、交通损失40000元、水、电、气入户损失20000元；3.涉诉费用由被告负担。 一审法院认定：2004年，为加快城市建设进程，通江县人民政府决定实施嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程建设，经报省市批准后，被告通江县防汛办公开招标，被告****建筑公司于2006年1月25日投标并中标第六标段。2006年3月8日，被告通江县防汛办（甲方）与被告****建筑公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将通江县诺江镇城区堤防工程部分发包给****建筑公司承建。后被告****建筑公司发出***[2006]17号文，通知公司各部门、下属各单位，经公司办公会议研究决定：聘用***为公司嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程施工项目部经理。2006年3月8日，被告****建筑公司向***颁发《聘用书》，经公司研究决定：同意聘用***为公司承建的嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程项目经理。2006年4月10日，被告****建筑公司向通江县水利局发出《委托书》：我公司中标承建的嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程（第六标段），全权委托***同志办理有关工程技术和财务事项，同意将资金转入项目经理***个人账户。被告****建筑公司用印、法定代表人***签字。2006年4月11日，通江县水利局向被告****建筑公司预付工程款6万元，****建筑公司出具了加盖公司财务专用章的收据。 被告***遂组织人员进场施工，2006年8月8日，被告***在开挖原告房屋下段河道基础时，致使房屋基础沉陷，原告等五家房屋出现倾斜、墙壁裂缝等险情，被告***报告通江县水利局领导后，时任县委、县政府主要领导及通江县建设局工程技术人员进行了现场查看，要求立即组织回填，被告***迅速组织进行了回填抢险，通江县水利局承担了相应费用。后原告房屋出现不同程度裂缝、断缝等，原告等五家不断信访。2007年4月，通江县防汛办委托***正司法鉴定所对涉诉房屋安全等级进行鉴定，2007年5月28日，***正司法鉴定所作出***[2007]建鉴19号司法鉴定书，涉诉房屋为C级危房，建议：1.应将坎内及时回填夯实，回填时做到房内高于坎外，表面用30厚水泥砂浆封闭。2.作好坎内及房屋的雨水、污水集中排放工作。3.作好堡坎表面硬化处理。4.住户应加强对房屋的观测，特别是遇暴雨等自然灾害的影响，发现异常及时申报。后险情不断扩大，墙体明显扭曲、折断、错位、相邻墙体连接处断裂成通缝等，原告等五家持续信访。2007年7月8日，原告等五户联名给时任县长**写信，**县长于7月19日签批要求水利局处理，2007年11月，通江县水利局与原告达成《房屋搬迁协议书》，原告等五户从2007年11月30日前搬离自己的住房，由水利局组织加固维修，租房和搬家费用由水务局承担。因出现新的隐患和险情，通江县防汛办再次委托***正司法鉴定所对涉诉房屋安全等级进行鉴定，2007年12月1日，***正司法鉴定所作出（2007）建鉴字第125号鉴定意见：涉诉房屋安全等级仍为C级，建议对***住房角柱地基及上部变形部位及构件应立即整改加固；***层房屋及***增加的房屋应拆除。后**对该鉴定意见不服，遂委托四川建明司法鉴定所对安全等级进行鉴定，2008年4月1日，四川建明司法鉴定所作出[2008]建鉴字第311号鉴定意见:1.墙体已经出现不适宜继续承载和使用的裂缝，且裂缝仍在发展，继续有坍塌的可能。2.最严重的破损构件在地面上四层，墙体明显扭曲，折断、错位，相邻墙体连接处断裂成通缝，如果仅最危险墙体坍塌，也会致使整栋房屋坍塌。综合评定安全等级为D级。通江县水利局对该鉴定意见提出异议，后经协商，原告等五户与被告通江县水利局共同委托了四川海林司法鉴定所对涉诉房屋安全性进行鉴定，四川海林司法鉴定所于2008年10月16日作出鉴定报告，安全等级为Cu级，建议顶部拆除1-2层。2008年10月，通江县水利局再次与原告达成《门市租金补偿协议》，对临街门市因危房造成的租金降低损失每个门市每年补偿5000元。后原告与通江县水利局多次协商并达成赔偿事宜，终未实际履行，水利局也一直未组织加固维修，每年向原告等五户支付房屋租金及门市租金损失费30余万元。十多年来，原告等五户不断到有关部门信访，被告通江县水利局于2018年8月3日向原告发函，停止支付房屋租金及门市租金损失费用，要求依法诉讼，原告遂起诉至一审法院。 一审同时认定：2018年10月，原告以通江县水利局为被告向一审法院起诉，诉讼中，一审法院依法先后追加了****建筑公司和***为被告参加诉讼，并依据被告通江县水利局的申请，对涉诉房屋的损害原因及参与度进行鉴定、对涉诉房屋价值进行评估。经组织双方协商后，委托了四川恒固建设工程检测有限公司进行损害原因及参与度鉴定，委托了四川国润资产评估有限公司进行价值评估。2019年5月19日，四川恒固建设工程检测有限公司作出鉴定报告：造成涉诉房屋为D级危房的原因：1.主要原因为嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤改造工程施工造成基础出现轻微移位、变形、导致主体结构出现开裂；2.次要原因为房屋施工未进行地勘、设计，以及施工随意，不符合规范要求，未在纵、横交接处设置构造柱，未设置马牙槎和错缝搭接，自身存在质量缺陷。2019年8月28日，四川国润资产评估有限公司作出评估报告，本案原告所有门市及房屋当前价值为3287165.25元。后因可能涉及漏列诉讼主体，原告撤回诉讼。 2020年9月，原告再次起诉到一审法院，在庭审中被告***诉讼代理人认为：该鉴定意见一是时间已经超过一年，不能确定当前价值。二是涉案房屋先是C级危房，可以加固维修，后来发展成为D级危房，扩大的损失未予明确，故鉴定意见不具有科学性。一审法院合议庭要求对鉴定意见确有异议的，可以在5个工作日内申请重新鉴定，但各被告均未递交申请。 一审另认定：1.被告***组织人员施工过程中，因进场道路于2006年4月17日与被告通江县防汛办达成补偿协议，增加资金25846.19元用于建设河道简易公路，并签定书面协议；5月20日突发洪水，损毁了进场通道，被告***与被告通江县防汛办再次达成补偿资金3070元的协议；后因增加施工通道，双方又达成增加工程费用7325元的协议。以上协议均由甲方通江县防汛办用印、法定代表人***签字，乙方加盖“巴中市泓森建筑公司通江县城区防洪堤工程（6标段）项目部”条章、项目经理***签字。2.被告***至今未取得项目经理和施工员资质。3.庭审时被告***提供了工程竣工资料，施工单位处****建筑公司均未用印，全部加盖“巴中市泓森建筑公司通江县城区防洪堤工程（6标段）项目部”条章。 一审还认定：1.被告通江县水利局提供的****建筑公司的投标材料中显示，投标时项目经理（委托代理人）为**伸；2.被告通江县水利局提供的被告通江县防汛办与被告****建筑公司签订的《建设工程施工合同》，***否认签过该合同，经对该合同上被告****建筑公司委托代理人“***”签名比对，非***本人笔迹。3.被告***承建地段工程完工后，被告通江县水利局组织进行了验收并报审计，2011年12月28日，通江县审计局出具了审计报告，该段工程总工程款共为1354965.86元，至2013年2月，被告通江县水利局直接向被告***付清了全部工程款。 一审又认定：1.案涉房屋于1996年3月开工建设，分李（**）、樊、***联合施工，三家共同修建，共墙共基，1997年开始投入使用，原告依法取得了《房屋产权证》，其证书编号为通城住私字第03721号。2.通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室于2006年4月29日取得《事业单位法人证书》，从2017年1月起，作为县级财务预算单位并单独预算。2019年3月，随着防汛抗旱职能划转，该机构划归通江县应急管理局。3.被告巴中市泓森建筑有限责任公司原名为巴中市泓森建筑建材有限责任公司，于2010年2月12日变更为现名。 在一审诉讼中，一审法院依职权对被告***进行了询问，其陈述：被告****建筑公司中标通江县水利局发包的防洪堤工程第六标段，后因工程材料无法进场等原因又不做，该工程总指挥找到我，要求我去做，我虽然没有施工员资质，但一直在从事工程建设，我就同意了。我没有与****建筑公司签订过任何合同，也不认识公司任何人，工程结束后，也是被告单位出具的****建筑公司委托书，我领取了全部工程款，除交纳了5000元管理费外，一切均不知情，****建筑公司也未派任何人参与该工程。我每天按照通江县水利局工作人员放线施工，我曾经说过那里不能开挖，水利局领导现场看了说没问题，放线人员说可以开挖五至六米，实际开挖不到两米，就出现了险情，发包方迅速组织了回填抢险并承担了相应费用，通江县水利局在与原告的数次协商赔偿过程中，从未通知我到场，我是按照水利局指示施工，我没有过错。 另认定：原告主张的门市、住房周转损失、误工、交通损失、水、电、气入户损失等其他损失，庭审时未提供相应证据。 一审法院对于案件争议的几个问题进行了评析： 一、涉案工程的实施主体问题。本案工程对外招标、签订施工合同及补充合同、工程施工监理合同及出现险情后委托鉴定等均由通江县防汛办作为业主，通江县防汛办作为独立事业法人单位，能够独立承担民事责任，履行民事义务，故涉案工程的实施主体为被告通江县防汛办，被告通江县水利局虽在上报审批、委托设计、支付设计监理费用、工程结束后组织验收、进行工程结算并支付工程款、险情出现后与原告协议赔偿事宜等方面积极参与，系其作为被告通江县防汛办的行政主管部门，履行的行政管理职责，并非涉案工程的实施主体。 二、涉案合同的效力认定问题。涉案工程为被告****建筑公司中标，被告***非被告****建筑公司工作人员，中标后即向被告***出具授权委托书，委托其为项目经理，并向发包单位发函，全权负责办理有关工程技术和财务事项，同意将资金转入项目经理***个人账户等，实为向被告***出借资质。***为实际施工人，业主单位未对实际施工人资质予以审查，**审时提供的一系列工程实施及竣工资料及直接向实际施工人支付工程款等来看，业主单位知道和认可了工程实际施工人为***，***无项目经理资格和施工员资质，借用被告****建筑公司名义施工，依据法律规定，故2006年3月8日被告通江县防汛办与被告****建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效。 三、本案侵权主体和责任承担问题。虽然从证据显示，涉案工程施工合同非***本人签名，但被告***为工程实际施工人属实，其无项目经理资格和施工员资质，在施工中造成原告房屋受损，应当承担赔偿责任；工程经公开招投标后，被告****建筑公司中标，该公司向被告***出具了委托书，委托其为项目经理，全权负责办理有关工程技术和财务事项，***非被告****建筑公司工作人员，双方无劳动关系，实为向被告***出借资质，其未审查***是否具有项目经理资格和施工员资质，在工程实施过程中，未加强管理，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，被告****建筑公司应对被告***的行为承担连带责任；被告通江县防汛办作为工程业主单位，未审查实际施工人资质，导致签订的施工合同无效，并放任无资质和无项目经理资格人员施工，依据侵权法的规定，该多种违法行为竞合，导致了原告财产受损，故被告通江县防汛办应对被告***和被告****建筑公司在履行不能的情形下承担连带责任。被告***的陈述及其诉讼代理人的辩称，因无证据支持，法院也无法查实，依法不予支持。被告***同时称自己系按照业主单位安排指示施工，未提供相应证据和施工过程资料，其辩称理由不予支持；被告通江县水利局系被告通江县防汛办的行政主管部门，在工程进展过程中履行行政管理职责并无不当，在险情出现后受上级主管部门指示积极履行化解及安置补偿义务，不能据此推定其应当承担责任。防汛抗旱职能职责系2019年3月划转到被告通江县应急管理局，被告通江县应急管理局与本案无法律上的权利义务关系，故不应承担责任；原告自身在修建房屋时选址、设计，施工等方面存在瑕疵和质量缺陷，应自负相应责任。 四、关于本案的诉讼时效问题。被告****建筑公司和被告***均进行了诉讼时效抗辩，险情出现后，原告一直在主张权利，随着险情不断发展和扩大，被告通江县防汛办的主管部门被告通江县水利局一直在积极协调处理中，诉讼时效从被告通江县水利局与原告协商处理时已经中断。同时，依据《最高人民法院审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》的规定，诉讼时效中断的效力同样对被告***和被告****建筑公司发生效力，故其抗辩理由不能成立，依法不予支持。 五、原告损失的确定问题。各方对涉诉房屋安全等级为D级危房均无异议，经成因鉴定主要原因为嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤改造工程施工造成基础出现轻微移位、变形、导致主体结构出现开裂，次要原因为房屋自身存在质量缺陷引起。一审法院对该鉴定分析意见予以采信，并作为划分民事责任的依据。经评估本案原告房屋现行价值为3287165.25元（根据房地一体的原则，该价值包含房屋和土地价值）。被告***提出该评估意见已经超过一年的有效期和该鉴定未考虑扩大损失的影响，一审法院认为原告起诉时，该评估意见尚在作出后一年的有效期内，本次诉讼该评估意见仍然有效，且被告提出异议后在规定期限内未提出重新评估，故对该评估意见予以采信。至于涉案房屋从C级危房能够加固维修发展到D级危房必须撤除，该鉴定未考虑扩大损失部分问题，从多次达成的协议看，原告的义务是从房屋内撤出，由被告通江县水利局组织加固维修等，因被告通江县水利局未按协议履行义务，造成损失扩大，与原告主张权利无关，也属另一法律关系。原告主张的门市、住房周转损失、误工、交通损失、水、电、气入户损失等其他损失，未提供相应证据，不予支持，可另行主张权利。原告主张房屋损失的资金利息，因本次诉讼采信的评估意见评估类型为市场价值类型，该主张于法无据，依法不予支持。 综上，一审法院据此判决:一、原告***、陈**军房屋损失3287165.25元，由被告***赔偿2958448.70元，其余损失由二原告自己承担；被告巴中市泓森建筑有限责任公司对被告***承担连带赔偿责任，限本判决生效后一个月内履行；二、通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室对被告***、被告巴中市泓森建筑有限责任公司在履行不能的情形下承担连带赔偿责任；三、驳回原告***、陈**军对被告通江县水利局、被告通江县应急管理局的诉讼请求；四、驳回原告***、陈**军的其他诉讼请求。 二审查明：2007年11月12日，通江县水利局作甲方与***作为乙方签订《房屋搬迁协议书》，约定从2007年11月20日搬出住房，由甲方组织进行加固维修，房主自行协商租房，由甲方按每季度付给租房户房租费6249元。甲方付给乙方门市年租金3000元，甲方付给乙方搬家往返费500元。 2015年2月8日，通江县水务局作为甲方与***等作为乙方分别签订《房屋搬迁补充协议书》、《门市补偿协议书》，经双方协商一致，同意将双方于2013年3月11日签订的《房屋搬迁补充协议书》约定的住房租房费一次性上调30%，原约定的57113.28元/年调整为74247.26元/年。门市2个，大门市每年补偿25000元，小门市每年补偿19000元，从2015年1月1日执行，调整后的租金每年一次性付给。 2011年11月21日，通江县水利局作出《关于解决***等五户房屋受损的协商意见》，作出“拆除正负零以上四、五层和项层，拆除面积按每平方米2800元给予现金补偿；房屋装修，由县评估机构评估价为准给予现金补偿；水利局请有资质的设计单位进场对***等五户受损房屋进行维修加固设计；此处理意见为最终意见”等意见。 2011年12月28日，通江县审计局对通江县城区防洪护岸工程竣工结算作出通审投报〔2011〕232号《审计报告》，载明，案涉六标段工程合同价款736201.35元，因工程造价增加（包括本案**五家房屋鉴定、房租、维修、加固及补偿），确定案涉工程六标段结算价款1354965.86元。 二审查明的其他案件事实与一审判决认定的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》实施之前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应当适用法律事实发生时的法律、司法解释。 本案系财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”。《中华人民共和国民法总则》第一百二十条规定“民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”。本案中上诉人***、陈**军的房屋受到损坏客观真实，各方当事人并无异议。本案的主要争议焦点为侵权责任主体、责任划分、《建设工程施工合同》的签订主体、效力以及诉讼时效等问题。 关于《建设工程施工合同》的合同主体及效力问题。根据查明的事实，****建筑公司通过招投标，中标取得了嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤工程，2006年3月8日，通江县防汛办与巴中市泓森建筑建材有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，该合同加盖了巴中市泓森建筑建材有限责任公司的合同专用章、时任法定代表人“***”的个人印鉴,公司委托代理人***进行签字。一审、二审中，***均对个人印鉴、公司**及公司承包案涉工程的事实予以否认。但是****建筑公司并未对公司**的真伪进行鉴定，故本院对****建筑公司认为通江县水利局涉嫌合同、签名、**进行造假的上诉理由不予支持。上诉人***亦对建设工程施工合同的签名不予认可，亦未申请鉴定，结合***认可案涉工程系其施工，工程款亦是结算支付给***，故本院对通江县防汛办与巴中市泓森建筑建材有限责任公司签订《建设工程施工合同》的事实以及***作为****建筑公司的实际施工人的身份予以确认。通江县防汛办虽在签订合同时（2006年3月8日）未取得事业单位法人证书，但在案涉防洪堤工程施工过程中、损害发生时通江县防汛办已取得事业单位法人证书（取得事业单位法人证书的时间为2006年4月29日），根据《中华人民共和国民法总则》第五十九条“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭”规定，通江县防汛办在本案中工程对外招标、签订施工合同及补充合同、签订施工监理合同以及出现险情后委托鉴定，包括工程竣工结算验收均是以通江县防汛办作为业主，通江县防汛办作为独立事业法人单位，能够独立承担民事责任，履行民事义务，通江县水利局并不是合同当事人，在案涉工程中履行的是质量监督管理职责。通江县水利局并不是以通江县防汛办的名义对外签订合同，合同主体应为通江县防汛办与****建筑公司。关于合同的效力问题。案涉工程为****建筑公司中标，从查明的事实看，****建筑公司并未实际参与施工，实际参与施工的并领取工程款的为***。***无项目经理资格和施工员资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”签订的施工合同应认定无效，故通江县防汛办与****建筑公司签订的《建设工程施工合同》无效。 本案侵权责任主体和责任承担问题。***作为案涉堤防工程的实际施工人在施工过程中，造成***、陈**军的房屋发生损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，***应当承担侵权责任。****建筑公司通过投标、中标成为案涉工程的承包人，虽未实际参与施工，工程的施工建设、竣工结算均是通江县防汛办与***组织实施。但作为建筑施工企业，未审查***是否具有项目经理资格和施工员资质，向***颁发了《聘用书》和《委托书》，未加强施工管理，放任无资质和无项目经理资格的人员施工，主观上存在过错，这种放任行为和***的违法施工行为直接结合，造成损害结果的发生，同时案涉工程无论是签订施工合同还是在施工过程中以及工程竣工结算，***均是以****建筑公司名义参与进行，故****建筑公司应与***承担共同侵权责任。通江县防汛办作为业主单位，在签订《建设工程施工合同》时，未对中标单位及实际施工人的资质进行严格审查，导致合同无效。施工中明知***无资质、无项目经理资格，而放任***进行施工，未履行监督职责，且在案涉施工地段未做地勘资料，现场定点划线、组织开挖中操作失误，指挥不当，忽视安全，多种违法过错行为竞合导致了案涉房屋受损的事实。事故发生后，通江县水利局作为通江县防汛办开办单位和主管机关，为了落实县委、政府的工作安排，化解矛盾，维护稳定，替代通江县防汛办与***、陈**军等案涉五户人签订了《房屋搬迁协议书》、《房屋搬迁补充协议书》、《门市补偿协议书》，并且对房屋受损的维修加固、赔偿进行了多次协商，并且支付了十多年的住房房租费、门市租金补偿费等300余万元的费用，亦在2011年作出了由通江县水利局负责维修加固设计的最终处理意见。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”规定，故通江县防汛办在本案中对***、****建筑公司共同承担的侵权责任承担连带责任。至于通江县水利局是否应当承担侵权责任问题，通江县水利局是通江县防汛办的行政主管部门，在工程施工过程中履行的是行政管理职责，不是履行的合同义务，险情发生后主动化解矛盾，进行搬迁、补偿，但并非承担的是侵权责任。本案中通江县水利局不是合同相对方不应作为侵权人承担侵权责任。 关于本案诉讼时效的问题。2006年案涉房屋受损后，***、陈**军等五户人一直在积极主张自己的权利，通江县水利局作为通江县防汛办开办单位和主管机关一直在与***、陈**军等五户人积极协调处理。协商处理期间产生诉讼时效中断。截至到2018年8月3日通江县水务局向***发出《关于终止**等五家房屋损害赔偿协商的函》，告知***依法主张合法权益。***在收到该函后，通过诉讼主张自己的权利，并未超过法律规定的诉讼时效的期间。 关于本案***、陈**军房屋损失的确定问题。各方当事人共同委托的鉴定机构对房屋的损害原因及参与度进行了鉴定并对案涉房屋的价值进行了评估，鉴定意见及评估意见客观、真实，应依法予以采信。根据四川恒固建设工程检测有限公司作出的鉴定报告，案涉房屋为D级危房，主要原因是嘉陵江流域巴河通江段城区防洪堤改造工程施工造成基础出现轻微移位、变形、导致主体结构出现开裂，次要原因是房屋施工未进行地勘、设计，以及随意施工，不符合规范要求。一审对房屋的损失认定直接侵权责任人***承担90%的赔偿责任，***、陈**军因自身房屋存在质量缺陷而自行承担10%的责任并无不当。 至于上诉人***、陈**军在一审时主张的门市、住房周转损失、误工损失、交通损失等费用，原通江县水利局根据签订的《房屋搬迁协议书》、《房屋搬迁补充协议书》、《门市补偿协议书》自愿履行了相关费用，但截至到2018年8月3日通江县水务局向***等发出《关于终止**等五家房屋损害赔偿协商的函》，告知***依法主张自身权益，在诉讼中并不能免除***、陈**军等举示证据的义务，本案一、二审中***、陈**军均未提供自2019年其门市、住房周转损失、误工损失、交通损失等相关证据，故对其主张本院不予支持，可另觅解决途径。 综上所述，一审认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律不当，对侵权责任主体认定有误，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法总则》第五十九条、第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2545号民事判决第三项，即“驳回原告***、陈**军对被告通江县水利局、被告通江县应急管理局的诉讼请求”； 二、撤销四川省通江县人民法院（2020）川1921民初2545号民事判决第一项、第二项、第四项，即“原告***、陈**军房屋损失3287165.25元，由被告***赔偿2958448.70元，其余损失由二原告自己承担，被告巴中市泓森建筑有限责任公司对被告***承担连带赔偿责任，限本判决生效后一个月内履行”，“通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室对被告***、被告巴中市泓森建筑有限责任公司在履行不能的情形下承担连带赔偿责任”，“驳回原告***、陈**军的其他诉讼请求”; 三、上诉人***、陈**军的房屋损失3287165.25元，由上诉人***、上诉人巴中市泓森建筑有限责任公司共同赔偿2958448.70元,被上诉人通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室对***、巴中市泓森建筑有限责任公司承担的前述赔偿责任承担连带责任；其余损失328716.52元由上诉人***、陈**军自行承担，限本判决送达后一月内履行完毕； 四、驳回上诉人***、陈**军一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务和其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33577元，由***、陈**军负担5037元，由***、巴中市泓森建筑有限责任公司、通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室各负担9513元。 二审案件受理费33577元，由***、陈**军负担5037元，由***、巴中市泓森建筑有限责任公司、通江县人民政府防汛抗旱指挥部办公室各负担9513元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　袁　梅 审 判 员　*** 二〇二一年十月二十九日 法官助理　*** 书 记 员　***